Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 14. Februar 2008
Aktenzeichen: 11 L 1783/07

(VG Köln: Beschluss v. 14.02.2008, Az.: 11 L 1783/07)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. November 2007 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, obwohl die Antragstellerin nicht die Adressatin der angefochtenen Verfügung ist.

Mit vier gleichlautenden Verfügungen vom 30. November 2007 hat die Antragsgegnerin die vier Mobilfunknetzbetreiber der D- und E-Netze verpflichtet, die Rufnummer 00000 für eine Frist von sechs Monaten - vom 11. Dezember 2007 bis zum 10. Juni 2008 - abzuschalten. Hierbei handelt es sich um eine sog. Premium-SMS-Nummer, also um eine - in der Regel 5stellige - Kurzwahl-Rufnummer, bei der man durch den Versand einer SMS über das Mobiltelefon Dienste bestellen und bezahlen kann (von der Teilnahme an Chats über den Download von Logos, Klingeltönen oder aktuellen Songs bis hin zu Gewinnspielen oder Votings). Eine gesetzliche Registrierungspflicht für die Inhaber der Kurzwahl-Rufnummern besteht zur Zeit nicht; die Vergabe der Rufnummern erfolgt durch die Netzbetreiber selbst (Bl. 107 der Beiakte Heft 1). Der Provider, der die Nummer 00000 von den Netzbetreibern erhalten hat, ist die Fa. S. P. GmbH, T. str. 00, 00000 J. . Die Antragstellerin ihrerseits nutzt die Nummer als Diensteanbieterin für ein sog. SMS-Chat-Providing-Geschäft, bei dem Kunden mittels kostenpflichtiger SMS- Nachrichten mit anderen Kommunikationspartnern Nachrichten austauschen (sog. SMS-Chat). Die Antragstellerin ist deshalb als Inhalteanbieterin durch die Abschaltung der Nummer unmittelbar von der streitigen Verfügung betroffen.

Der Antrag ist aber nicht begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die gemäß § 137 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in der Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190, entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anordnen, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung des Bescheids überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Davon ist hier nicht auszugehen.

Rechtsgrundlage für die Anordnung der Abschaltung der Rufnummern ist § 67 Abs. 1 TKG. Danach kann die Regulierungsbehörde im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen (Satz 1). Im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer soll die Regulierungsbehörde gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen (Satz 5).

Die hier streitige Kurzwahlnummer unterliegt der Überwachung durch die Antragsgegnerin im Rahmen der Nummernverwaltung. Zwar wird sie nicht von ihr vergeben, jedoch unterfällt sie dem Begriff der „Rufnummer" des § 3 Nr. 18 TKG

vgl. Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006, § 67, Rn. 3;

dies wird durch die Einbeziehung der Kurzwahldienste in § 66a TKG (in Kraft getreten am 01. September 2007) unterstrichen.

Zu den gesetzlichen Vorschriften, über deren Einhaltung im Rahmen der Nummernverwaltung die Regulierungsbehörde wacht, gehören insbesondere auch diejenigen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

So ausdrücklich die Begründung zu § 43c TKG, BTDrs. 15/907, S.10.

Die Behörde kann daher gegen jegliche Verstöße gegen das UWG bei der Nutzung der hier streitigen Kurzwahlnummer einschreiten.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt, da bei summarischer Prüfung das Verhalten bei der Nutzung der Kurzwahlrufnummer gegen §§ 3, 7 UWG verstoßen hat.

Gemäß § 3 UWG sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Unlauter in Sinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt (§ 7 Abs. 1 UWG). Eine unzumutbare Belästigung ist gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG insbesondere anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Dabei fällt auch die Versendung von SMS unter den Begriff der „elektronischen Post".

Baumbach/Lauterbach/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl 2004, § 7 UWG Rz. 79.

Bei den von der Antragstellerin versandten SMS handelt es sich um Werbung im Sinne der Vorschrift. Der Begriff der Werbung ist im UWG nicht definiert. Es wird aber an die Definition in Art. 2 Nr. 1 der Irreführungsrichtlinie 84/450/EG angeknüpft. Danach bedeutet Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.

VG Köln, Urteil vom 28.01.2008 - 11 K 2929/06 -.

Hiervon ausgehend war Zweck der von der Klägerin versandten SMS sowohl die Bewerbung der Premium-SMS-Nummer als auch des darüber angebotenen „SMS- Chats": bei den Adressaten sollte der Bedarf nach einer Antwort-SMS in Form eines Angebots unterschiedlicher Dienstleistungen geweckt werden, um den Absatz der darüber angebotenen Dienstleistungen zu fördern und ihre Aufmerksamkeit auf die Premium-SMS-Nummer zu lenken.

Vgl. VG Köln, Urteile vom 28. Januar 2005 - 11 K 3734/04 -, NJW 2005, 1880, und vom 28. Januar 2008 - 11 K 2929/06 -; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Januar 2002 - 2 U 95/01 -, NJW-RR 2002, 767 ff.

Von einer Einwilligung der Adressaten kann im summarischen Verfahren nicht ausgegangen werden. Dies ergibt sich schon aus den zahlreichen bei der Antragsgegnerin eingegangenen Beschwerden von Betroffenen. Derartige Beschwerden in nicht geringer Zahl lägen nicht vor, wenn die Betroffenen sich nicht von der Werbung belästigt gefühlt hätten. Hierauf deuten Formulierungen in den Beschwerden wie: „ungewollt zugesandt", Täuschung der Empfänger", „Erhalt unverlangter SMS", „Bitte um Abstellung der Belästigung", „unaufgeforderter Erhalt von SMS", „ungebeten und ungefragt", „nicht beauftragt", sowie „Belästigung" ebenso hin wie auf die Tatsache, dass die Empfänger eine Einwilligung zum Erhalt nicht erteilt haben. Möglicherweise haben sie - wie von der Antragstellerin vorgetragen - von sich aus den Kontakt gesucht, aber dann eventuell mit privaten Kontakten und nicht mit Werbung für kostenpflichtige Angebote gerechnet. In diesem Fall läge jedenfalls keine wirksame Einwilligung vor. Von einer Einwilligung i. S. v. § 7 UWG ist nur auszugehen, wenn der Erklärende sich des Inhaltes und des Zwecks der Erklärung bewusst war und diese objektiv als solche verstanden werden konnte.

VG Köln, Beschluss vom 02.07.2007 - 11 L 882/07 -.

Hiervon ist jedenfalls bei den vorliegenden Beschwerden nicht auszugehen. Im Hinblick darauf sowie auf die Vielzahl gleichlautender Beschwerden hat die Antragstellerin im summarischen Verfahren das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung nicht glaubhaft gemacht.

Dies geht zu Lasten der Antragstellerin. Zwar ist eine dem Zivilprozess vergleichbare Behauptungs- und Beweislast dem Verwaltungsprozess aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) grundsätzlich fremd. Es kann allerdings auch im Verwaltungsprozess eine Situation eintreten, in der entscheidungserhebliche Tatsachen unerweislich bleiben. In einer solchen nonliquet- Situation ist auf allgemeine Beweislastgrundsätze zurückzugreifen. Nach den im Wettbewerbsrecht geltenden Grundsätzen ist unerbetene Werbung regelmäßig unzulässig; deshalb hat der für die Werbung Verantwortliche die die Wettbewerbswidrigkeit ausschließenden Umstände - nämlich das Einverständnis - darzulegen und zu beweisen.

BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01 -, NJW 2004, S. 1655 ff, zur unerbetenen E-Mail-Werbung.

Im Übrigen fällt die Frage, ob ein Einverständnis vorliegt, allein in die Sphäre desjenigen, der die Werbung versendet, was ebenfalls für diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast spricht.

Vgl. zur Beweislastverteilung nach Sphären BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1979 - IV C 52.76 -, DÖV 1979, S. 602/60.

Den ihr danach obliegenden Nachweis für das Vorliegen des Einverständnisses ist die Antragsgegnerin - wie dargelegt - jedoch bislang schuldig geblieben.

Die Beklagte hatte auch die gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG. Diese Voraussetzung ist in der Regel erfüllt, wenn der Bundesnetzagentur wiederholt Verstöße unter Angabe einzelner Nummern mitgeteilt wurden.

Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006, § 67, Rn. 11.

Angesichts der Vielzahl der bei der Beklagten eingegangenen Beschwerden ist diese Voraussetzung unzweifelhaft erfüllt. Dabei mag auf sich beruhen, ob vier der Beschwerden - wie die Antragstellerin vorträgt - auf Falschangaben von Mitbewerbern beruhen (wofür zunächst wenig spricht); es bleiben dann immer noch mehrere Beschwerden übrig. Die Abschaltverfügung ist auch zu Recht unmittelbar an das Unternehmen gerichtet worden, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist.

Vgl. Büning/Weißenfels, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 67 Rn. 10.

Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG demnach vor, soll die Abschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Der Antragsgegnerin ist nach § 67 TKG grundsätzlich ein Entschließungs- und Auswahlermessen eröffnet. Sie hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und wie sie vorgeht, und sie kann alle Anordnungen treffen, die zur Durchsetzung der Vorgaben der Nummernverwaltung erforderlich und angemessen sind.

Vgl. Begründung zu § 43c TKG, BT-Drs. 15/907, S.10. Bei gesicherter Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer ist der Ermessensspielraum allerdings eingeschränkt. Denn bei der Neufassung des TKG ist das Wort „kann" des früheren § 43 c TKG a. F. im neuen § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG ausdrücklich durch ein „soll" ersetzt worden.

Vgl. BT-Drucksache 15/907, S. 6 und Büning/Weißenfels a. a. O.

Damit ist nun im Regelfall die Abschaltung der Nummer anzuordnen, das Ermessen mithin „intendiert". Denn allein das - gegebenenfalls befristete - Abschalten der Nummer kann die rechtswidrige Nutzung der Nummer verhindern.

VG Köln, Beschlüsse vom 17. 1. 2007 - 11 L 1487/06 - und vom 13.12.2007 - 11 L 1693/07 -.

Besondere Umstände, die eine andere Entscheidung rechtfertigen, liegen hier nicht vor. Vielmehr sind auch noch nach der ersten Anhörung zur missbräuchlichen Nutzung der Kurzwahlnummer noch weitere Verstöße begangen worden. Im Hinblick darauf ist die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden; dies gilt um so mehr, als sie lediglich eine befristete Abschaltung der Nummer verfügt und diese nicht völlig entzogen hat. Diese befristete Abschaltung ermöglicht es der Antragstellerin, ihre Organisation bei der Wiederaufnahme der Nutzung entsprechend zu ändern. Sie erleidet aber keinen endgültigen Rechtsverlust, den die Vorschrift des § 67 TKG auch ermöglichen würde.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestsetzung geht das Gericht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG vom wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der streitigen Nummer aus und hat diesen Wert im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert.

VG Köln:
Beschluss v. 14.02.2008
Az: 11 L 1783/07