Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 31. Oktober 2013
Aktenzeichen: 3 U 171/12

(OLG Hamburg: Urteil v. 31.10.2013, Az.: 3 U 171/12)

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 25.9.2012, Geschäfts-Nr. 312 O 408/12, wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Wert der Berufung beträgt € 300.000.

Gründe

I.

Die Antragstellerin, die das für die äußerliche Anwendung bei Pilzerkrankungen indizierte Arzneimittel L. Creme (Wirkstoff Terbinafin) vertreibt, wendet sich € soweit in der Berufungsinstanz noch relevant € gegen Werbung der Antragsgegnerin für das Arzneimittel C.E. Creme (Wirkstoff Bifonazol).

C.E. Creme ist zugelassen zur Behandlung von €Mykosen der Haut, verursacht durch Dermatophyten, Hefen, Schimmelpilze und andere Pilze, wie Malassezia furfur. Dies können sein z.B. Tinea pedum, Tinea manuum, Tinea corporis (...)€ (Anlage EV 3, dort Ziff. 4.1). Mit € nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils ergangenem € Bescheid vom 29.11.2012 hat das BfArM die Fachinformation hinsichtlich des Anwendungsgebiets wie folgt modifiziert: €Mykosen der Haut, verursacht durch Dermatophyten, Hefen, Schimmelpilze und andere Pilze, wie Malassezia furfur. Dies können sein z.B. Tinea pedum und Tinea manuum (einschl. der Behandlung eines freigelegten Nagelbettes infolge einer keratolytischen Nagelpilztherapie), Tinea corporis (...)€ (Anlage BB 1). Das C.E. Nagelset ist zugelassen €Zur nagelablösenden Behandlung bei Pilzinfektionen der Nägel an Händen und Füßen mit gleichzeitiger antimykotischer Wirkung€ (Anlage EV 2, dort Ziff. 4.1).

Die Antragsgegnerin hat mit einem Fernseh-Werbespot, dessen Inhalt aus dem als Anlage A vorliegenden Storyboard sowie der DVD gem. Anlage AG 16 ersichtlich ist, für ihre Produkte C.E. Nagelset und C.E. Creme geworben. In den von der Antragsgegnerin herausgegebenen €Teilnahmebedingungen€ für die ausgelobte €Geld-zurück-Garantie€ (Anlage B) heißt es unter Ziff. 3 u.a. (Unterstreichung im Original): €Die Geld-zurück-Garantie gilt für beide Produkte, allerdings nur in Kombination und für die Indikation Nagelpilz.€ Auf eine Abmahnung der Antragstellerin (Anlage EV 4) hat die Antragsgegnerin eine Unterwerfung abgelehnt (Anlage EV 5).

Die Antragstellerin hat geltend gemacht, die Antragsgegnerin propagiere im angegriffenen Werbespot sowie den ebenfalls angegriffenen Teilnahmebedingungen den Einsatz ihrer C.E. Creme zur Behandlung des Nagelpilzes. So werde nach dem einleitenden Text €Wenn Sie bei sich Nagelpilz entdecken, sollten Sie handeln€ nicht nur eine Packung des Nagelsets, sondern auch die C.E. Creme eingeblendet (Antrag zu 3.a]). Im Film werde außerdem gesagt €In nur sechs Wochen beseitigt das C.E. Nagelset den infizierten Nagelteil€, gefolgt von der Behauptung €und die Extra Creme bekämpft die Resterreger€ (Antrag zu 2.), wobei die Anwendung der C.E. Creme auf den infizierten Nagel gezeigt werde (Antrag zu 3.b]). Weiter werde eine Tube der C.E. Creme über einem Fuß mit einer mit Nagelpilz infizierten großen Zehe abgebildet (Antrag zu 3.c]) und die €6-Wochen-Nagelpilz-Therapie€ unter Einblendung auch einer Packung der C.E. Creme beworben (Antrag zu 3.d]). Schließlich werde auch in den Teilnahmebedingungen als Anwendungsgebiet der C.E. Creme der Nagelpilz genannt (Antrag zu 3.). Die Werbung der Antragstellerin verstoße gegen § 3a S. 2 HWG, weil die C.E. Creme nicht für die Behandlung von Nagelpilz, sondern lediglich für Pilzinfektionen der Haut zugelassen sei. Jedenfalls sei nach dem Inhalt der Fachinformation die C.E. Creme auf die Haut und nicht € wie im Werbefilm gezeigt € auf den Restnagel aufzutragen.

Die Antragstellerin hat € soweit in der Berufung noch relevant € beantragt,

es der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel im Wege der einstweiligen Verfügung zu verbieten, im Wettbewerb(...)2. im Zusammenhang mit der Behandlung des Nagelpilzes für das Arzneimittel C.E. Creme anzugeben:

€und die Extra Creme bekämpft die Resterreger€

und/oder

3. für das Arzneimittel C.E. Creme die Anwendung zur Behandlung des Nagelpilzes zu bewerben mit folgenden Abbildungen:

a)

und/oder

b)

und/oder

c)

und/oder

d)

und/oder

4. für das Arzneimittel C.E. Creme die Anwendung zur Behandlung des Nagelpilzes zu bewerben mit folgender Angabe:

€Beide zur 6-Wochen-Behandlung gehörenden Produkte, das C.E. Nagelset und die C.E. Creme, müssen erworben werden und angewendet worden sein. Die Geld-Zurück-Garantie gilt für beide Produkte, allerdings nur in Kombination und für die Indikation Nagelpilz.€

zu Ziffern 2.-3. jeweils wie in Anlage A und zu Ziffer 4. wie in Anlage B geschehen.

Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12, hat am 26.7.2012 antragsgemäß eine einstweilige Verfügung erlassen.

Im Widerspruchsverfahren hat die Antragsgegnerin vorgetragen: Der Antrag sei unbestimmt, weil die Bezugnahme auf das Storyboard des Films nicht ausreiche, um den Verbotsinhalt festzulegen. Werbe die Antragsgegnerin zukünftig mit einem Spot €wie Anlage A€, der jedoch aufklärende Hinweise enthalte, so werde der Streit über die Verbotsreichweite in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Die Angelegenheit sei nicht mehr dringlich, weil der Antragstellerin seit langer Zeit kerngleiche Verletzungsformen bekannt seien. Materiell fehle es an einem Verstoß gegen § 3a HWG. Es gebe keine bifonazolhaltige Creme mit der Indikation €Nagelpilz€; dies sei auch nicht erforderlich, da die Cremes erst nach Nagelablösung auf der Haut zum Einsatz kämen. Dass die Creme nicht auf den €Restnagel€ aufgetragen werde, sei auch dem mit dem Antrag zu 3.b) angegriffenen Bild zu entnehmen. Die Spitze der Cremetube nähere sich in der Animation vielmehr dem abgetragenen, nach dem Hinweis des Sprechers €beseitigten€ Nagelteil und es werde nicht ein Nagel, sondern vergrößerte Hautschichten dargestellt. Es treffe nicht zu, dass das Nagelbett dem Nagel und nicht der Haut zuzurechnen sei.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat demgegenüber beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Die Antragstellerin hat erwidert: Der Verfügungsgrund sei gegeben. Die Antragstellerin nehme keine Marktbeobachtung vor und müsse dies auch nicht. Jedenfalls handele es sich bei den von der Antragsgegnerin vorgelegten Werbematerialien nicht um kerngleiche Verletzungsformen. Die Darlegung der Antragsgegnerin, in dem mit dem Antrag zu 3.b) angegriffenen Bild werde eine Anwendung der Creme auf der Haut, nicht auf dem Nagel gezeigt, werde schon durch das Storyboard widerlegt, in dem es heiße €C.E. Creme dringt in der Vergrößerung in den Nagel ein€. Eine entsprechende Zulassung der C.E. Creme ergebe sich auch nicht aus der Zulassung des Nagelsets. Denn dort sei nur von einer Folgebehandlung mit €einer Bifonazol Creme€ die Rede, wohingegen der Werbespot den Eindruck erwecke, es handele sich um eine Kominationstherapie von Nagelset und C.E. Creme.

Das Landgericht Hamburg hat mit am 25.9.2012 verkündeten Urteil die einstweilige Verfügung bestätigt. Hinsichtlich der Begründung wird auf den Inhalt des Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und ergänzt diesen wie folgt: Aus der zwischenzeitlich erfolgten Klarstellung in der Fachinformation ergebe sich nun ausdrücklich, dass C.E. Creme im Rahmen der Behandlung des Nagelpilzes anwendbar sei. Der Bescheid des BfArm könne nur so verstanden werden, dass es diese Anwendung als von Anfang an von der Zulassung gedeckt angesehen habe, da eine Erweiterung der Indikation nicht über eine Änderungsanzeige gem. § 29 Abs. 2 2a Nr. 1 AMG möglich wäre. Der Text der Anwendungsgebiete bestätige nunmehr, dass die keratolytische Nagelpilztherapie immer auch gleichzeitig die Therapie einer Hautmykose im Nagelbett einschließe. Die Ansicht des Landgerichts, der Werbespot mache nicht hinreichend deutlich, dass mit C.E. Creme nur das Nagelbett behandelt werden solle, treffe nicht zu. Aus dem Film gehe hervor, dass die Anwendung der Creme nach Entfernung des Nagelteils durch Auftragen auf das Nagelbett erfolge. Das mit dem Antrag zu 3.a) angegriffene Bild enthalte zwar (noch) keine nähere Aufklärung darüber, wo die Creme anzuwenden sei; allerdings gehe der Betrachter mangels solcher Aufklärung nicht von einer Anwendung an anderer Stelle als dem Nagelbett, sondern vielmehr von gar nichts aus. Die dann folgenden Informationen machten dann die Anwendung auf dem Nagelbett deutlich. Gleiches gelte für die mit den Anträgen zu 3.c) und d) angegriffenen Abbildungen. Aus der mit dem Antrag zu 3.b) angegriffenen Abbildung gehe hervor, dass es sich um eine Vergrößerung von Hautschichten handele. Die mit dem Antrag zu 4. angegriffenen Teilnahmebedingungen sagten über Ort und Art der Anwendung der Creme nichts aus, so dass auch nicht die durch den Werbefilm transportierten Informationen über die Anwendung der Creme in Frage gestellt würden. Selbst wenn € wie nicht € die Werbung nicht hinreichend deutlich machte, dass C.E. Creme auf dem Nagelbett anzuwenden sei, so handele es sich hierbei nicht um eine Irreführung über die Indikation, sondern lediglich über den Behandlungsablauf und den Ort der Applikation. § 3a HWG erfasse eine solche Irreführung über die Art der Anwendung nicht.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 25.9.2012 die einstweilige Verfügung in Bezug auf die Verbote zu Ziffer I.2, I.3 und I.4 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ergänzt ihren Vortrag wie folgt: Zu Recht habe das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt. Im angegriffenen Werbespot gehe es einzig und allein um die Behandlung des Nagelpilzes; von Hautpilz in welcher Form auch immer sei nicht die Rede. Der gesprochene Text befasse sich ausschließlich mit Nagelpilz. Visualisiert werde in Sekunde 11 bis 13 parallel zum gesprochenen Text €und die Extra Creme beseitigt die Resterreger€ eine Tube C.E. Creme, die über den gesamten Nagel geführt werde. In der Abbildung sei der Nagel als oberste dünne bräunliche Schicht zu erkennen. In Sekunde 14 bis 16 werde eine Tube C.E. Creme über einer mit Nagelpilz infizierten großen Zehe abgebildet. C.E. Creme sei weder im Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung noch seit dem Erlass des Änderungsbescheids durch das BfArM für die beworbene Indikation Nagelpilz zugelassen. Vielmehr werde (allenfalls) klargestellt, dass eine Anwendung nach abgeschlossener Behandlung des Nagelpilzes von der Zulassung umfasst sei. Die eingeschränkte Zulassung €Behandlung eines freigelegten Nagelbetts in Folge einer keratolytischen Nagelpilztherapie€ werde aber nicht beworben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

1. Mit ihrer Berufung wehrt sich die Antragsgegnerin gegen das Verbot der Werbung für C.E. Creme mit den aus den Anträgen ersichtlichen Wort- und Bildangaben im Zusammenhang mit der Behandlung des Nagelpilzes. Die Antragstellerin hat die jeweiligen Angaben unter Bezugnahme auf die konkreten Verletzungsformen € Storyboard des Werbefilms bzw. Teilnahmebedingungen € angegriffen.

2. Die Anträge sind zulässig.

a) Der Umstand, dass die Anträge und auch die ergangene einstweilige Verfügung keine vollständige Aufzeichnung des Werbefilms, sondern nur ein Storyboard des Werbefilms in Bezug nehmen, rechtfertigt nicht die Annahme mangelnder Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn die Antragstellerin hat klargestellt, dass es sich bei der beanstandeten Werbung um den als Anlage AG 16 in Form einer DVD-Aufzeichnung bei der Akte befindlichen Film handelt.

Dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist dann genügt, wenn der Verbotsantrag so deutlich gefasst ist, dass sich der Beklagte erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung über den Verbotsumfang nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (BGH GRUR 1996, 421 € Effektivzins; BGH GRUR 1992, 561, 562 € Unbestimmter Unterlassungsantrag II). Zur Wahrung der mit Bestimmtheitsgebot verfolgten Ziele, Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen zu gewährleisten, muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nicht nur sichergestellt werden, daß der Urteilsausspruch bei Erlass des Urteils inhaltlich bestimmt ist, sondern auch, dass der Urteilsinhalt äußerlich in einer dauerhaft bestimmbaren Art und Weise festgelegt wird, da andernfalls nach Rechtskraft der Entscheidung und insbesondere bei der Zwangsvollstreckung Unsicherheiten entstehen können (BGHZ 142, 388, juris-Rn. 16 € Musical-Gala). Aus diesem Grund müsse, so der Bundesgerichtshof weiter, der Urteilsausspruch in aller Regel aus sich heraus oder gegebenenfalls im Zusammenhang mit seiner Begründung bestimmbar sein, weshalb der Urteilsinhalt grundsätzlich in einer einheitlichen Urkunde festzulegen sei (BGHZ 142, 388, juris-Rn. 16 € Musical-Gala). In Fällen, in denen der Gegenstand des Urteilsausspruchs nicht abbildbar oder in Worten ausdrückbar ist € so etwa bei Theateraufführungen oder Filmen € sieht der BGH allerdings zur Herstellung der dauerhaften Bestimmtheit auch die Bezugnahme auf eine bei den Akten befindliche Anlage als ausreichend an; dann sei auch die körperliche Verbindung der Anlage mit der Urschrift der Entscheidung nicht erforderlich (BGHZ 142, 388, juris-Rn. 16 f. € Musical-Gala; BGH GRUR 2003, 786 juris-Rn. 33 € Innungsprogramm). Der BGH hat in diesem Sinne etwa die im Urteilsausspruch enthaltene Bezugnahme auf eine als Anlage vorliegende Videokassette mit der streitgegenständlichen Theateraufführung als hinreichend bestimmt angesehen (BGH a.a.O. € Musical-Gala) bzw. verlangt, dem Antrag einen Datenträger mit den aufgelisteten Dateien beizufügen (BGH a.a.O. € Innungsprogramm). Diesen Entscheidungen darf aber durchaus € im Sinne der Antragsgegnerin € auch für wettbewerbsrechtliche Konstellationen entnommen werden, dass im Falle der Beanstandung eines Films die Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen nur durch bezugnehmende Vorlage einer Aufzeichnung des Films gewahrt werden können.

Im vorliegenden Fall führt der Umstand, dass die Antragstellerin in ihren Anträgen nicht auf eine Aufzeichnung des Werbefilms, sondern nur ein Storyboard € eine tabellarische Aufstellung der im Film gesprochenen Textabschnitte mit der Abbildung eines jeweils gezeigten Standbilds € Bezug genommen hat, nicht zur Feststellung der Unbestimmtheit des ausgesprochenen Verbots. Denn die Antragstellerin hat im Zuge des Widerspruchsverfahrens klargestellt, dass es sich bei der beanstandeten, durch das Storyboard in Bezug genommenen Werbung um den zwischenzeitlich von der Antragsgegnerin als DVD zur Akte gereichten Film (Anlage AG 16) handelt. Hierdurch sind etwaige Zweifel über die Reichweite und den Inhalt von Antrag und Verbot ausgeräumt. In Rechtsprechung und Literatur ist € bezogen auf die Fallgruppe der Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Antrag € anerkannt, dass die Bestimmtheit eines auslegungsbedürftigen Antrags durch den Rückgriff auf die konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung hergestellt werden kann (BGH GRUR 2011, 539 Rn. 13 € Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, Kap. 51 Rn. 8b; Harte/Henning/Brüning, UWG, 3. Aufl. 2013, Vorb zu § 12 Rn. 81). Dieser Gedanke ist auf die vorliegende Konstellation übertragbar, in der die Antragstellerin zwar nicht im Antrag, wohl aber im weiteren zur Antragsbegründung gehaltenen Vortrag die angegriffene Verletzungshandlung identifiziert und individualisiert hat. Mit der Darlegung, es handele sich bei dem angegriffenen Werbefilm um den mit der Anlage AG 16 aktenkundig gemachten Film, hat sich die Antragstellerin den Inhalt dieser von der Antragsgegnerin vorgelegten Anlage zu Eigen gemacht.

b) Ein Verfügungsgrund besteht. Eine Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG kann nicht festgestellt werden. Insbesondere hat die Antragsgegnerin eine bei der Antragstellerin bestehende dringlichkeitsschädliche Vorkenntnis kerngleicher Verletzungsformen (vgl. dazu Senat GRUR-RR 2011, 376) nicht in substantiierter Weise dargelegt. Die Annahme einer Pflicht, das Markt- und Werbeverhalten der Konkurrenz zu beobachten, lehnt der Senat in ständiger Rechtsprechung ab. Die Dringlichkeit ist auch nicht unter dem Aspekt der verspäteten Darlegung des maßgeblichen Verkehrsverständnisses (vgl. Senat, Urteil v. 13.9.2012, Az. 3 U 107/11, Magazindienst 2013, 39) zu verneinen. Denn die Antragstellerin hat sich im Rahmen ihrer Argumentation, die angegriffene Werbung erfolge unter Verstoß gegen § 3a HWG außerhalb der Zulassung des Arzneimittels, schon in der Antragsschrift (dort S. 11) darauf berufen, dass in der Werbung die Anwendung der C.E. Creme auf den (Rest-)Nagel dargestellt werde.

3. Der Antrag zu 2. ist gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 5, 8 UWG i.V.m. § 3a S. 2 HWG begründet. Bei der angegriffenen Werbung handelt es sich um eine solche außerhalb der Zulassung von C.E. Creme im Sinne des § 3a S. 2 HWG.

Nach § 3a S. 2 HWG ist eine Werbung für von der Zulassung nicht erfasste Anwendungsgebiete oder Darreichungsformen eines zulassungspflichtigen Arzneimittels ebenso unzulässig wie die nach S. 1 der Vorschrift verbotene Werbung für nicht zugelassene Arzneimittel.Mit der Vorschrift des § 3a HWG soll potentiellen Irreführungsgefahren auch hinsichtlich des Umfangs der medizinisch-pharmakologischen Überprüfung der Verkehrsfähigkeit und daraus resultierender Gesundheitsgefahren durch eine strikte Bindung der Werbung an die Indikation vorgebeugt werden (Senat, Beschluss v. 24.2.2003, Az. 3 U 106/02; Doepner, § 3a Rz. 8, 11). Der Begriff "Anwendungsgebiete" ist gleichbedeutend mit dem in der medizinischen Wissenschaft gebräuchlichen Begriff der Indikation und bezeichnet die dem Arzneimittel gegebene Zweckbestimmung, insbesondere die körperlichen und seelischen Zustände, die durch das betreffende Arzneimittel beeinflusst werden sollen (Senat GRUR-RR 2008, 97, juris-Rn. 33 f.; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Auflage, § 4 HWG Rz. 36 m. w. Nw.). Die Anwendungsgebiete ergeben sich aus den Zulassungsunterlagen (§ 22 Abs. 1 Nr. 6 AMG) und dem hieran anknüpfenden Zulassungsbescheid. Die in der Werbung angegebenen bzw. kommunizierten Indikationen müssen jedenfalls inhaltlich mit denjenigen übereinstimmen, die für das betreffende Präparat durch die zuständige Bundesoberbehörde registriert oder zugelassen sind (Senat GRUR-RR 2008, 97, juris-Rn. 34; Doepner a.a.O.). Anwendungsgebiet im Sinne der Vorschrift ist demnach nicht nur ein bestimmter Krankheitszustand, sondern etwa auch eine in der Zulassung vorgesehene Anwendungseinschränkung, so etwa die Zulassung eines Antimycoticums als sog. Second-Line-Präparat, dessen Anwendung also nur nach Fehlschlagen einer anderweitigen (First-Line-) Therapie vorgesehen ist (vgl. Senat, Beschluss v. 6.7.2009, Az. 3 W 65/09; Beschluss v. 9.6.2010, Az. 3 W 60/10) oder die Zulassung eines Osteoporose-Präparats mit Nennung der örtlichen Zweckbestimmung (Senat PharmR 2007, 127 [€zur Reduktion des Risikos von vertebralen Frakturen€]).

a) Die Zulassung der C.E. Creme erstreckte sich gemäß Fachinformation, Stand Januar 2012, auf €Mykosen der Haut, verursacht durch Dermatophyten, Hefen, Schimmelpilze und andere Pilze, wie Malassezia furfur. Dies können sein z.B. Tinea pedum, Tinea manuum (...)€ (Anlage EV 3, dort Ziff. 4.1). Aufgrund des Bescheids des BfArM vom 29.11.2012 (Anlage BB 2) ist dieser Aufzählung nach €Tinea manuum€ die in Klammern gesetzte Ergänzung €(einschl. der Behandlung eines freigelegten Nagelbettes infolge einer keratolytischen Nagelpilztherapie) (...)€ hinzugefügt worden (s. Anlage BB 1, dort Ziff. 4.1). Das BfArM ist ausweislich des Umstands, dass diese Änderung gem. § 29 AMG erlaubt worden ist, davon ausgegangen, dass es sich hierbei um eine Änderung handelt, die keine zusätzliche Indikation enthält. Denn § 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG macht eine Änderung der Angaben nach den §§ 10, 11 und 11a AMG über die Dosierung, die Art oder die Dauer der Anwendung, die Anwendungsgebiete, soweit es sich nicht um die Zufügung einer oder Veränderung in eine Indikation handelt, die einem anderen Therapiegebiet zuzuordnen ist, von der Zustimmung des BfArM abhängig. Unbeschadet des unter Bezugnahme auf wissenschaftliche Quellen geführten Streits der Parteien darum, ob die Behandlung des Nagelbetts nach Ablösung des Nagels eine Haut- (so die Antragsgegnerin) oder Nagelbehandlung (so die Antragstellerin) darstellt, ist auf der Basis dieses Zulassungsstatus für die heilmittelwerberechtliche Prüfung davon auszugehen, dass die in der Fachinformation genannte Anschlussbehandlung nach nagelablösender Therapie eine solche der Haut ist, denn nach dem modifizierten Inhalt der Fachinformation handelt es sich hierbei um einen Unterfall einer Hautmykose. Es hat mithin keine Zulassungserweiterung auf die generelle Behandlung von Nagelpilz stattgefunden, so dass davon auszugehen ist, dass diese (klargestellte) Indikation bereits zum Zeitpunkt der angegriffenen Werbung bestand. Nach dem Inhalt der Zulassung erstreckt sich das Anwendungsgebiet der C.E. Creme nur auf die Behandlung eines freigelegten Nagelbettes infolge einer keratolytischen Nagelpilztherapie. Sie erfasst damit nicht die Behandlung des Nagels. Dieses Verständnis des Zulassungsumfangs korrespondiert auch mit der vorgesehenen Anwendung des von der Antragsgegnerin gleichzeitig beworbenen C.® Nagelsets, dessen Salbe der Ablösung des erkrankten Nagelteils dient, auf die dann eine Anschlussbehandlung mit einer Bifonazol enthaltenden Creme folgen soll (s. Anlage EV 2, dort Ziff. 4.1 u. 2).

b) Die mit dem Antrag zu 2. angegriffene Angabe überschreitet den vorgenannten Zulassungsstatus, denn sie bewirbt das Präparat (auch) zur Anwendung auf dem Nagel.

Die Antragstellerin macht zum Verkehrsverständnis geltend, dass die im Film gesprochene Wortfolge €In nur sechs Wochen beseitigt das C.E. Nagelset den infizierten Nagelteil und die Extra Creme bekämpft die Resterreger€, deren letzter Teil im (auf die konkrete Verletzungsform bezogenen) Antrag zu 2. genannt ist, im Kontext des Werbefilms das Anwendungsgebiet der C.E. Creme unzutreffend wiedergebe, weil hierdurch die Möglichkeit der Anwendung auf dem Nagel als gegeben erscheine. Der Senat teilt dieses Verständnis.

aa) Sind mehrere Einzelangaben innerhalb eines Werbemittels Gegenstand jeweils gesonderter, auf das Werbemittel bezogener Anträge, so ist jeweils ein Verbot gemeint, das die einzelne Werbeangabe nicht für sich allein betrachtet, sondern im konkreten werblichen Umfeld erfasst, so wie sie sich aus der in Bezug genommenen Verbotsanlage ergibt, und zwar losgelöst von den anderen, ebenfalls angegriffenen Angaben (Senat PharmR 2007, 58 juris-Rn. 73; Harte/Henning/Brüning, UWG, 3. Aufl. 2013, vor § 12 UWG Rz. 100). Hieraus folgt, dass eine gesonderte Angabe nicht wegen des irreführenden Gehalts einer anderen gesondert angegriffenen Angabe verboten werden kann (vgl. Senat a.a.O., juris-Rn. 74 f.); sehr wohl ist aber € wegen der Maßgeblichkeit des werblichen Gesamtzusammenhangs € der etwaig aufklärende Inhalt einer gesondert angegriffenen Angabe auch bei der Ermittlung des Verständnisses anderer gesondert angegriffener Angaben (ggf. irrtumsausschließend) zu berücksichtigen. Allerdings spricht nichts dagegen, ein werbliches Umfeld, das nicht Gegenstand eines gesonderten Angriffs ist, verbotsbegründend gleichermaßen für mehrere der gesonderten Angriffe heranzuziehen. Im vorliegenden Fall ist mithin das Verkehrsverständnis der den Gegenstand des Antrags zu 2. bildenden Angabe ohne Rückgriff auf eine etwaige Irreführung durch die gesondert angegriffenen Angaben zu ermitteln.

bb) Auch bei Ausblendung des eigenständig irreführenden Gehalts der weiteren innerhalb desselben Werbefilms gesondert angegriffenen Angaben (Anträge zu 3.a] bis d]) geht aus der mit dem Antrag zu 2. beanstandeten Angabe im Kontext des Films nicht hinreichend klar hervor, dass die C.E. Creme ausschließlich auf das freigelegte Nagelbett aufzutragen ist.

Der Spot wird eingeleitet durch die Szene einer Frau, die in einem Wellness-Studio ihre Füße in ein Aquarium mit Fischen taucht, die sodann €fluchtartig€ in die Nachbarbecken springen. Kurz darauf wird gesprochen: €Wenn Sie bei sich Nagelpilz entdecken, sollten Sie handeln€. Der Betrachter wird also auf eine Werbung für ein Produkt gegen Nagelpilz eingestimmt. Es folgt das Bild eines Fußes mit erkranktem Zehennagel, sodann die Abbildung beider Produktverpackungen (Antrag zu 3.a]) und dann eine Szene, in der Salbe des C.® Nagelsets auf einen erkrankten Zehennagel aufgetragen wird. Dann ist zu sehen, wie die Salbe einzieht, ohne dass allerdings der erkrankte Nagelteil verschwindet. Zu den vorstehend genannten Bildern erklingt der Satz €In nur 6 Wochen beseitigt das C.E. Nagelset den infizierten Nagelteil€. Auf dem Bild des mit Salbe behandelten, aber nicht beseitigten Zehennagels nähert sich dem Fuß sodann eine Tube C.E. Creme und der Sprecher sagt nach einer kurzen Zäsur: €und die Extra Creme beseitigt die Resterreger.€ Hierbei ist zu sehen, wie die Tube € wohl zum Zweck des Auftragens € über den Zeh geführt wird, ohne dass man den Auftragsort und -vorgang sehen kann, weil der Zehennagel durch eine Art €Vergrößerung€ verdeckt wird (diese Einstellung ist Gegenstand des Antrags zu 3.b]). Ohne dass hier auf die mit den Anträgen zu 3.a) oder b) angegriffenen Bilder abgestellt werden müsste, ist also nach dem visuellen Eindruck der Nagel im Zeitpunkt des Auftragens der C.E. Creme noch vorhanden. Demgegenüber vermag der gesprochene Ton des Films €In nur 6 Wochen beseitigt das C.E. Nagelset den infizierten Nagelteil und die Extra Creme beseitigt die Resterreger€ nicht hinreichend deutlich zu machen, dass die Creme erst nach Entfernung des Nagels allein auf dem Nagelbett anzuwenden ist. In Verbindung mit den gezeigten Bildern geht einzig die sukzessive Anwendung der Präparate hieraus hervor, ohne dass Klarheit über den Einsatzort der Creme geschaffen würde. Im werblichen Kontext geht daher die mit dem Antrag zu 2. angegriffene Angabe über den Zulassungsstatus hinaus, weil jedenfalls auch eine Anwendung auf dem Nagel beworben wird.

4. Der Antrag zu 3.a) ist ebenfalls gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 5, 8 UWG i.V.m. § 3a HWG begründet. Auch hier handelt es sich um eine Werbung außerhalb der Zulassung im Sinne des § 3a HWG, weil die Beschränkung der Anwendung auf das infolge keratolytischer Nagelpilztherapie freigelegte Nagelbett (s. vorstehend 3.a]) nicht zum Ausdruck kommt.

Der Senat teilt das von der Antragstellerin geltend gemachte Verkehrsverständnis. Danach wird mittels der gemeinsamen Abbildung beider Produktpackungen und der als rundliches Logo angeordneten Angabe €6-Wochen-Therapie€ eine mit den beiden Präparaten durchzuführende, gewissermaßen einheitliche Nagelpilztherapie beworben, ohne über den jeweiligen Anwendungsbereich der Produkte hinreichend aufzuklären. Der gesprochene Text € insbesondere die mit dem Antrag zu 2. angegriffene Angabe, in der die sukzessive Anwendung beider Präparate angesprochen wird € gleicht diesen Mangel an Information nicht aus. Denn € wie bereits unter 3. ausgeführt € ist dem gesprochenen Text eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der C.E. Creme auf das Nagelbett nicht hinreichend deutlich zu entnehmen. Die Darlegung der Antragsgegnerin, der Betrachter stelle sich hier mangels Angaben über den Anwendungsort €gar nichts€ vor, lässt unberücksichtigt, dass es sich um die Werbung für Produkte zur Behandlung des Nagelpilztherapie handelt, weshalb der Betrachter auf eine einheitliche Nagelpilzbehandlung eingestimmt ist, die er sogleich mit dem €Nagel€, keineswegs aber zwingend mit dem €freigelegten Nagelbett€ in Verbindung bringt.

5. Der Antrag zu 3.b). ist ebenfalls gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 5, 8 UWG i.V.m. § 3a HWG begründet. Auch hier handelt es sich um eine Werbung außerhalb der Zulassung im Sinne des § 3a HWG, weil die Beschränkung der Anwendung auf das infolge keratolytischer Nagelpilztherapie freigelegte Nagelbett (s. vorstehend 3.a]) nicht zum Ausdruck kommt. Der Senat teilt auch hier das von der Antragstellerin geltend gemachte Verkehrsverständnis. Die angegriffene Abbildung zeigt, wie C.E. Creme auf den vorderen Bereich des Zehs aufgetragen wird, wobei allerdings der genaue Auftragungsort durch die nach Art einer €Vergrößerung€ eingeblendete Grafik verdeckt wird. Sieht man genauer hin, so ist in der €Vergrößerung€ zudem eine bräunliche Schicht abgebildet, die als Nagel aufgefasst werden könnte. Unmittelbar vorangehend ist ferner ein € nach der gezeigten Behandlung mit der Creme des Nagelsets € vollständig vorhandener Zehennagel zu sehen (dazu bereits vorstehend 3.b]bb]), weshalb naheliegt, in der nachfolgenden Einstellung diesen auch als den Ort der Anwendung aufzufassen. Auch aus dieser Werbung geht die in der Zulassung gegebene Anwendungseinschränkung auf das Nagelbett nicht hervor.

6. Der Antrag zu 3.c) ist ebenfalls nach den §§ 3, 4 Nr. 11, 5, 8 UWG i.V.m. § 3a HWG begründet. Die Antragstellerin macht zu Recht geltend, dass die Abbildung einer Creme-Tube über dem erkrankten Nagel ebenfalls die gegebene Anwendungseinschränkung der C.E. Creme nicht wiedergibt. Denn es handelt sich € wie bereits ausgeführt € um eine Werbung für eine Nagelpilztherapie, bei der mangels entsprechender Information im werblichen Umfeld der Betrachter keinen Anhaltspunkt dafür hat, dass die hier gezeigte Creme nur auf das freigelegte Nagelbett aufzutragen ist.

7. Der Antrag zu 3.d) ist ebenfalls nach den §§ 3, 4 Nr. 11, 5, 8 UWG i.V.m. § 3a HWG begründet. Hier werden erneut € den Werbefilm abschließend € die beiden Produktverpackungen unter der Angabe €Die 6-Wochen-Nagelpilz-Therapie€ gemeinsam abgebildet. Die Ausführungen oben 4. gelten hier entsprechend.

8. Auch der Antrag zu 4. ist begründet. Mit diesem Antrag greift die Antragstellerin Angaben in den von der Antragsgegnerin herausgegebenen €Teilnahmebedingungen€ für die ausgelobte €Geld-zurück-Garantie€ an. Auch hier teilt der Senat das von der Antragstellerin geltend gemachte Verkehrsverständnis. Innerhalb der Teilnahmebedingungen ist bezogen auf beide Präparate ausdrücklich von der Indikation €Nagelpilz€ die Rede. Dies überschreitet die Zulassung der Creme, die € wie ausgeführt € nicht im allgemeinen Sinne für die Behandlung des €Nagelpilzes€, sondern lediglich für die Behandlung des Nagelbetts nach Nagelablösung zugelassen ist.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 31.10.2013
Az: 3 U 171/12