Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 1. April 2004
Aktenzeichen: 6 U 99/03

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 01.04.2004, Az.: 6 U 99/03)

Tenor

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 07.01.2002verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des LandgerichtsDarmstadt teilweise abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meldung eines für jedenFall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldesbis zu 250.000, --EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaftbis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Duftwässer alsVergleichsprodukte zu den Markendüften von A, B, C, D, E, F und Gunter Verwendung einer Schlüsselliste oder der darin enthaltenenDaten anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben oder anbieten,bewerben oder vertreiben zu lassen, in der den Nummern derangebotenen Parfumprodukte bestimmte Markenparfums zugeordnet sind,wie dies in der nachfolgend eingeblendeten Liste geschieht.

2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, derKlägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Verwendung dervon dem Beklagten herausgegebenen bzw. weitergegebenenDuftvergleichslisten gemäß dem Antrag zu Ziffer 1 oder der darinenthaltenen Daten entstanden ist und noch entstehen wird.

3. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zugeben,

a) über Namen und Anschriften sämtlicher von ihm mit demVertrieb von Duftwässern beauftragter Personen, an die er eine odermehrere Referenzlisten verteilt hat, wie im Antrag zu Ziffer 1eingeblendet;

b) über die vollständigen Umsätze mit den Vergleichsprodukten zuden Produkten der Linien A, B, C, D, E, F und G seit dem20.11.1999.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wirdzurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 10% und derBeklagte 90% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann dieVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,-- EURabwenden, sofern nicht die Klägerin vor der VollstreckungSicherheit in dieser Höhe leistet.

Beschwer des Beklagten: 202.500,-- EUR

Gründe

Die Klägerin stellt her und vertreibt, teilweise als Lizenznehmerin, die im Tenor genannten Markenparfums. Sie wendet sich gegen den Gebrauch einer Duftvergleichsliste. Der Beklagte war bis Anfang 2003 Vertriebsleiter der Fa. H GmbH. Die Fa. H stellt (unter anderem) Duftwässer her, die im Duft an Markenparfums angelehnt sind, und bezeichnet diese Duftwässer mit Nummern. Sie vertreibt ihre Produkte im Rahmen eines Strukturvertriebs nach dem Prinzip des €Multi-Level-Marketing€ über Vertriebspartner (Berater), die dieser Tätigkeit nebenberuflich nachgehen. Die Zahl der Berater beläuft sich insgesamt auf ca. 12.000; die Anzahl der aktiven Berater haben die Klägerin mit ca. 4.000 und der Beklagte mit ca. 1.300 angegeben. Nach den vertraglichen Vereinbarungen, die sie mit der Fa. H getroffen haben, kaufen und verkaufen die Berater die Produkte der Fa. H im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Ihnen ist es gemäß Ziff. 11 der zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Bl. 174 d.A.) untersagt, beim Verkauf von H-Produkten einen Vergleich zu Produkten von Mitbewerbern vorzunehmen. Der Vertriebsleiter der Fa. H (bis Anfang 2003 der Beklagte) leitet deren für ganz Deutschland zuständiges Vertriebsbüro in O1; auf der nächstunteren Ebene sind sechs Organisationsleiter tätig. Alle im Strukturvertrieb der Fa. H tätigen Berater erhalten zu Beginn ihrer Tätigkeit über das Vertriebsbüro in O1 ein €Berater-Set€, bestehend aus einer Box mit Duftproben, einem Handbuch und einer Duftvergleichsliste. Diese Duftvergleichsliste (Anlage K 14/ Bl. 90 d.A.), die in regelmäßigen Abständen aktualisiert wird, enthält gemäß ihrer Überschritt €eine Auswahl weltbekannter Duftnoten€. Den dort genannten Markenparfums ist jeweils eine Nummer zugeordnet, die ein Duftwasser der Fa. H bezeichnet. Auf Seite 15 des erwähnten Handbuchs (Bl. 89 d.A.) heißt es wörtlich: €Wichtiger Hinweis! Beim Verkauf unserer Produkte darf ein Vergleich zu Produkten von Mitbewerbern nicht erfolgen, da sonst ein Verstoß gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).vorliegt.€ Der Berater I bot Produkte der Fa. H vom 31.10. € 22.11.2000 im Internet unter der Adresse €www.H-.de€ an. Der Internetauftritt beinhaltete auch eine €Duftliste€ (Anlage K 4 / Bl. 20 d.A.), in der den Produktnummern der Fa. H in einer Rubrik €riecht wie€ die Namen bekannter Markenparfums. zugeordnet wurden. Diese Liste hatte Herr I auf der Grundlage der ihm übergebenen Duftvergleichsliste selbst erstellt. Die Fa. H, die Herrn I bereits mit Schreiben vom 05.04.2000 (Anlage K 15/ Bl. 91 1.) darauf hingewiesen hatte, daß Dufttyp-Vergleichslisten im Vertrieb von Duftartikeln nicht benutzt werden dürften, forderte ihn, nachdem sie von dem Internetauftritt Kenntnis genommen hatte, umgehend dazu auf, die Duftliste vom Netz zu nehmen. Der Berater J übergab im November 2000 einer Parfümerie K in O2 den von ihm erstellten Werbeprospekt €H € AND €€ (Anlage K 22 / Bl. 192 f. d.A.) mit einer darin abgedruckten Schlüsselliste, die er aufgrund der ihm von dem Beklagten im Oktober übergebenen Duftvergleichsliste erstellt hatte. Ob Herr J vor Übergabe der Vergleichsliste darauf hingewiesen wurde, daß die Liste bei Kundengesprächen nicht verwendet werden dürfe, ist streitig.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung seiner Schadensersatzpflicht begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, in der Verwendung der Duftvergleichsliste (Anlage K 14)-liege ein Verstoß gegen § 1, 2 UWG unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Rufausbeutung. Außerdem fehle es an einem objektiven Vergleich nachprüfbarer Produkteigenschaften (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Für eine Verwendung der Duftvergleichsliste durch die Berater gegenüber Endverbrauchern habe der Beklagte als Störer einzustehen. Darauf komme es aber noch nicht einmal an, weil der Wettbewerbsverstoß bereits mit der Übergabe der Vergleichsliste an die Berater begangen werde. Die Überlassung der Liste sei kein betriebsinterner Vorgang, weil die Berater im eigenen Namen und auf eigenes Risiko handelten und weil sie außerdem auch selbst Endabnehmer der Produkte seien. Die Liste sei ersichtlich darauf angelegt, in der Außenwerbung zur Vornahme unzulässiger Produktvergleiche eingesetzt zu werden. Derartige Vergleiche seien ein wesentlicher Bestandteil des Absatzkonzepts der Fa. H, das ohne sie gar nicht funktionieren könne. Demgegenüber seien Hinweise auf die Unzulässigkeit eines Vergleichs zu Produkten von Mitbewerbern, wie sie in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und in dem Handbuch enthalten sind, nicht geeignet, eine wettbewerbswidrige Benutzung der Liste wirksam zu unterbinden. Schließlich hat die Klägerin die Ansicht vertreten, der Beklagte hafte auch wegen Organisationsverschuldens.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Dem Beklagten wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten untersagt, Duftwässer anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben oder anzubieten oder bewerben oder vertreiben zu lassen und dabei darauf hinzuweisen oder hinweisen zu lassen, daß es sich um die Nachahmung eines bestimmten Markenduftes handelt, insbesondere nachgeahmte Parfumprodukte unter Verwendung einer Schlüsselliste zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, in der den Nummern der nachgeahmten Düfte bestimmte Markenparfums zugeordnet sind, wie dies in der nachfolgend eingeblendeten Liste geschieht:

(Abbildung wie in der Entscheidungsformel, Seite 2 a)

(Es folgt eine Tabelle, die aus technischen Gründen als auch in anonymisierter Fassung nicht dargestellt werden kann - die Red.).

Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen,

a) über Namen und Anschriften sämtlicher von ihm mit dem Vertrieb von Duftwässern beauftragter Personen, an die eine oder mehrere Referenzlisten verteilt wurden, wie in Ziff. 1 eingeblendet;

b) wer und in welchem Umfang nachgeahmte Produkte der Linien A, F, B, D, G und E unter Vorlage der soeben eingeblendeten Referenzliste einer anderen Duftvergleichsliste, bei denen die Ziffern der Nachahmungsprodukte bekannten Markenparfums gegenübergestellt wird oder den mündlichen Hinweis auf eine Vergleichbarkeit der nachgeahmten Produkte mit den Produkten der A € GmbH vertrieben hat, unter - Vorlage eines Verzeichnisses der Namen und Anschriften dieser Personen und Unternehmen;

c) über die vollständigen Umsätze für sämtliche Nachahmungen von Produkten der Linien A, F, B, D, G und E seit dem 20.11.1999 nach Art einer geordneten Rechnungslegung, gegliedert nach den einzelnen Produkten (Produktnummer und zugehöriger Markenduft, den Quartalsumsätzen und den Einzelverkaufspreisen) sowie den Umfang der hierfür betriebenen Werbung.

2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der ihr aus der Verwendung von Duftvergleichslisten entsprechend der Einblendung in Ziff. 1 a) oder sonstigen Hinweisen auf die Vergleichbarkeit der Nachahmungsprodukte mit den Markenparfums der Klägerin entstanden ist und noch entstehen wird.

Hilfsweise hat die Klägerin zu Antrag Ziffer 1) beantragt, dem Beklagten zu untersagen, Duftvergleichslisten bei dem Vertrieb von Parfumprodukten zu verwenden oder weiterzugeben oder verwenden oder weitergeben zu lassen, wie sie im Antrag zu 1) eingeblendet ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat eingewandt, die Übergabe der Duftvergleichslisten durch ihn habe nur der internen Schulung der Berater gedient. Die Übergabe einer solchen Liste sei ein innerbetrieblicher Vorgang, da die Berater in die Vertriebsorganisation der Fa. H eingebunden und mithin Betriebszugehörige im Sinne von § 13 Abs. 4 UWG seien. Auch als Störer hafte der Beklagte nicht, da er nur Bindeglied zwischen der Fa. H und deren Beratern gewesen sei und fremdes wettbewerbswidriges Verhalten nicht gefördert habe. Der Beklagte hat bestritten, daß die Duftvergleichsliste bei Verkaufsgesprächen mit Kunden eingesetzt werde. Sie diene nur insofern als Hilfe bei Verkaufsgesprächen, als der Berater durch sie in die Lage versetzt werde, den passenden Vergleichsduft aus dem Sortiment der Fa. H herauszufinden, wenn ein Kunde zur Erläuterung seiner Wünsche einen bekannten Markenduft nenne. Schließlich hat der Beklagte dem Schadensersatz- und Auskunftsbegehren entgegengehalten, es fehle an der erforderlichen Schadenswahrscheinlichkeit, weil sich die Abnehmerkreise der Klägerin einerseits und der Fa. H andererseits nicht nennenswert überschnitten.

Mit Urteil vom 07.01.2002 (Bl. 241 ff. d.A.), berichtigt durch Beschluß vom 11.03.2002 (Bl. 263 f. d.A.), hat das Landgericht dem Beklagten unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt, beim Vertrieb von Markendüften nachgeahmten Parfumprodukten der Firma H Duftvergleichslisten zu verwenden bzw. weiterzugeben oder verwenden bzw. weitergeben zu lassen, in denen den Nummern der nachgeahmten Düfte bestimmte Markenparfums zugeordnet sind, wie dies in der in dem Klageantrag abgebildeten Liste geschieht. Weiter hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Namen und Anschriften sämtlicher Personen, denen er eine oder mehrere der Duftvergleichslisten übergeben hat und die Umsätze mit von ihm bezogenen Nachahmungsprodukten, die mit Nummern nachgeahmten Düften bestimmter Markenparfums zugeordnet sind, getätigt haben. Schließlich hat das Landgericht festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Verwendung von Duftvergleichslisten gemäß der abgebildeten Liste oder sonstigen Hinweisen auf die Vergleichbarkeit der Nachahmungsprodukte mit ihren Markenparfums entstanden ist und noch entstehen wird.

Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Wegen des weiteren Inhalts der angefochtenen Entscheidung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

Der Beklagte beanstandet, daß das Landgericht den internen Unternehmensbereich mit dem externen Vertrieb an den Endkunden vermengt habe. Er hält daran fest, daß zwar die Benutzung der Duftvergleichsliste im Kontakt mit dem Endkunden wettbewerbswidrig sei, nicht aber die bloße Weitergabe dieser Liste im unternehmensinternen Bereich. Weiter meint der Beklagte, es fehle jedenfalls an einem Verschulden als Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch und die Auskunftsansprüche. In Betracht komme allenfalls ein Organisationsverschulden, das aber nur dem Geschäftsherrn, nicht auch dem Beklagten als Vertriebsleiter angelastet werden könne. Zumindest seien die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Auskunft noch weitergehend einzuschränken, als dies im angefochtenen Urteil geschehen sei, und auf den hier allein relevanten Teil der Außenbeziehung zum Kunden zu reduzieren.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung die vom Landgericht teilweise abgewiesenen Unterlassungs- und Auskunftsansprüche weiter. Sie ist der Ansicht die Unterlassungspflicht des Beklagten sei umfassender, als vom Landgericht zuerkannt, da der Beklagte für die Verwendung und Verteilung der Duftvergleichslisten zentral verantwortlich gewesen sei. Er hafte als unmittelbarer Wettbewerbsverletzer, nicht nur als Störer. Der Drittauskunftsanspruch beziehe sich unter dem Gesichtspunkt der Störungsbeseitigung auf alle Berater, die die Duftvergleichsliste erhalten hätten. Bei denjenigen, die noch keinen Umsatz gemacht hätten, bestehe jedenfalls Begehungsgefahr. Auch ein Anspruch auf Umsatzauskunft sei gegeben.

Die Klägerin hat zunächst die aus Seite 1-2 der Berufungsbegründung (Bl. 333- 335 d.A.) ersichtlichen Berufungsanträge angekündigt. Im Verhandlungstermin vor dem Senat hat die Klägerin ihre Anträge modifiziert und die Klage im übrigen mit dem Einverständnis des Beklagten zurückgenommen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern, die Klage mit den modifizierten Anträgen abzuweisen und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und das angefochtene Urteil wie folgt abzuändern:

1. Der Beklagte wird verurteilt es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000, --EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Duftwässer als Vergleichsprodukte zu den Markendüften von A, B, C, D, E, F und G unter Verwendung einer Schlüsselliste oder der darin enthaltenen Daten anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, in der den Nummern der angebotenen Parfumprodukte bestimmte Markenparfums zugeordnet sind, wie dies in der nachfolgend eingeblendeten Liste geschieht. (Abbildung wie in der Entscheidungsformel, Seite 2 a)

2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Verwendung der von dem Beklagten herausgegebenen bzw. weitergegebenen Duftvergleichslisten gemäß dem Antrag zu Ziffer 1 oder der darin enthaltenen Daten entstanden ist und noch entstehen wird.

3. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu geben, a) über Namen und Anschriften sämtlicher von ihm mit dem Vertrieb von Duftwassern beauftragter Personen, an die er eine oder mehrere Referenzlisten verteilt hat, wie im Antrag zu Ziffer 1 eingeblendet; b) über die vollständigen Umsätze mit den Vergleichsprodukten zu den Produkten der Linien A, B, C, D, E, F und G seit dem 20.11.1999.

Im übrigen wiederholen und vertiefen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und treten der jeweils gegnerischen Berufung entgegen.

Während des Berufungsverfahrens wurde das gegen die Fa. H GmbH gerichtete Parallelverfahren, das lediglich noch Auskunft und Schadensersatz betraf, durch Urteil des OLG Hamm vom 30.04.2002 - 4 U 5/02 - abgeschlossen. In dem dortigen Verfahren hatte die Klägerin mit ihren Anträgen nur zum Teil Erfolg. Wegen der Einzelheiten wird auf das von beiden Parteien vorgelegte Urteil des OLG Hamm (Bl. 385 ff. / 410 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Beklagte hat erklärt, daß er sich die Begründung dieses Urteils in vollem Umfang zu eigen mache.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Die zulässigen Berufungen der Parteien führen in der Sache zu einer teilweisen Abänderung des angefochtenen Urteils.

Die Klägerin hat durch die Beschränkung ihres Unterlassungsantrages in der Berufungsverhandlung dem Umstand Rechnung getragen, daß das - an der konkreten Verletzungshandlung auszurichtende und dem Bestimmtheitsgrundsatz unterliegende - Unterlassungsgebot auf die Verwendung der Duftvergleichsliste (Schlüsselliste) bezogen bleiben muß, wobei eine Verwendung dieser Liste bei Verkaufsgesprächen und sonstigen Werbebemühungen durch eine Vorlage der Liste, aber auch durch eine Verwertung der aus der Liste zuvor gewonnenen Informationen erfolgen kann. Die Klägerin hat bei der Neuformulierung ihres Antrags ferner berücksichtigt, daß es zwischen den Parteien streitig ist, ob die von der Fa. H hergestellten Duftwässer als €Nachahmungen€ bzw. als (sklavische) Nachahmungen im Sinne des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu qualifizieren sind, und daß es einer Klärung dieser im Tatsächlichen liegenden Streitfrage zur Beurteilung des hier streitgegenständlichen Begehrens nicht bedarf.

Der in der Berufungsverhandlung neu formulierte Unterlassungsantrag ist in vollem Umfang begründet. Der Beklagte haftet nicht nur als Störer. Er ist zum einen an der wettbewerbswidrigen Verwendung der Duftvergleichsliste durch die Berater beteiligt im Sinne von § 830 BGB. Zum anderen stellte bereits die Weitergabe der Duftvergleichsliste an die Berater einen Wettbewerbsverstoß dar.

Wie das Landgericht mit Recht festgestellt hat, sind Hinweise der Berater gegenüber ihren Kunden, durch die die Berater, gestützt auf die Duftvergleichsliste, die Übereinstimmung bzw. Ähnlichkeit eines Parfums der Fa. H mit einem bestimmten Markenparfum propagieren, wettbewerbswidrig. Insoweit liegt eine unlautere Rufausnutzung im Rahmen anlehnender vergleichender Werbung vor (§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 4, 6 UWG). Auch der Beklagte zieht dies im Grundsatz nicht in Zweifel. Er hält es allerdings für zulässig, wenn der Berater sich von dem Kunden einen bekannten Markenduft als Duftwunsch nennen läßt, um daraufhin anhand der Liste den passenden €Vergleichsduft€ aus dem Sortiment der Fa. H auszuwählen. Demgegenüber hat das Landgericht zu Recht auch ein solches Verhalten als wettbewerbswidrig beurteilt. Der Senat hat bereits in seinem den Parteien bekannten Urteil vom 18.06.1998 (Az. 6 U 156/97), das eine ähnliche Fallgestaltung betraf, ausgesprochen, €daß jeder wie auch immer vorgenommene Hinweis gegenüber dem Käufer, ein Erzeugnis der Beklagten sei vergleichbar mit einem bestimmten Markenparfum, eine wettbewerbswidrige Rufausbeutung darstellt€. Daran wird festgehalten. Eine Verletzung der §§ 1, 2 UWG scheidet insbesondere nicht schon deshalb aus, weil der Markenduft zuerst von dem Kunden und nicht von dem Berater in das Verkaufsgespräch eingeführt wurde. Zwar sind im Einzelfall auch Gesprächsabläufe vorstellbar, bei denen trotz der Erwähnung eines Markenduftes kein Wettbewerbsverstoß vorliegt. Sie entsprechen dann aber nicht einer typischen Verwendung der Duftvergleichsliste, die vorliegend durch ihre Aufmachung in der Form einer schlichten Gegenüberstellung allein darauf ausgerichtet ist: für die dort genannten Markenparfums jeweils das entsprechende Duftwasser der Fa. H als kostengünstiges Surrogat zu präsentieren.

Zu Wettbewerbsverstößen der Berater ist es zumindest in den Fällen I und J gekommen. Darüberhinaus haben auch diejenigen Berater wettbewerbswidrig gehandelt, die sich gemäß der von dem Beklagten für zulässig gehaltenen Verfahrensweise von dem Kunden ein Markenparfum zur Beschreibung seines Duftwunsches nennen ließen, um dann anhand der Liste das entsprechende Produkt der Fa. H anzubieten. Schließlich kann aber auch kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, daß die Berater generell bemüht sind, die in der Liste verzeichneten Entsprechungen von sich aus ihren Kunden nahezubringen.

Das Vertriebssystem der Fa. H, die den Beratern durch ihren Vertriebsleiter Duftvergleichslisten gemäß der Anlage K 14 zur Verfügung stellt, ist auf eine vergleichende Bezugnahme auf Markenparfums geradezu angelegt. Wie der Senat in dem oben bereits erwähnten Urteil vom 18.06.1998 (Az. 6 U 156/97) dargelegt hat, ist eine solche Bezugnahme geeignet, die Absatzchancen für Duftwässer, die bekannten Parfums nachempfunden sind, wesentlich zu erhöhen. Wenn die erforderlichen Zuordnungsinformationen zur Verfügung gestellt werden, liegt es auf der Hand, daß auf allen Vertriebsstufen die Neigung besteht diese Informationen auch verkaufsfördernd einzusetzen, indem man die in der Vergleichsliste aufgezeigten Übereinstimmungen bzw. Ähnlichkeiten dem Kaufinteressenten nahebringt. Ein solches Verhalten ist durch das eigene Erwerbsinteresse der Berater gleichsam vorgegeben. Dementsprechend sind die Duftnoten der Fa. H nicht mit eigenen Namen sondern nur durch Nummern bezeichnet mit denen sie in der Liste dem jeweiligen Markenparfum zugeordnet sind.

Die eben dargestellten Zusammenhänge werden nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Klägerin bislang nur sehr wenige Verletzungsfälle in Erfahrung gebracht hat. Die hier gewählte Form des Vertriebssystems bringt es mit sich, daß die Vertriebspartner der Fa. H vornehmlich in ihrem Verwandten- und Bekanntenkreis akquirieren. Angesichts dessen liegt es nahe, daß unzulässige Werbebemühungen nur in Ausnahmefällen aufgedeckt werden.

Das Verbot eines Werbevergleichs durch die Fa. H, wie es aus Ziff. 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und aus der Seite 15 des Handbuchs hervorgeht, ist nicht geeignet, einer wettbewerbswidrigen Bezugnahme unter Verwendung der Duftvergleichsliste nachhaltig entgegenzuwirken.

Insoweit ist zunächst festzuhalten, daß sich das erwähnte Verbot nicht konkret auf den Einsatz der Duftvergleichsliste bezieht. Die von der Fa. H verwendete Formulierung €ein Vergleich zu Produkten von Mitbewerbern€ dürfe nicht erfolgen, kann von den Beratern, die im Regelfall juristisch ungeschult sind und nicht über besondere Geschäftserfahrung verfügen; mißverstanden werden, etwa im Sinne eines Verbots, das lediglich Qualitätsvergleiche unter Verwendung der Kategorien €besser€ und €schlechter€ erfaßt.

Abgesehen davon verhält sich die Fa. H widersprüchlich, wenn sie den Beratern in Form der Duftvergleichsliste einerseits ein Mittel zur Steigerung ihres Verkaufserfolges an die Hand gibt, um andererseits zu erklären, dieses Mittel dürfe nicht benutzt werden. Eine Auflösung dieses Widerspruchs mag in der Maxime zu sehen sein, die Vergleichsliste nicht in einer Weise zu benutzen, die geeignet sein könnte, die Aufmerksamkeit von Wettbewerbern auf sich zu ziehen.

Soweit der Beklagte demgegenüber darauf verweist, die Duftvergleichsliste sei ein unverzichtbares Schulungsmittel für die Berater, kann ihm nicht gefolgt werden. Allerdings kann die Erwähnung bekannter Markenparfums im Rahmen einer Duftgenealogie hilfreich sein, um den Vertriebspartnern einen Orientierungsrahmen zu geben und ihnen so einen Überblick über die (ungefähre) Einordnung der von ihnen zu vertreibenden Produkte zu verschaffen. Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen eine solche Kategorisierung unter der Einbeziehung von Markenparfums in wettbewerbsrechtlich zulässiger Weise verwendet werden kann, ist im vorliegenden Fall jedoch nicht zu entscheiden. Insbesondere unterscheidet sich die hier zu beurteilende Vergleichsliste wesentlich von den €Duft-Vergleichslisten€ bzw. €Duftgenealogien€, auf die sich das von dem Beklagten angesprochene Urteil des OLG München vom 12.04.2001 (WRP 2001, 820 ff.) bezog.

Die Besonderheit der hier vorliegenden Liste besteht darin, daß die Erzeugnisse der Fa. H einzeln für sich jeweils einem bestimmten Markenparfums gegenübergestellt werden. Es geht hierbei nicht um eine Orientierungshilfe, die es dem Berater ermöglichen soll, die angebotenen Dufttypen in einem größeren Kontext richtig einzuordnen. Vielmehr enthält die Vergleichsliste zu den Produkten der Fa. H nur eine einzige Information, nämlich den Namen des Markenparfums, dem der jeweilige Duft nachempfunden ist. Nur diese Information kann der Berater der Liste entnehmen und er kann diese Information nur nutzen, indem er sie an den Kunden weitergibt. Gerade darin liegt aber der - durch die Weitergabe der Liste vorgezeichnete - Wettbewerbsverstoß.

An den Wettbewerbsverstößen der Berater war der Beklagte beteiligt, da er bzw. das von ihm geleitete Vertriebsbüro der Fa. H die Duftvergleichslisten ausgegeben hat. Der Beklagte ist insoweit nicht nur Störer, sondern Beteiligter im Sinne von § 830 BGB, da er (auch) hinsichtlich der Wettbewerbsverstöße der Berater vorsätzlich gehandelt hat. Der Vorsatz des Beklagten erschließt sich aus dem offensichtlichen Zweck der Duftvergleichslisten, die - wie oben dargelegt - auf eine wettbewerbswidrige Verwendung durch die Berater ausgelegt sind. Es besteht kein vernünftiger Zweifel daran, daß der mit dem Vertriebssystem der Fa. H vertraute Beklagte zumindest im Sinne eines bedingten Vorsatzes damit rechnete und es billigte, daß wenigstens einige der H-Berater, die er mit Vergleichslisten ausstattete, diese Listen trotz des vertraglichen Nutzungsverbotes wettbewerbswidrig verwenden werden.

Die von den Parteien mehrfach angesprochene Entscheidung €Branchenverzeichnis€ des BGH (GRUR 1971,119 f.; vgl. auch OLG Hamburg, WRP 1985, 651, 652) steht der Annahme einer Haftung des Beklagten als Beteiligter gemäß § 830 BGB nicht entgegen. In dem damaligen Fall hatte sich der BGH mit einer Beteiligtenhaftung nicht zu befassen, da eine Haupttat (d.h. ein Wettbewerbsverstoß der Handelsvertreter) nicht festgestellt war.

Ein Wettbewerbsverstoß, für den der Beklagte unmittelbar verantwortlich ist, liegt außerdem schon in der Weitergabe der Duftvergleichsliste an die Berater; auf deren anschließendes Verhalten kommt es insoweit nicht an.

Die Berater nehmen in dem Vertriebssystem der Fa. H eine Stellung ein, die einerseits mit der eines Zwischenhändlers, in gewisser Weise aber auch mit der eines Endkunden vergleichbar ist. Einen rein innerbetrieblichen Vorgang stellte die Weitergabe der Listen nicht dar.

Unlautere Herstellerangaben gegenüber den Zwischenhändlern, die nicht diese, sondern nur die Endkunden beeinflussen können, stellen dann einen eigenständigen Wettbewerbsverstoß dar, wenn die (naheliegende) Gefahr besteht, daß die Zwischenhändler diese unlauteren Angaben gegenüber den Endkunden verwenden (vgl. BGH, GRUR 1968, 200, 201 - Acrylglas; GRUR 1973, 370, 371 - Tabac; WRP 1983, 389 f. - Sauerteig). Eine solche Gefahr bestand im vorliegenden Fall, wie sich aus den bisherigen Ausführungen ergibt.

Der Einwand des Beklagten, die Verteilung der Vergleichsliste sei nur ein betriebsinterner Vorgang und könne demnach kein Wettbewerbsverstoß sein, weil es insoweit an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs fehle, ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Es mag zwar sein, daß die Berater im Sinne von § 13 Abs. 4 UWG als Betriebszugehörige der Fa. H anzusehen sind. Der Kreis der €Angestellten und Beauftragten€ gemäß § 13 Abs. 4 UWG wird sehr weit gezogen. Denn nach dem Zweck der Vorschrift soll verhindert werden, daß der Betriebsinhaber sich bei Wettbewerbsvorstößen hinter mehr oder weniger von ihm abhängigen Dritten verstecken kann (BGH, GRUR 1995, 605, 607- Franchise-Nehmer m.w.N.). Die zu § 13 Abs. 4 UWG entwickelten Abgrenzungskriterien können für die Abgrenzung betriebsinterner Vorgänge zu wettbewerbsrechtlich relevanten Vorgängen indessen nicht ohne weiteres herangezogen werden. Denn für die zuletzt genannte Abgrenzungsfrage gilt der eine weite Auslegung gebietende Gesetzeszweck des § 13 Abs. 4 UWG ersichtlich nicht. Auch aus der Entscheidung €Branchenverzeichnis€ (BGH, GRUR 1971, 119, 120) kann nicht entnommen werden, daß der innerbetriebliche Bereich im Sinne einer wettbewerbsrechtlichen Exklave mit den Voraussetzungen für die Haftungserstreckung gemäß § 13 Abs. 4 UWG €randscharf€ übereinstimmen müsse. In diesem Zusammenhang ist im übrigen zu berücksichtigen, daß der BGH in der Entscheidung €Handtuchspender€ (GRUR 1987, 438, 440) eine Zeichenverwendung im geschäftlichen Verkehr auch unter der Voraussetzung bejaht hat, daß die dort in Rede stehenden Waschgelegenheiten nur Betriebs- bzw. Behördenangehörigen (also €Angestellten€) zugänglich sind.

Die zu § 13 Abs. 4 UWG entwickelte Grenzziehung läßt sich auf die hier vorliegende Fallgestaltung demnach nicht übertragen. Für die Unterscheidung zwischen innerbetrieblichem Handeln und Handeln im geschäftlichen Verkehr bedarf es vielmehr einer eigenständigen Abgrenzung unter Auswertung der hierzu in der einschlägigen Rechtsprechung entwickelten Kriterien (vgl. BGH, GRUR 1971, 119, 120 - Branchenverzeichnis; BGH, GRUR 1974, 666, 667 f. - Reparaturversicherung).

Danach ist für den vorliegenden Fall ein rein innerbetrieblicher Vorgang zu verneinen. Zunächst ist zu berücksichtigen, daß die Berater selbständig sind und im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln. Sie sind ersichtlich auch nicht an Einzelweisungen gebunden und sie sind nicht zur Geschäftsbesorgung verpflichtet. Allerdings sind sie - bei funktionaler Betrachtung - in die Vertriebsorganisation der Fa. H eingebunden. Gegen einen nur betriebsinternen Vorgang spricht aber außerdem die große Zahl von Beratern, deren Verhalten sich einer einheitlichen Steuerung weitgehend entzieht. Die Übergänge zwischen den Beratern, die (noch) für die Fa. H tätig sind, den nicht mehr aktiven Beratern und den Endkunden, die dem Vertriebssystem entsprechend ihrerseits als zukünftige Berater in Betracht kommen, sind fließend. Hiervon ausgehend ist offensichtlich, daß die in einer derartigen Duftvergleichsliste verkörperten Informationen - mit nicht unerheblichen Auswirkungen auf das Marktgeschehen - selbst dann weiter nach außen dringen würden, wenn sie nur für einen €internen€ Gebrauch bestimmt wären.

Es kommt hinzu, daß die Berater nicht nur als €Zwischenhändler€ sondern in gewissem Umfang auch als Endverbraucher fungieren (vgl. hierzu die den Parteien bekannte Entscheidung des OLG Köln vom 23.08.1996€6 U 267/94). Zwar ist der auf Betriebszugehörige oder auch Zwischenhändler entfallende €Eigenverbrauch€ als bloße Randerscheinung für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung in aller Regel ohne Belang. Der vorliegende Fall zeichnet sich aber durch strukturbedingte Besonderheiten aus. Insbesondere sind die Berater bei dem Vertrieb von Produkten der Fa. H nur nebenberuflich und in einem von ihnen zu bestimmenden Ausmaß tätig. Dementsprechend mögen sich unter diesen Beratern einige befinden, bei denen - je nach ihrer Neigung zu geschäftlichen Aktivitäten - der Eigenverbrauch gegenüber dem Weiterverkauf im Vordergrund steht. Zudem sind die Grenzen zwischen Beratern und Endkunden beständig im Fluß. Die Bemühungen eines Beraters sind € strukturbedingt € darauf gerichtet, in seinem Bekanntenkreis neben Kunden auch Unterberater zu gewinnen; das eine geht in das andere über. Angesichts der vorgetragenen Zahlen von rund 12.000 Berater insgesamt (einschließlich der ausgeschiedenen) und rund 4.000 bzw. 1.300 noch aktiven Beratern ist eine Größenordnung erreicht, die dem privaten Konsum der Berater eine erhebliche wirtschaftliche Relevanz zuweist. Bei alldem besteht kein Zweifel daran, daß die Vergleichsliste auch gegenüber den Beratern selbst eine beträchtliche Werbewirkung entfaltet.

Der Beklagte handelte in der Absicht, fremden Wettbewerb, nämlich den der Fa. H, zu fördern.

Festzuhalten bleibt damit, daß der Beklagte zum einen deshalb zur Unterlassung verpflichtet ist, weil er an den Wettbewerbsverstößen der Berater der Fa. H beteiligt war (§ 830 BGB), zum anderen aber auch deshalb, weil bereits die Verteilung der Duftvergleichsliste einen eigenständigen Wettbewerbsverstoß darstellte.

Die Wiederholungsgefahr ist durch das Ausscheiden des Beklagten bei der Fa. H schon deshalb nicht entfallen, weil er jederzeit wieder in dieser oder einer entsprechenden Position tätig werden könnte.

Die Verpflichtung des Beklagten zur Schadensersatzleistung und Auskunftserteilung ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, aus denen sich insbesondere auch entnehmen läßt, daß der Beklagte schuldhaft handelte.

Den Schadensersatzfeststellungsantrag hat die Klägerin zutreffend auf die Verwendung der Duftvergleichslisten bzw. der darin enthaltenen Daten beschränkt. In diesem Umfang ist der Antrag begründet. Eine weitergehende Einschränkung auf bereits festgestellte Verstöße einzelner Berater war nicht geboten, da bereits in der Weitergabe der Duftvergleichslisten durch den Beklagten ein eigenständiger Wettbewerbsverstoß lag. Eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit ist schon deshalb gegeben, weil Kunden, die den Erwerb eines Markenparfums in Betracht ziehen, als mögliche Abnehmer der Duftwässer der Fa. H nicht von vornherein ausscheiden.

Der Beklagte hat der Klägerin die Namen und Anschriften der Berater mitzuteilen, an die er eine Duftvergleichsliste verteilt hat. Denn der Beklagte hat durch die Verteilung der Listen einen wettbewerbswidrigen Zustand geschaffen und ist verpflichtet, an dessen Beseitigung mitwirken. Die insoweit erforderliche Interessenabwägung führt zu einem für die Klägerin günstigen Ergebnis, da der Beklagte an maßgeblicher Stelle in einem auf systematische Rufausbeutung angelegten Vertriebssystem mitgewirkt hat. Die Auskunftspflicht bezieht sich auch auf diejenigen Berater, die von der ihnen übergebenen Liste bisher noch keinen Gebrauch gemacht haben; denn sie könnten dies in Zukunft gleichwohl noch tun.

Den ursprünglichen Auskunftsantrag zu Ziff. 1 b) hat die Klägerin fallengelassen.

Dem auf Umsatzauskunft gerichteten Antrag, in dessen Rahmen die Klägerin eine Rechnungslegung zuletzt nicht mehr begehrt hat, war ebenfalls zu entsprechen.

Die Klägerin ist zur Berechnung bzw. Schätzung ihres Schadens auf diese Auskunft angewiesen; Gründe, die die Auskunftserteilung für den Beklagten unzumutbar erscheinen lassen, sind nicht dargetan (§ 242 BGB).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO; den zurückgenommenen Teil der Klage hat der Senat mit einem Zehntel des Gesamtwertes veranschlagt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich machen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Zwar unterscheidet sich die Einschätzung des Senats in einigen Punkten von der Auffassung, die das OLG Hamm in seinem Urteil vom 30.04.2002 vertreten hat. Dies ändert aber nichts daran, daß es sich um eine einzelfallbezogene Entscheidung handelt, mag dieser Einzelfall auch zu mehreren Rechtsstreitigkeiten geführt haben. Soweit Divergenzen zu der Entscheidung des OLG Hamm bestehen, beziehen sie sich nicht auf rechtliche Fragen von grundsätzlicher oder auch nur über den Einzelfall hinausweisender Bedeutung, sondern auf die aus dem konkreten Sachverhalt zu ziehenden Schlußfolgerungen.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 01.04.2004
Az: 6 U 99/03