Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg:
Beschluss vom 2. Dezember 2009
Aktenzeichen: 11 S 8.09

(OVG Berlin-Brandenburg: Beschluss v. 02.12.2009, Az.: 11 S 8.09)

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Januar 2009 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag der Antragstellerin, der Antragsgegnerinim Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren erster Instanz gegen sie Maßnahmen wegen des Unterlassens der Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung einzuleiten, wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 225.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Beschluss der 27. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Januar 2009, mit dem ihr im Wege einstweiliger Anordnung untersagt wurde, vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren VG 27 A 317.08 gegen die Antragstellerin Maßnahmen wegen des Unterlassens der Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung einzuleiten.

Die Antragstellerin, eines der nach eigenen Angaben größten Webhosting-Unternehmen Deutschlands mit einem Umsatz von 1... Euro im Jahr 2007, stellt für Unternehmen und Privatpersonen Speicherplatz auf Webservern mit Internetanbindung zur Verfügung. Die von ihr angebotenen Webhosting-Pakete umfassen dabei neben der Betreuung der Domains auch bestimmte Service-Leistungen im Zusammenhang mit der Einrichtung von Postfächern durch die Kunden zur Versendung von E-Mails über die zur Verfügung gestellten Server.

Nach § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG vom 22. Juni 2004 sind - wie schon nach der Vorgängerregelung in § 88 Abs. 1 TKG 1996 - die Betreiber von Telekommunikationsanlagen, mit denen Telekommunikationsdienste - TK-Dienste - für die Öffentlichkeit erbracht werden, verpflichtet, € auf eigene Kosten € technische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten und organisatorische Maßnahmen für deren unverzügliche Umsetzung zu treffen. Anders als für im Einzelfall angeordnete und durchgeführte Überwachungen, für die Entschädigungsleistungen nach den Vorschriften des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes (JVEG) gewährt werden, wird für die - streitgegenständlichen - sogenannten Anschaffungs- und Bereithaltungskosten (Investitionskosten) keine Entschädigung gewährt. Hieran hat sich auch durch die Aufhebung der - zuvor allerdings nicht genutzten - Verordnungsermächtigung in § 110 Abs. 9 TKG, der diesen Ausschluss in seinem Satz 2 ausdrücklich regelte, durch das TK-Entschädigungs-Neuordnungsgesetz vom 29. April 2009 (BGBl. I S. 994), das am 1. Juli 2009 in Kraft getreten ist, nichts geändert.

Durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3198) - TK-Neuregelungsgesetz - wurden u.a. die §§ 113a und 113 b TKG neu in dieses Gesetz aufgenommen.

Gemäß § 113 a Abs. 1 TKG hat derjenige, der öffentlich zugängliche TK-Dienste für Endnutzer erbringt, von ihm bei der Nutzung erzeugte oder verarbeitete Verkehrsdaten - diese sind in den Absätzen 2 bis 5 für die Anbieter öffentlich zugänglicher Telefondienste, Anbieter von Diensten der elektronischen Post und Internetzugangsdienste im Einzelnen aufgezählt und beinhalten u.a. Nummern und Kennung der beteiligten Anschlüsse oder der Endeinrichtung, Beginn und Ende der jeweiligen Verbindung nach Datum und Uhrzeit sowie übermittelte Datenmengen, nicht aber Inhalte der elektronischen Kommunikation - für sechs Monate zu speichern bzw. im Falle nicht eigener Erzeugung oder Verarbeitung der Daten die Speicherung sicherzustellen und den Verantwortlichen zu benennen.

In § 113 b TKG ist die Übermittlungspflicht auf Anforderung an die zuständigen Stellen zur Verfolgung von Straftaten, zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes und des Militärischen Abschirmdienstes geregelt.

Das TK-Neuregelungsgesetz ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Für Anbieter von Internetzugangsdiensten, Diensten der elektronischen Post oder Internettelefondiensten gelten die Pflichten nach § 113 a TKG erst seit dem 1. Januar 2009; eine bußgeldpflichtige Ordnungswidrigkeit stellt der Verstoß gegen die Speicherungspflicht oder die dies sicherstellende Pflicht ebenfalls erst seit dem 1. Januar 2009 dar (§ 150 Abs. 12 b TKG).

Die Antragstellerin hat am 4. Dezember 2008 beim Verwaltungsgericht Berlin Feststellungsklage (VG 27 A 317.08) mit dem Antrag erhoben festzustellen, dass sie zur Vorhaltung der technischen Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung nicht verpflichtet, hilfsweise nicht entschädigungslos verpflichtet sei. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, sie erbringe E-Mail-Dienstleistungen und biete insoweit öffentlich zugängliche TK-Dienste im Sinne des § 113 a TKG an. Die einmaligen Investitionskosten betrügen nach einer €Kostenabschätzung VDS€ für sie voraussichtlich 4... Euro. Hinzu kämen noch die jährlichen Unterhalts- und Wartungskosten nebst mindestens jeweils nach drei Jahren erforderlichem Austausch der Hardware, was allein mit 2... Euro zu taxieren sei. Bei einem derartigen Kostenaufwand müsse die gesetzliche Regelung in § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG, dass die Kosten vom Unternehmen zu tragen seien, als unverhältnismäßig angesehen werden. Sie verstoße gegen Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG. Zur Begründung im Einzelnen werde auf den Vorlagebeschluss der 27. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Juli 2008 gemäß Art. 100 Abs. 1 GG verwiesen. Darüber hinaus werde der Gleichbehandlungsgrundsatz dadurch verletzt, dass kleinere TK-Unternehmen gegenüber größeren überproportional hohe Grundkosten hätten. Mangels notwendiger technischer Vorgaben sei die gesetzliche Regelung aber auch unklar und rechtswidrig, zumal getätigte Investitionen sich nachträglich auch als unnütz herausstellen könnten. Über diese Klage ist bisher nicht entschieden.

Zur Begründung des vorliegenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat die Antragstellerin im Wesentlichen geltend gemacht, die erforderliche Folgenabwägung müsse wegen der ihr drohenden irreparablen Vermögensschäden auch vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin eine Kostenübernahmeerklärung für den Fall der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung durch das Bundesverfassungsgericht abgeben könne, zu ihren Gunsten ausgehen. Das Verwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 15. Januar 2009 eine stattgebende einstweilige Anordnung erlassen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Antrag sei zulässig. Es sei der Antragstellerin im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht zumutbar, eine Anordnung der Antragsgegnerin nach § 115 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TKG abzuwarten und erst dagegen vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen. Denn der Verstoß gegen die gesetzliche Verpflichtung stelle eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld in beträchtlicher Höhe geahndet werden könne. Der Antrag betreffe auch ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis und könne Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts begründe sich aus dem Sitz des zuständigen Bundesministeriums in Berlin. Dass die Antragstellerin vor der gerichtlichen Geltendmachung vergeblich versucht habe, eine Zusicherung der Bundesnetzagentur in Bonn zu erhalten, stehe dem nicht entgegen.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung sei im Rahmen einer Folgenabwägung nach Maßgabe der entstehenden Nachteile für die Verfahrensbeteiligten auch als begründet anzusehen. Der €wesentliche Nachteil€, der den Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtfertige, ergebe sich daraus, dass die Antragstellerin die Technik zur Vorratsdatenspeicherung auf eigene Kosten selbst beschaffen und Betriebsbereitschaft herstellen müssten, bevor über die Verfassungsmäßigkeit dieser Kostentragungspflicht entschieden worden sei. Sie müsse befürchten, dass diese nicht ganz unbedeutenden Kosten im Falle der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelung nicht erstattet würden. Spätere Schadensersatzansprüche, etwa aus § 839 BGB, Art. 34 GG, bestünden nämlich nicht, weil die Erfüllung einer - wegen Verfassungswidrigkeit in Wirklichkeit nicht bestehenden - gesetzlichen Verpflichtung keine Staatshaftung begründe.

Die Kammer sei der Überzeugung, dass die gesetzliche Kostentragungspflicht der TK-Unternehmen für die Vorratsdatenspeicherung aus § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße. Man habe diese Frage deshalb im Verfahren VG 27 A 3.07 durch Beschluss vom 2. Juli 2008 gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Dort sei im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar die gesetzliche Handlungspflicht - Einrichten und Vorhalten der Überwachungstechnik nebst Vorhalten des entsprechenden Personals - eine verfassungsrechtlich zulässige Berufsausübungsregelung darstelle, nicht jedoch die Übertragung der Kostenlast hierfür. Insoweit liege ein Verstoß gegen das €Generalprinzip der Steuerstaatlichkeit€ vor. Die seitens der Antragsgegnerin nicht bestrittenen Implementierungs- und Betriebskosten seien auch nicht so unbedeutend, dass eine Bindung erheblicher Betriebsmittel von vornherein ausscheide. Dass diese Kosten möglicherweise an die Kunden weitergegeben werden könnten, sei unerheblich.

Dass infolge der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung jedenfalls für den Kundenkreis der Antragstellerin die gesetzlich vorgesehene Vorratsdatenspeicherung vorläufig unterbleibe, obwohl der Bundesgesetzgeber hierbei zwingendes Gemeinschaftsrecht, nämlich die Richtlinie 2006/24/EG vom 15. März 2006, umgesetzt und das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 11. März 2008 zu 1 BvR 256/08 ausgeführt habe, eine Aussetzung des Vollzugs europäischen Gemeinschaftsrechts sei nur in ganz besonderen Ausnahmefällen möglich und der Vollzug der Speicherpflicht allein, d.h. ohne Übermittlung an die zuständigen Behörden, bringe keine besonders schweren und irreparablen Nachteile mit sich, rechtfertige im Ergebnis keine andere Beurteilung. Denn die Frage der Kostentragung der Vorratsdatenspeicherung sei im Gemeinschaftsrecht überhaupt nicht geregelt. Deren Auferlegung sei vielmehr autonom durch den deutschen Gesetzgeber erfolgt. Dementsprechend habe es die Antragsgegnerin in der Hand, durch eine rechtlich bindende Erklärung, wonach der Antragstellerin im Falle der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Kostenregelung durch das Bundesverfassungsgericht diese Kosten erstattet würde, die Befürchtung eines irreparablen Schadens und damit den Anordnungsgrund entfallen zu lassen.

Auch der weitere Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Oktober 2008 zu 1 BvR 256/08 stehe dem Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen, da vorliegend keine generelle Aussetzung der Kostentragungspflicht für alle TK-Anbieter begehrt werde. Schließlich seien die mit der Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung verbundenen Kosten auch substantiiert und aufgeschlüsselt vorgetragen sowie von der Antragsgegnerin nicht bestritten worden, so dass hier eine verlässliche Einschätzung der drohenden Nachteile möglich sei.

Hinzu komme, dass für die Implementierung der notwendigen Technik keine technischen Vorgaben existierten, vielmehr solche derzeit erst entwickelt würden. Insofern sei die Befürchtung der Antragstellerin nicht von der Hand zu weisen, dass getätigte Investitionen sich nachträglich als unnütz herausstellten und sie eventuell später zu neuen Investitionen gezwungen sei. Das Angebot, mit der Bundesnetzagentur individuelle Lösungen zu finden, könne die notwendige gesetzliche Konkretisierung nicht ersetzen, zumal die technischen Anforderungen ungeklärt seien.

Zur Begründung der am 29. Januar 2009 eingegangenen Beschwerde macht die Antragsgegnerin mit - am selben Tage eingegangenem - Schriftsatz vom 13. Februar 2009 im Wesentlichen Folgendes geltend:

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen, da die Klage bereits in der Hauptsache offensichtlich unbegründet sei. Denn die Regelung zur Tragung der Kosten der Vorratsdatenspeicherung gemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG in Verbindung mit §§ 113a und 113 b TKG durch die TK-Unternehmen sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG sei durch die gesetzliche Regelung, wonach die TK-Unternehmen zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet seien und die Kosten der Bereit-stellung und Vorhaltung von Vorrichtungen zur Überwachung der Telekommunikation selbst zu tragen hätten, mangels berufsregelnder Tendenz schon gar nicht berührt. Jedenfalls aber handele es sich dabei um zulässige und zumutbare Berufsausübungsregelungen. Es bestehe nämlich eine hohe Sach- und Verantwortungsnähe der TK-Unternehmen für diesen Bereich. Auch schon vor der beanstandeten gesetzlichen Neuregelung seien diese bekanntlich im Rahmen von Strafverfolgungsmaßnahmen gesetzlich zu Auskünften verpflichtet gewesen. Auch würden deren Betriebsmittel nicht in unverhältnismäßiger Weise gebunden. Denn sie könnten die ihnen entstehenden Kosten an ihre Kunden weitergeben. Würde man einzelne Unternehmen hiervon freistellen, ergäben sich für diese im Verhältnis zu ihren Konkurrenten vielmehr unzulässige Wettbewerbsvorteile.

Auch der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG sei wohl schon nicht berührt, jedenfalls liege eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung vor. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG entfalle schon mangels Ungleichbehandlung gegenüber anderen TK-Anbietern und einer bestehenden besonderen Härte. Auch biete die Richtlinie 2006/24/EG keinen Spielraum für Ausnahmeregelungen.

Entgegen ihrer Darstellung sei es der Antragstellerin auch möglich, ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen. Das Gesetz habe es den Unternehmen bewusst freigestellt, welche technischen Lösungen sie wählten, wenn sie nur die notwendige Speicherung und unverzügliche Auskunftserteilung sicherstellten (BT-Drs. 16/5846 S. 172). Das sei ebenso wenig zu beanstanden wie die Möglichkeit, eine individuelle Lösung ggf. mit der Bundesnetzagentur abzusprechen. Dass die Standardisierung für die Schnittstellen nicht verbindlich geregelt sei, betreffe schon nicht die Speicherung, sondern nur die Überwachung und habe sich schon bei den bisherigen Überwachungsanordnungen nicht als Problem dargestellt. Ggf. sei eine Nachrüstung sehr schnell möglich und führe auch nur zu Kosteneinsparungen.

Jedenfalls überwiege im Falle notwendiger Folgenabwägung das staatliche Vollzugsinteresse das vorläufige Abwendungsinteresse der Antragstellerinnen. Wegen der faktischen Aussetzung einer gesetzlichen Regelung und der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung zur effektiven Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG - auch das Bundesverfassungsgericht übe seine Gerichtsbarkeit wegen des Grundrechtschutzes in der EU insoweit nicht aus - müsse eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG-Vertrag erfolgen, jedenfalls aber müssten den Antragstellerinnen schwere und nicht wieder gutzumachende Schäden drohen. Auch müssten die ihnen drohenden Nachteile die entgegenstehenden öffentlichen Interessen in Ausmaß und Schwere deutlich überwiegen. Das sei vorliegend jedoch nicht der Fall. So habe das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2008 zu 1 BvR 256/08 deutlich gemacht, dass die Kostenverpflichtungen auch für die TK-Anbieter, die unter die Übergangsregelung des § 150 Abs. 12 b Satz 2 TKG fielen, keine generelle Aussetzung oder die Verlängerung der Übergangsregelung geböten.

Auf die Anzahl der Abfragen komme es nicht an. Vielmehr müsse auch das Erfordernis möglichst weitgehender Lückenlosigkeit der Datenerfassung beachtet werden, zumal europarechtlich eine vollständige Umsetzung geboten sei und auch die Chancengleichheit bzw. die Notwendigkeit der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen Ausnahmen nicht zuließen. Für eine unverhältnismäßig schwer wiegende Bindung von Betriebsmitteln habe die Antragstellerin nichts Hinreichendes vorgetragen. Auch seien die behaupteten Investitionskosten von 4... Euro angesichts des Jahresumsatzes von 1... Euro nicht übermäßig hoch.

Die Abgabe einer Verpflichtungserklärung zur Kostenübernahme im Falle der Feststellung einer Verfassungswidrigkeit der Kostenregelung durch das Bundesverfassungsgericht komme wegen der Zuständigkeit des Haushaltsgesetzgebers und der in der genauen Höhe unklaren, jedoch erheblichen Kostenfolgen nicht in Betracht.

Ergänzend hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 1. April 2009 geltend gemacht, die faktisch bewirkte gänzliche Aussetzung der Speicherungspflicht durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts gehe schon deshalb zu weit und sei deshalb unzulässig, weil die Kammer an deren Rechtmäßigkeit selbst keine Zweifel habe, vielmehr nur die zusätzliche Regelung, dass die TK-Unternehmen die Anschaffungs- und Bereithaltungskosten hierfür zu tragen hätten, für verfassungswidrig halte. Eine - unterstellt - unzulässige Einzelregelung im Rahmen der innerstaatlichen Umsetzung einer EG-Richtlinie könne jedenfalls nicht dazu führen, dass die Vorratsdatenspeicherung selbst ausgesetzt werde, zu deren effektiver Umsetzung die Mitgliedsstaaten der EU europarechtlich verpflichtet seien.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Januar 2009 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie macht im Wesentlichen Folgendes geltend:

Das Verwaltungsgericht habe ihrem Begehren auf Aussetzung zu Recht entsprochen. Insofern werde zunächst auf die zutreffenden Gründe des Beschlusses und das bisherige Vorbringen verwiesen. Insbesondere stehe nicht EG-Recht in Streit, sondern die allein im nationalen Recht geregelte Frage der Zulässigkeit der Auferlegung der Kosten auf die TK-Unternehmen. Über deren Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz habe allein das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden.

Dieses habe in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2008 zu 1 BvR 256/08 entgegen der Annahme der Antragsgegnerin keineswegs deutlich gemacht oder gar entschieden, dass die Kostentragungsregelung in § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG für Diensteanbieter verfassungsrechtlich unbedenklich sei. Vielmehr habe es eine Aussetzung der Speicherungspflicht nur deshalb abgelehnt, weil weder eine verlässliche Einschätzung der den Unternehmen entstehenden Kosten vorliege und deshalb die für diese entstehenden Nachteile nicht verlässlich zu bewerten seien noch die auf Seiten des Staates eintretenden Nachteile. Im Übrigen gehe es vorliegend auch nicht um die generelle Aussetzung der gesetzlichen Kostenregelung, sondern um die vorläufige Aussetzung der Verpflichtung zur Anschaffung und Implementierung der notwendigen Anlagen nur für sie und die ihr drohenden schwerwiegenden und irreparablen Nachteile.

Die Verpflichtung zur Anschaffung und Bereithaltung der technischen Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung auf eigene Kosten, die bei späterer Feststellung der Verfassungs-widrigkeit dieser Regelung nicht ersetzt würden, sei auch unverhältnismäßig. Massive Auswirkungen auf ihre Wettbewerbsfähigkeit bzw. ihre Existenz seien nicht auszuschließen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 146 Abs. 4 VwGO zulässig und begründet.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO kann in der Sache keinen Erfolg haben. Zweifel an der Verpflichtung der Antragstellerin, die technischen Vorrichtungen zur Vorratsdatenspeicherung, deren Verfassungsmäßigkeit gegenüber dem Bürger nach Art. 10 GG Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht zum Geschäftszeichen 1 BvR 256/08 ist, auf eigene Kosten einzurichten und bereitzuhalten, bestehen jedenfalls nicht in einem Maße, die bereits den Erlass der begehrten Anordnung rechtfertigen würden (1.). Ob die Antragstellerin möglicherweise der Vorratsdatenspeicherungspflicht gar nicht unterliegt, was aufzuklären wäre, kann vorliegend dahinstehen (2.). Jedenfalls muss die erforderliche Folgenabwägung mangels Glaubhaftmachung eines ihr durch die Erfüllung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtung drohenden, besonders schwerwiegenden Schadens zu ihren Lasten ausgehen (3.).

Gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend anführt, keine Bedenken.

Die Antragstellerin ist vor dem Hintergrund der Bußgelddrohung bis zu 500.000 Euro in § 149 Abs. 1 Nr. 36, 37 und Abs. 2 Satz 1 TKG nicht gehalten, eine Anordnung bzw. (Zwangs)Maßnahmen der Antragsgegnerin gemäß § 115 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 TKG zur Umsetzung der Verpflichtungen aus § 110 Abs. 1 i.V.m. § 113 a TKG abzuwarten und sich hiergegen nach § 80 Abs. 5 VwGO bzw. im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens zu wenden (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1969 - I C 86.64 -, Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 31).

Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin sich vorliegend gegen eine unmittelbar durch das TKG getroffene Regelung wendet. Denn es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass vorläufiger Rechtsschutz im fachgerichtlichen Verfahren auch für diesen Fall zulässig ist. Die Fachgerichte sind hieran nämlich €für den Fall, dass sie die angegriffene Regelung für verfassungswidrig erachten, nicht dadurch gehindert, dass sie über die Frage der Verfassungswidrigkeit nicht selbst entscheiden könnten, sondern insoweit die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG einholen müssten€ (vgl. nur Beschluss des BVerfG. v. 24. Juni 1992 zu 1 BvR 1028/91, juris Rz. 29). Das ist hiernach jedenfalls dann zulässig, €wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsachenentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird€ (vgl. dazu auch Kopp, VwGO, Kommentar, 16. Aufl., § 123 Rz. 16).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Insbesondere würde die vorläufige Entbindung der Antragstellerin von der gesetzlichen Verpflichtung zur Einrichtung und Bereithaltung der technischen Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache darstellen. Denn hierunter ist nur eine endgültige - rechtliche oder zumindest faktische - Vorwegnahme der Hauptsache in dem Sinne zu verstehen, dass die Entscheidung und ihre Folgen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen auch nach der Hauptsachenentscheidung gänzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Dass eine vorübergehende Aussetzung als solche hinsichtlich ihrer Folgen ggf. nicht rückgängig gemacht werden kann, steht dem nicht entgegen. Denn eine derartige zeitweise Vorwegnahme wohnt jeder vorläufigen Entscheidung inne, würde eine einstweilige Anordnung somit regelmäßig unzulässig machen (BVerfG, Beschluss vom 31. März 2003 - 2 BvR 1779/02 -, NVwZ 2003, 1112; Kopp, a.a.O.Rz. 14; Schoch: in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, Loseblatt, § 123 Rz. 147 u. 154).

Nur unter engen Voraussetzungen wäre allerdings im Hinblick auf die Vorlagepflicht nach Art. 234 EG-Vertrag ein nationales Gericht befugt, durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufige Maßnahmen zu treffen, wenn es Zweifel an der Gültigkeit sekundären Gemeinschaftsrechts hat (vgl. dazu im Einzelnen Schoch, a.a.O., Rz. 68 und Kopp, a.a.O. Rz. 16 m.w.N.). Da vorliegend die Kostentragungspflicht der TK-Unternehmen für die Vorratsdatenspeicherung bzw. die hierfür erforderliche Vorhaltung technischer Einrichtungen nicht durch Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht durch die Richtlinie 2006/24/EG, geregelt oder vorgegeben wird, sondern allein durch den bundesdeutschen Gesetzgeber auferlegt wurde, ist die Gültigkeit sekundären Gemeinschaftsrecht hier jedoch nicht im Streit. Eine Vorlage an den EuGH zur Klärung der Vereinbarkeit der Kostentragungsregelung mit dem Grundgesetz ist daher nicht möglich (vgl. auch Lenz Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, 4. Auflage, Art. 234 Rz. 19 ff.).

Unzutreffend dürfte allerdings die Annahme des Verwaltungsgerichts sein, die vorläufige Untersagung behördlicher Maßnahmen sei als €Regelungsanordnung€ nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zulässig. Denn eine solche ist auf die vorläufige Veränderung des status quo durch eine dem Antragsteller günstige Interimsentscheidung gerichtet und bewirkt die vorläufige Begründung oder Erweiterung einer (bisher nicht inne gehabten) Rechtsposition. Demgegenüber ist die Sicherungsanordnung statthaft, wenn es um zustandssichernde Maßnahmen (Erhaltung einer Rechtsposition) geht, vornehmlich die Sicherung von Unterlassungsansprüchen in Rede steht (Schoch, a.a.O. Rz. 50 bis 57; Kopp, a.a.O. Rz. 6 bis 8). Vorliegend geht es nicht um die Neubegründung oder Erweiterung einer Rechtsposition, sondern um die Erhaltung einer solchen, d.h. den Schutz vor behördlichen Maßnahmen, mithin nur um Unterlassen. Dass der Kostentragungspflicht vorliegend eine gesetzliche Regelung zugrunde liegt, gebietet angesichts des genannten Schutzziels keine andere Beurteilung. Insofern würde hier vorläufiger Rechtsschutz nur über eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Betracht kommen.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung ist jedoch unbegründet.

1. Die Auferlegung der Kosten für die Herstellung der technischen Voraussetzungen der Vorratsdatenspeicherung (Anschaffung entsprechender Hardware und Implementierung der notwendigen Software) und für die Sicherstellung laufender Übermittlungsbereitschaft auf die TK-Unternehmen in § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG in Verbindung mit § 113 a Abs. 1 TKG hält der Senat - anders als die 27. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin - im Rahmen der hier nur möglichen Prüfung zunächst einmal nicht für generell verfassungswidrig.

Insofern ist allerdings zunächst darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht die streitgegenständliche Kostentragungspflicht bisher entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht als verfassungsrechtlich unbedenklich bezeichnet oder gar eine entsprechende Entscheidung getroffen hat. In seinem Beschluss vom 28. Oktober 2008 zu 1 BvR 256/08 hat es vielmehr allein eine Folgenabwägung getroffen, die materielle Frage somit offen gelassen.

Die Heranziehung privater Unternehmen zur Mithilfe bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, wie vorliegend in § 113 a TKG vorgesehen, ist dem Grundgesetz nicht fremd und auch keineswegs generell unzulässig. Ihre Grenze und auch die Frage, ob diesbezüglich ein Anspruch auf Entschädigung oder Aufwendungsersatz besteht, ergibt sich aus den Grundrechten. In erster Linie bemisst sich die Verfassungsmäßigkeit einer solchen Indienstnahme Privater dabei an Art. 12. Abs. 1GG (vgl. dazu v.a. BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971 - 1 BvR 52, 665, 667, 754/66 -, BVerfGE 30, 292 ff. zur Bevorratungspflicht für Erdölerzeugnisse; siehe aber auch dessen Beschlüsse vom 17. Februar 1977 - 1 BvR 33/76 -, BVerfGE 44, 103 zur Einbehaltung und Abführung der Kirchenlohnsteuer und vom 22. Januar 1997 - 2 BvR 1915/91 -, BVerfGE 95, 173, betr. die Verpflichtung zu Warnhinweisen auf Tabakerzeugnissen).

Eine Verletzung des Rechts auf freie Berufs wahl kommt hiernach nur dann in Betracht, €wenn die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sind, den ausgewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung oder - bei juristischen Personen - zur Grundlage ihrer unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machen€ (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971, a.a.O. S. 314). Dass die Auferlegung der Anschaffungs- und Bereithaltungskosten der Vorratsdatenspeicherung die wirtschaftlichen Grundlagen der Unternehmenstätigkeit der TK-Unternehmen regelmäßig entfallen lasse, behauptet die Antragstellerin selbst nicht. Dafür ist auch nichts ersichtlich, da jedenfalls die großen TK-Unternehmen der gesetzlichen Verpflichtung aus § 113 a TKG nachgekommen sind und dazu offensichtlich auch wirtschaftlich in der Lage waren.

Diese Verpflichtung stellt aber auch keine verfassungsrechtlich unzulässige Berufsausübungsregelung dar:

Auch hierbei kommt es nicht auf die individuelle Interessenlage eines einzelnen Unternehmers an; vielmehr muss €bei der betroffenen Berufsgruppe generell das Übermaßverbot verletzt sein€ (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971, a.a.O. S. 316). Für die Verfassungsmäßigkeit einer Regelung insoweit genügt es hiernach, dass der Gesetzgeber den Eingriff in das Grundrecht mit sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls begründet und seine Rechtssetzungsmacht nicht zu sachfremden Zwecken missbraucht. Hinsichtlich der Zumutbarkeit bzw. der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne kommt es jedenfalls bei einer nicht schlechthin unternehmensfremden Tätigkeit und bei einer lediglich quantitativen Steigerung von Belastungen, die hinsichtlich der Kosten im Grundsatz abwälzbar ist, nur darauf an, ob die Verpflichtung €für die Gesamtheit der betroffenen Berufsgruppe zu einer ernsthaften, nach der besonderen Ausgestaltung des Gesetzes auch nicht vermeidbaren, die wirtschaftliche Existenz dieser Berufsgruppe gefährdenden Beeinträchtigung der Unternehmensrentabilität führt€ (BVerfG, S. 325).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die gesetzliche Verpflichtung zur Tragung der Anschaffungs- und Bereitstellungskosten der Vorratsdatenspeicherung, deren Verfassungsmäßigkeit gegenüber dem Bürger nach Art. 10 GG Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht zum Geschäftszeichen 1 BvR 256/08 ist, durch die TK-Unternehmen auf der Grundlage des TK-Neuregelungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 als zulässige Berufsausübungsregelung anzusehen. Der bundesdeutsche Gesetzgeber hat sich in der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 16/5846, S. 30 f. und 34) eingehend und überzeugend nicht nur mit der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Verpflichtung der TK-Unternehmen zur Vorratsdatenspeicherung in gebotener Umsetzung der Richtlinie 2004/26/EG, sondern auch mit der Frage befasst, welche Kostenfolgen für sie durch die Investitions- und Bereithaltungsverpflichtung entstehen und diese als zumutbar eingeschätzt. Er hat dabei verwiesen auf

- den letztlich unterschiedlich hoch dargelegten Zusatzaufwand zwischen einigen Tausend bis zu mehreren Hunderttausend Euro,

- die mögliche Reduzierung der Kosten im Rahmen regelmäßig anstehender technischer Anpassungen,

- die Anhebung der sogen. Marginaliengrenze für kleinere Unternehmen von 1.000 auf 10.000 Teilnehmer bzw. Nutzungsberechtigte (Erweiterung des Kreises der Unternehmen, die keine speziellen Auskunftssysteme vorhalten müssen und organisatorische Vorkehrungen zu treffen haben, wegen Unverhältnismäßigkeit € s. auch BT-Drs. S. 77),

- die Entlastung aller Unternehmen durch die Entbehrlichkeit der bisherigen sogen. Zielwahlsuche,

- die Aufhebung der Verpflichtung zur Erhebung und Übermittlung bestimmter statistischer Daten und die grundsätzliche Möglichkeit der Einstellung in die Preiskalkulation nebst Abwälzung auf die Endkunden,

- das Fehlen von Erstattungsregelungen für Investitionsaufwendungen zur Erfüllung von Speicherungspflichten in vergleichbaren Fallgestaltungen (etwa nach § 9 Geldwäschegesetz),

- die erheblichen praktischen Probleme bei der Feststellung und Abrechnung der hierfür notwendigen Investitionskosten in Abgrenzung zu allgemeinen Erneuerungskosten in der besonders dynamischen TK-Branche und

- die Regelung der Entschädigung der Diensteanbieter für die Inanspruchnahme im Einzelfall nach dem JVEG nebst geplanter weiterer Verringerung des Verwaltungs- und Kostenaufwands.

Diese rechtlich nicht zu beanstandenden Ausführungen belegen, dass der Gesetzgeber nicht nur bemüht war, die durch die Neuregelung entstehenden finanziellen und sonstigen Belastungen für die TK-Unternehmen durch Entlastungsregelungen zu begrenzen und besondere Härten für kleinere Anbieter durch Herausnahme aus dem Kreis der Pflichtigen abzufedern, sondern auch die Belange der TK-Unternehmen mit den öffentlichen Interessen in sachgerechter Weise abzuwägen. Wenn er dabei u.a. auf die Schwierigkeiten bei der Feststellung und Prüfung des Investitionsbedarfs, der allein der Vorratsdatenspeicherung geschuldet ist, in Abgrenzung zu anderweit getätigten Investitionen verweist, nimmt er nachvollziehbar und beanstandungsfrei auf Praktikabilitätsgesichtspunkte Bezug. Dies betrifft neben der Möglichkeit der verdeckten Geltendmachung anderweitiger Modernisierungskosten durch die TK-Anbieter auch den unter Umständen erheblichen behördlichen Verwaltungs- und Kostenaufwand für die Prüfung der von den Unternehmen in Rechnung gestellten Kosten. Derartige Abrechnungen erfordern im Übrigen auch einen eigenen, zusätzlich entstehenden Darlegungs-, Belegungs- und späteren Prüfungsaufwand der Unternehmen selbst. Zu Recht berücksichtigt der Gesetzgeber ferner, dass Investitionskosten auch in anderen Fällen der Indienstnahme Privater im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben in vergleichbaren Fallgestaltungen, etwa nach § 9 Geldwäschegesetz, nicht erstattet werden. Insoweit sind insbesondere auch die vielfältigen steuer- und abgabenrechtlichen Abrechnungs- und Aufbewahrungspflichten im staatlichen Interesse zu erwähnen, aber auch anderweitige kostenintensive Indienstnahmen Privater, etwa die Bevorratungspflicht für Mineralölimporteure.

Die Lückenhaftigkeit der TK-Überwachung rechtfertigt nicht den Schluss, die TK-Überwachung für ihren Gesetzeszweck (Sicherung der Strafverfolgung und Gefahrenabwehr) als generell ungeeignet anzusehen.

Zwar ist die Lückenhaftigkeit der Regelung nicht zu bestreiten. So führt bereits die Begründung des Gesetzentwurfs aus, dass nur €in der weitaus überwiegenden Anzahl von Auskunftsersuchen eine Verfügbarkeit der maßgeblichen Daten sicherzustellen€ sei (BT-Drs. 16/5846, S. 70). Auch weisen andere TK-Unternehmen auf eine Vielzahl von Lücken hin. So gelte die Speicherpflicht in folgenden Fällen nicht: Telefonzellennutzung, Nutzung eines Email-Dienstes im europäischen Ausland, darunter die größten (googlemail.com, yahoo.com und msn.com), universitätseigene E-Mail-Server, Nutzung der Entwurfsfächer bei internetbasierenden E-Mail-Diensten (Zugang mit Zugangsdaten ohne Versendung von E-Mails € €toter Briefkasten€) bzw. von sonstigen zugangsbeschränkten Internetdiensten (Myspace.com, Facebook.com €) und Teilnahme an Multi-Player-Computerspielen oder Online-Spielen bzw. sonstigen Chatplattformen durch Einwählen in die Plattform. In einem zwischenzeitlich veröffentlichten Forschungsbericht des Max-Planck-Institutes für ausländisches und internationales Privatrecht vom Februar 2008 für das BMJ seien diese Umgehungsformen und die erwartete Änderung des künftigen Täterverhaltens auch ausdrücklich dargelegt.

Jedoch ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich keineswegs gehalten, ein lückenloses Überwachungssystem zu garantieren. Er hat vielmehr gerade auch die Gesichtspunkte der Erforderlichkeit und Angemessenheit eines Eingriffs zu beachten und Schutzgüter abzuwägen. Ferner darf er auch aus Praktikabilitätsgründen generalisieren, typisieren und pauschalieren und hat generell einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 -, juris Rz. 42 f. m.w.N.). Eine unzulässige Überschreitung dieses verfassungsrechtlichen Rahmens dahin gehend, dass die Speicherungsregelung wegen ihrer Lückenhaftigkeit generell den genannten gesetzlichen Zweck verfehlt, ist im vorliegenden Verfahren nicht festzustellen.

Für eine die wirtschaftliche Existenzder TK-Unternehmen in ihrer Gesamtheit gefährdende Beeinträchtigung der Unternehmensrentabilität - und damit eine generelle Unverhältnismäßigkeit der gesetzlichen Verpflichtung zur Tragung der Investitions- und Bereitstellungskosten der Vorratsdatenspeicherung - ist vor dem Hintergrund, dass eine Vielzahl von TK-Anbietern den gesetzlichen Neuverpflichtungen nachgekommen sind und weiterhin - offensichtlich auch profitabel - am Markt arbeiten, nichts ersichtlich. Der Umstand, dass der Gesetzgeber die den TK-Unternehmen entstehenden Kosten - jedenfalls nach den in der Gesetzesbegründung genannten Zahlen - zu niedrig eingeschätzt hat, stellt deren Zumutbarkeit jedenfalls nicht generell in Frage.

Die Speicherung von Verkehrsdaten ist auch keine unternehmensfremde Tätigkeit, da die TK-Unternehmen diese, wenn auch regelmäßig nicht für sechs Monate, zur Abrechnung und für eigene technische Zwecke speichern. Auch die Datenübermittlung an die zuständigen behördlichen Stellen für Strafverfolgungs- und Gefahrenabwehrzwecke, für deren Umsetzung kostenrelevante technische Vorkehrungen zu treffen sind, ist als technischer Vorgang nichts Unternehmensfremdes. Dass die Kunden bzw. Nutzer beides vielfach nicht wünschen werden, ändert hieran nichts. Die Mitteilungs- und Auskunftspflicht der TK-Unternehmen über die bei ihnen gespeicherten Verkehrsdaten für Strafverfolgungszwecke existiert, auch wenn die Daten bisher nur für Abrechnungszwecke gespeichert waren, bereits seit langer Zeit und ist schon Gegenstand der verfassungsrechtlichen Prüfung des Bundesverfassungsgerichts gewesen (vgl. nur dessen Urteil vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 348/99 -, BVerfGE 107, 286 ff.). Somit handelt es sich bei den - den TK-Unternehmen durch das TK-Neuregelungsgesetz auferlegten - Speicherungs- und Übermittlungspflichten letztlich auch nur um eine quantitative Steigerung von Belastungen, die zudem grundsätzlich auf die Kunden abwälzbar ist. Ob diese Kosten im Einzelfall aufgrund der Wettbewerbslage tatsächlich nicht weitergegeben werden können, ist unerheblich. Denn für die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes kommt es nicht auf die situationsbedingte und prinzipiell variable Marktlage an (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971, a.a.O. S. 326).

Die gesetzlichen Neuregelungen über die Vorratsdatenspeicherung beinhalten auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 16. März 1971 (S. 334 f.) nämlich deutlich gemacht, dass sich die Grenzen für die Indienstnahme Privater - gerade auch hinsichtlich der ihnen obliegenden Kosten - vor allem aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG ergeben. In Abgrenzung zu Art. 12 Abs. 1 GG, der persönlichkeitsbezogen und zukunftsgerichtet sei, sei der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG nur auf den Bestand an vermögenswerten Gütern bezogen, umfasse also nur Rechtspositionen, die bereits bestünden und nicht bloße Chancen und Verdienstmöglichkeiten. Werde die Ausübung einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit geregelt, sei man in seiner Eigenschaft als Unternehmer, nicht aber als Eigentümer des Unternehmens betroffen. Anders sei dies nur dann, €wenn die einem Unternehmen auferlegten Handlungspflichten so weit gingen, dass sie sich im wirtschaftlichen Ergebnis als Eingriff in die Substanz des Gewerbebetriebs darstellten€. Davon kann hier generell, aber ersichtlich auch im Einzelfall nicht die Rede sein.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist vorliegend auch nicht dadurch verletzt, dass eventuellen strukturellen Unterschieden innerhalb der betreffenden Berufsgruppe durch den Gesetzgeber nicht ausreichend Rechnung getragen wurde. Zwar kann nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 1971 Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art 3 Abs. 1 GG verletzt sein, wenn €nicht nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle, sondern bestimmte, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppen typischer Fälle ohne zureichende sachliche Gründe wesentlich stärker belastet€ werden (S. 327). Für solche Sonderfälle müssten durch das Gesetz Regelungen getroffen werden, die Kostenbelastung auf ein zumutbares Maß zu begrenzen, ggf. durch besondere Übergangsbestimmungen oder gar durch Zuschüsse (S. 332 f.).

Dass die Antragstellerin zu einer solchen Sondergruppe gehört, ist schon nicht ersichtlich. Wenn sie geltend macht, kleine Unternehmen würden wegen hoher Grundkosten überproportional belastet, dürfte das schon nicht sie betreffen, da sie nach eigenen Angaben im Jahre 2007 einen Umsatz von 1... Euro aufwies und zu den größten Webhosting-Unternehmen gehört. Jedenfalls ist das diesbezügliche Vorbringen nicht hinreichend substantiiert.

Entgegen der Annahme der Antragstellerin bestehen rechtliche Bedenken gegen die gesetzliche Neuregelung der Speicherungspflicht in § 113 a TKG auch nicht deshalb, weil im Gesetz die technischen System- und Leistungsanforderungen, insbesondere die technischen Standards, nicht geregelt sind. Dem ist entgegenzuhalten, dass es verfassungsrechtlich nur geboten ist, dass der Gesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen und Regelungen trifft und dies im Einzelfall vom Regelungsgegenstand abhängig ist (vgl. dazu nur BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 € 2 BvR 1436/02 € juris Rz. 67 f.). Die Annahme, hierzu gehörten vorliegend die technischen System- und Leistungsanforderungen und entsprechende Standards, ist verfehlt.

Dass den TK-Unternehmen etwas Unmögliches abverlangt werde, behauptet die Antragstellerin selbst nicht. Dafür gibt es vor dem Hintergrund, dass andere TK-Anbieter ihren Pflichten inzwischen nachgekommen sind, auch keine Anhaltspunkte. Im Übrigen weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber es, wie die Begründung des Gesetzentwurfs belege, den TK-Unternehmen bewusst freistellen wollte, eine geeignete technische Lösung, ggf. nach Rücksprache mit der Bundesnetzagentur, selbst auszuwählen. Rechtlich ist das nicht zu beanstanden, zumal diese dann ggf. auch die Wahl haben, sich für kostengünstige Alternativen zu entscheiden.

Dass ein einheitlicher Schnittstellenstandard bisher nicht geregelt worden ist, mag unter Umständen dazu führen, dass auf die Antragstellerin weitere - und ggf. auch vermeidbare - Kosten zukommen. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung, aber auch an der generellen Zumutbarkeit der Umsetzung der Speicherungs- und Bereithaltungsverpflichtungen ergeben sich daraus jedoch nicht.

Ob die Vorratsdatenspeicherungspflicht einen unzulässigen Eingriff in den in Art. 10 Abs. 1 GG verankerten Persönlichkeitsschutz des Bürgers darstellt (vgl. dazu die o.g. Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts zum Verfahren 1 BvR 256/08 vom 11. März und 28. Oktober 2008), ist für die hier zu entscheidende Frage, ob die Investitions- und Bereithaltungskosten den TK-Unternehmen auferlegt werden können, insofern unerheblich, als es hier nicht um die informationelle Selbstbestimmung der Antragstellerin geht. Zwar gewährleistet Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch juristischen Personen und können staatliche informationelle Maßnahmen auch deren Rechte gefährden. Datenabrufe bezogen auf deren Kunden zwecks Tätigwerden diesen gegenüber betreffen jedoch nicht die spezifische Freiheitsausübung der juristischen Person, d.h. deren wirtschaftliche Tätigkeit, und sind deshalb kein Eingriff in ihren Schutzbereich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03, 2357/04, 603/05 -, BVerfGE 118, 168, 202 ff. betr. die Verfassungsbeschwerde eines Kreditinstituts gegen den Abruf von Kontostammdaten eines Kunden nach der AO). Kann die Antragstellerin dementsprechend nicht unter Rückgriff auf deren Rechte die Übermittlung von Daten von Kunden und Nutzern verweigern, kann sie auch nicht mit dieser Begründung im Vorfeld die Schaffung und Bereitstellung der technischen Voraussetzungen für die Vorratsdatenspeicherung ablehnen. Dass man das dann anders beurteilen müsste, wenn bereits die Speicherungspflicht als solche bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung verfassungswidrig erschiene, ist vorliegend ohne Bedeutung. Denn das Bundesverfassungsgericht hat auf die diesbezüglichen Verfassungsbeschwerden im Verfahren 1 BvR 256/08 ausgeführt, die relevanten verfassungsrechtlichen Fragen ließen sich nicht ohne weiteres beantworten und bedürften umfassender Prüfung im Hauptsacheverfahren.

Ist die Auferlegung der Vorhalte- und Bereithaltungskosten für die Vorratsdatenspeicherung auf die TK-Unternehmen somit entgegen der verwaltungsgerichtlichen Einschätzung nicht bereits als generell verfassungswidrig anzusehen, könnte sich die gesetzliche Neuregelung jedoch im Einzelfall für die Antragstellerin als unverhältnismäßiger Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit, ggf. auch die Eigentumsrechte darstellen. Ob trotz Fehlens einer Ausnahme- bzw. Härtefallregelung im TKG eine einschränkende bzw. verfassungskonforme Auslegung in Betracht käme (vgl. nur Leibholz/Rinck, GG, Rechtsprechung des BVerfG, Kommentar, Einführung Rz. 13, 16) - dies hätte allerdings Wettbewerbsverzerrungen zur Folge gegenüber den TK-Anbietern, die mit Blick auf die Gesetzeslage entsprechende Investitionen bereits getätigt haben -, kann hier jedoch dahin stehen. Denn dies würde die Feststellung unzumutbarer Kostenbelastungen für die Antragstellerin voraussetzen. Das ist jedoch nicht glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin hat die ihr voraussichtlich entstehenden Investitionskosten bisher lediglich pauschal unter Bezugnahme auf eine €Kostenabschätzung VDS€ (435.000 Euro) beziffert - die laufenden zusätzlichen Kosten für die Vorratsdatenspeicherung wurden gar nicht glaubhaft gemacht - und lediglich auf ein einzuholendes Sachverständigengutachten verwiesen. Die erforderliche Glaubhaftmachung fehlt deshalb bisher. Dem war im vorliegenden Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes aber darüber hinaus schon deshalb nicht weiter nachzugehen, weil die Höhe dieser Kosten selbst im Falle ihrer Glaubhaftmachung allein keine grundrechtsrelevante Unzumutbarkeit der Kostentragungspflicht zu begründen vermag. Denn die Kostenhöhe ist in Relation zu den wirtschaftlichen Daten des Unternehmens, d.h. zu seiner Größe, dem Umsatz und Gewinn zu stellen. Der lediglich angegebene Umsatz von 10 Millionen Euro für 2007 bietet hiernach keine hinreichende Grundlage für eine den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigende Geschäftsgefährdung.

Maßstab für eine unzumutbare Belastung kann im Übrigen auch nicht allein die momentane wirtschaftliche und finanzielle Situation eines Unternehmens sein, da diese üblicherweise Veränderungen unterworfen ist. Gleiches würde für die Argumentation gelten, eine Kostenabwälzung auf die Endkunden sei aufgrund des scharfen Wettbewerbs und der geringen Gewinnmargen nicht möglich. Auch längere Vertragslaufzeiten können dabei nicht von entscheidender Bedeutung sein, da es sich auch hierbei nur um ein vorübergehendes Problem handelt, das TK-Neuregelungsgesetz jedoch von Ende 2007 datiert und ein Verstoß gegen die Speicherungspflichten erst ab dem 1. Januar 2009 bußgeldbewehrt ist, mithin eine gewisse zeitliche Karenz eingeräumt wurde. Auch das Fehlen von Anpassungsmöglichkeiten während laufender Verträge müsste belegt werden. Im Übrigen betreffen die sich hieraus ergebenden wirtschaftlichen Nachteile alle TK-Unternehmen in gleicher Weise.

Anders wäre dies ggf. dann zu beurteilen, wenn eine Fortsetzung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Antragstellerin ernstlich gefährdet wäre. Mit der schlichten Behauptung, massive Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit bzw. die Existenz seien €nicht auszuschließen€, wird das jedoch weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht. Auch ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber grundsätzlich berechtigt ist, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu treffen, ohne allein schon wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen und er innerhalb dieses Rahmens eine verhältnismäßig weite Gestaltungsfreiheit besitzt (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 4. April 2001, a.a.O. Rz. 42 f. m.w.N.).

2. Nach § 113 a Abs. 3 TKG sind vorratsdatenspeicherungspflichtig auch Anbieter von Diensten der elektronischen Post. Nur insoweit gehen die Verfahrensbeteiligten bisher von einer Verpflichtung der Antragstellerin nach § 113 a TKG aus. Das allerdings ist - ungeachtet der Annahme der Antragstellerin selbst, der Vorratsdatenspeicherungspflicht zu unterliegen - nach Auffassung des Senats nicht eindeutig geklärt.

Gemäß § 3 Nr. 24 TKG sind TK-Dienste in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über TK-Netze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen. Diensteanbieter ist nach § 3 Nr. 6 TKG jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig TK-Dienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. Nach Auffassung der Antragsgegnerin ist Anbieter der E-Mail-Funktionalität bzw. des E-Mail-Dienstes derjenige, der das elektronische Postfach (mailbox) einrichtet, d.h. die Kennung bestimmt, ohne Beteiligung des Webspace-Anbieters selbstständig die Homepage gestaltet und konfiguriert, Nachrichtendienste implementiert etc. sowie das Postfach aktiviert, und es betreibt. Erfolgt dies eigenverantwortlich durch den Kunden, dem vom Webspace-Anbieter lediglich die notwendige Hardware nebst der für die Internetpräsenz notwendigen Software - auch die für die Grundkonfiguration - zur Verfügung gestellt wird, ist jener der Anbieter (vgl. dazu die detaillierten Ausführungen im Schreiben der Antragsgegnerin vom 24. August 2009 im Verfahren VG 27 L 180.09). Diese beruft sich insoweit darauf, dass das elektronische Postfach nach der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 113 a TKG (BT-Drs. 16/5846, S. 176 f.) die €entscheidende Quelle und Senke der E-Mail-Kommunikation€ sei. Dass diese Annahme unzutreffend ist, kann jedenfalls im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht festgestellt werden.

Ob dennoch bereits die bloße €Unterstützung€ der Kunden durch das Zur-Verfügung-Stellen einer die Einrichtung des Postfachs und dessen Verwaltung erleichternden Konfigurationssoftware ein Webhosting-Unternehmen zu einem Diensteanbieter im Sinne des § 3 Nr. 6 in Verbindung mit Nr. 24 TKG macht, wie die Antragsgegnerin in einem anderen Verfahren geltend macht, dürfte zweifelhaft sein. Dass ein solcher Fall bloßer Unterstützung hier vorliegt, ist jedoch nicht ersichtlich.

3. Auch eine Folgenabwägung mit Blick auf verbleibende Zweifel an der Speicherungspflicht auf Kosten der TK-Unternehmen führt nicht zum Erfolg des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Zwar gebietet der Grundsatz effektiven Rechtschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, vorläufigen Rechtschutz zu gewähren, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Dies gilt v.a. dann, wenn eine erhebliche Grundrechtsverletzung droht, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/77 -, BVerfGE 79, 69, 74).

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Annahme der 27. Kammer, den TK-Anbietern stehe auch bei Feststellung einer Verfassungswidrigkeit der Kostentragungsregelung durch das BVerfG kein Schadensersatz anspruch , v.a. aus Art. 34 GG und § 839 BGB, zu, so dass ggf. ein irreparabler Vermögensschaden drohe, zutreffend ist. Denn nach ganz herrschender Meinung, jedenfalls aber der höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht ein Amtshaftungsanspruch für legislatives Unrecht auch bei Grundrechtsverstößen mangels drittbezogener Amtspflichten allenfalls dann, wenn eine konkret-individuelle Regelung in Form eines sog. Einzelfall- oder Maßnahmegesetzes erfolgt, nicht aber bei abstrakt-genereller Normsetzung, da der Gesetzgeber seine Aufgaben - jedenfalls in aller Regel - gegenüber der Allgemeinheit wahrnehme (vgl. nur von Danwitz in: v. Mangoldt, Klein, Stark, GG, Kommentar, 5. Aufl. Art. 34 Rz. 110 ff.; Dagtoglou in: Bonner Kommentar, GG, Art. 34 Rz. 427 ff; Papier in: Maunz-Dürig, GG, Kommentar, Art. 34 Rz. 84 und in MK, BGB, § 839 Rz. 256 f.; BGH Z 56, 40, 44 ff. und 100, 136, 145 f. bzw. 102, 350, 364f., 367 f. auch zum sog. enteignungsgleichen Eingriff).

Die gleichen Grundsätze gelten auch für die Frage der Haftung für gesetzgeberisches Unterlassen, wobei eine solche Haftung auch nur in Betracht käme, wenn eine evidente Verletzung legislativer Handlungspflichten wegen grundrechtlicher Schutzpflichten vorliegt (vgl. nur v. Danwitz, a.a.O. Rz 114; BVerfG, Urteil vom 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90, 1 BvR 342, 348/90 -, BVerfGE 102, 26, 46 und Beschluss vom 14. Januar 1981 - 1 BvR 612/72 -, BVerfGE 56, 54, 80 f.). Da vorliegend kein sogen. Einzelfall- oder Maßnahmegesetz, sondern eine generell-abstrakte Regelung vorliegt, dürfte ein Schadensersatzanspruch mangels einer drittbezogenen Amtspflicht des Gesetzgebers entfallen. Dass der Gesetzgeber nach Feststellung der Verfassungswidrigkeit gleichwohl eine Entschädigungsregelung schafft, erscheint zwar möglich, kann im Rahmen der Abwägung der ggf. eintretenden Folgen aber nicht unterstellt werden. Offenbleiben kann dabei, ob vorliegend ein gesetzgeberisches Unterlassen deshalb vorliegt, weil die Kostenregelung in § 110 Abs. 1 TKG keine Neuregelung darstellte, sondern bereits seit langem existiert. Neu ist lediglich die Regelung in den §§ 113a und 113 b TKG mit ihren sich daraus ergebenden o.g. finanziellen Folgen. Im Hinblick v.a. auch auf die oben erwähnte verfassungsrechtliche Prüfung der Kostenfolgen des Gesetzes für die TK-Anbieter im Gesetzentwurf des TK-Neuregelungsgesetz liegt es nicht fern, ein bewusstes gesetzgeberisches Handeln und nicht lediglich ein Unterlassen anzunehmen.

Diesem (möglichen) irreparablen Vermögensschaden auf Seiten der Antragstellerin - bzw. der TK-Anbieter generell - steht auf der anderen Seite der gewichtige Nachteil bzw. das entgegenstehende öffentliche Interesse gegenüber, dass ohne die entsprechende Anschaffung und Bereitstellung der technischen Einrichtungen die gesetzlich vorgesehene Vorratsdatenspeicherung sowie die entsprechende Auskunftserteilungspflicht und die damit bezweckte Sicherstellung effektiver Strafverfolgung und Gefahrenabwehr zumindest vorübergehend für diesen TK-Anbieter nicht möglich ist. Dabei ist insbesondere auch zu bedenken, dass diese Pflichten, mögen sie auch Spielraum in Einzelregelungen lassen, auf zwingenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, nämlich der Richtlinie 2006/24/EG, beruhen (s. den Gesetzentwurf, a.a.O., S. 2 f., 28 ff. und BVerfG, Beschluss vom 11. März 2008, a.a.O., Rz. 147).

Dem kann nicht entgegenhalten werden, dass es letztlich in der Hand des deutschen Gesetzgebers liege, eine entsprechende Kostenerstattungsregelung zu schaffen, da insoweit keine gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben bestehen. Denn die Interessen- und Folgenabwägung ist auf der Grundlage der bestehenden gesetzlichen Regelung zu treffen.

Entgegen der Annahme im Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Januar 2009 ist die Antragsgegnerin auch nicht darauf zu verweisen, sie könne der Antragstellerin rechtlich verbindlich anbieten, im Falle einer späteren Nichtigkeitsfeststellung der Kostenauferlegung auf die TK-Anbieter durch das Bundesverfassungsgericht die entstandenen Kosten zu übernehmen, und die ihr drohenden irreparablen Vermögensnachteile auf diesem Wege zumutbar beseitigen. Zwar mag im Rahmen der Folgenabwägung auch zu berücksichtigen sein, ob einer der Beteiligten den Nachteil des anderen durch zumutbare revisible Vorkehrungsmaßnahmen abwenden kann. Zu Recht verweist die Antragsgegnerin jedoch darauf, dass eine derartige Kostenübernahmeerklärung mit erheblichen, in der konkreten Höhe unklaren Kostenfolgen verbunden wäre und in die Zuständigkeit des Haushaltsgesetzgebers falle. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber vorliegend, wie die bereits zitierte umfangreiche Begründung des Gesetzentwurfs belegt, die Investitionsaufwendungen der TK-Anbieter ausdrücklich nicht entschädigen wollte. An diese gesetzgeberische Entscheidung ist die Exekutive gebunden und kann sich auch nicht mittelbar - durch Abgabe einer derartigen Zusage - darüber hinwegsetzen, zumal der Gesetzgeber insoweit gerade auch hinsichtlich Art und Höhe einer Kompensation Ermessen bzw. Gestaltungsspielraum hat.

Somit stehen sich letztlich im Rahmen der Folgenabwägung der potentiell irreparable Vermögensschaden auf Seiten der Antragstellerin bzw. der TK-Anbieter und die Gefahren für eine effektive Strafverfolgung und Gefahrenabwehr durch zeitweilige Aussetzung der Vorratsdatenspeicherungspflicht auf staatlicher Seite gegenüber. Unterstellt man - entgegen der oben vertretenen Auffassung - eine Grundrechtsverletzung der Antragstellerin durch einen unverhältnismäßigen Eingriff in deren Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, stehen dem aber vorliegend überwiegende, besonders gewichtige Gründe im Sinne des o.g. Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts entgegen. Diese ergeben sich daraus, dass die gesetzgeberische Regelung der §§ 113a und 113 b TKG €zumindest in weiten Teilen zwingenden Vorgaben€ der Richtlinie 2006/24/EG entspricht. Insoweit aber würde selbst dem Bundesverfassungsgericht in der Hauptsache die Entscheidungskompetenz fehlen und läge auch für den Gesetzgeber €regelmäßig eine Störung des Gemeinschaftsinteresses an einem effektiven Vollzug des Gemeinschaftsrechts€ vor (vgl. auch dessen Beschluss vom 11. März 2008 in BvR 256/08, Rz. 142 ff.). Dort ist weiter ausgeführt, dass auch nach der Rechtsprechung des EuGH die einstweilige Aussetzung des Vollzugs zwingender gemeinschaftsrechtlicher Rechtsakte durch mitgliedsstaatliche Gerichte allenfalls in besonderen Ausnahmefällen und unter strengen Voraussetzungen in Betracht kommt, wobei insbesondere das Interesse der Gemeinschaft am Vollzug des Gemeinschaftsrechts angemessen zu berücksichtigen sei (Rz. 144). Das Bundesverfassungsgericht weist sodann darauf hin, dass es selbst für eine eigene stattgebende Entscheidung €zumindest€ der Feststellung besonders schwerwiegender und irreparabler Schäden bedarf.

Auch wenn es vorliegend nicht um die generelle Aussetzung einer gemeinschaftsrechtlichen Norm geht, sondern um die Aussetzung einer auf Gemeinschaftsrecht fußenden gesetzlichen Verpflichtung im Einzelfall , liegt im Falle einer stattgebenden einstweiligen Anordnung - zumal dies vorliegend mehrere TK-Anbieter geltend machen und den Vollzug der gesetzlichen Verpflichtung verweigern - zumindest eine Störung des Gemeinschaftsinteresses an einem effektiven Vollzug des Gemeinschaftsrechtsvor. Dies gebietet es, entsprechend der genannten Beschränkung in der Rechtsprechung des EuGH für mitgliedsstaatliche Gerichte für den Erlass einer einstweiligen Anordnung - wie das Bundesverfassungsgericht - neben der Irreparabilität (und damit über die Auffassung der 27. Kammer hinaus) zumindest die Glaubhaftmachung eines besonders schwerwiegenden Schadens auf Seiten des TK-Anbieters bzw. das deutliche Überwiegen seiner Interessen gegenüber dem genannten öffentlichen und Gemeinschaftsinteresse zu verlangen. Das jedoch ist nach den obigen Ausführungen zu verneinen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

OVG Berlin-Brandenburg:
Beschluss v. 02.12.2009
Az: 11 S 8.09