Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 20. Januar 2003
Aktenzeichen: 13 A 364/01

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 20.01.2003, Az.: 13 A 364/01)

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres insoweit entgegenstehenden Bescheides vom 17. Februar 1999 - BK 4e-98-041/E 10.12.98 - verpflichtet, die im vorgenannten Bescheid ausgesprochene Entgeltgenehmigung rückwirkend auf dem Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrages mit der Firma U. vom 30. November 1998 zu erteilen.

Im Óbrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Klägerin betreibt u.a. Telekommunikationsnetze im Ortsbereich. Sie schloss mit anderen Netzbetreibern, so auch mit der Firma U. , Verträge (Basisverträge) über den Zugang zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). Diese Verträge enthielten u.a. Regelungen über den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL, die Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs sowie den Bereitstellungsprozess, und zwar die taggenaue Umschaltung innerhalb eines Zeitfensters von Montag bis Freitag von 12.00 Uhr bis 16.00 Uhr. Zudem schloss die Klägerin mit mehreren dieser Netzbetreiber, u.a. Firma U. , jeweils eine "Zusatzvereinbarungen über zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten" (Zusatzverträge), und zwar u.a. über Zugangsbereitstellungen außerhalb des im Basisvertrag festgelegten Zeitfensters, wofür sie zusätzlich zum Entgelt des Basisvertrages ein ausschließlich die Mehrkosten für Arbeiten außerhalb der Regelarbeitzeit (zu besonderen Zeiten) abgeltendes Entgelt verlangte. Nach den von ihrer Rechtsvorgängerin übernommenen tariflichen Verpflichtungen muss sie für Arbeitsleistungen außerhalb der Regelarbeitszeit unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer zwei Stunden hinzurechnen.

Unter dem 10. Dezember 1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung des im Zusatzvertrag mit der Firma U. vom 30. November 1998 vereinbarten Entgelts von 146,- DM netto für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten (Variante 1) sowie die Genehmigung der ebenfalls vereinbarten Anwendung der Stundensätze ihrer AGB "Sonstige Dienstleistungen" für die Zugangsbereitstellung im Rahmen sogenannter "Projekte zu besonderen Zeiten" (Variante 2). Der Entgeltbetrag für Variante 1 entsprach der Höhe nach bereits früher genehmigten Entgelten für Leistungen auf Grund gleich gelagerter Zusatzverträge. Nach dem Antrag der Klägerin sollte die Genehmigung rückwirkend zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Firma U. erfolgen.

Mit Bescheid vom 17. Februar 1999 genehmigte die Beklagte antragsgemäß das Entgelt für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten (Variante 1) und die Anwendung der AGB-Stundensätze "Sonstige Dienstleistungen" für die Abrechnung nach Aufwand für "Projekte zu besonderen Zeiten" (Variante 2) - jeweils befristet bis zum 1. Dezember 2000 -. Eine Rückwirkung der Genehmigung lehnte sie dagegen ab.

Mit ihrer am 17. März 1999 erhobenen Klage hat die Klägerin unter Verweisung auf ihr Vorbringen im Verfahren 1 K 10406/98 VG Köln vorgetragen: Die Entgelte unterlägen keiner Genehmigungspflicht nach § 39 TKG. Es handele sich nicht um solche für einen besonderen Netzzugang. Jedenfalls stehe ihr eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Firma U. rückwirkende Entgeltgenehmigung zu.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom 17. Februar 1999 aufzuheben und feststellen, dass eine Genehmigungspflicht für die Entgelte für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten nicht besteht,

2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 17. Februar 1999 zu verpflichten, ihr für die Entgelte für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten die Genehmigung gemäß ihrem Antrag vom 10. Dezember 1998 rückwirkend zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrages mit der Firma U. am 30. November 1998 zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die streitigen Entgelte seien nach §§ 39, 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig, weil der Zugang zu den TAL in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Realisierung eines besonderen Netzzugangs stehe und für diesen von wesentlicher Bedeutung sei. Eine rückwirkende Genehmigung sei ausgeschlossen, weil eine Genehmigung im Exante-Regulierungsverfahren ihrem Wesen nach nur Wirkung für die Zukunft entfalten könne. Denn Entgelte könnten gegenüber Vertragspartnern der Klägerin erst wirksam werden, wenn sie anhand der Maßstäbe der §§ 24, 27 TKG überprüft seien.

Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom 9. November 2000, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der Klägerin.

Sie trägt vor: Nicht alle mit der Herstellung der Netzverbindung in Beziehung stehenden Leistungen, sondern nur solche unterfielen der Genehmigungspflicht aus § 39 TKG, ohne die die Verpflichtung zur Netzzugangsgewährung überhaupt nicht (sinnvoll) erfüllt werden könnte. Die Schaltung zu besonderen Zeiten gehe darüber hinaus und sei zur Gewährung von Netzzugang nicht erforderlich. Eine Schaltung zu den Basiszeiten sei ausreichend und zumutbar für die Herstellung von Netzzugang. Auch die 11. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vertrete bei einer vergleichbaren Problematik die Auffassung, dass eine Netzbetreiberportabilität nicht erst bei Erfolgskontrolle außerhalb der Regelarbeitszeit gewährleistet sei. Die Einbeziehung der Schaltung zu besonderen Zeiten unter die kostenträchtige Entgeltgenehmigungspflicht sei nach Sinn und Zweck des § 39 TKG auch nicht geboten und habe eine den Standard der Dienstleistungen mindernde Wirkung. Ihre besondere Service-Leistung zu besonderen Zeiten enthalte kein Element des Fortwirkens einer früheren Monopolstellung; sie sei auch nicht missbrauchsanfällig. Der Ansatz der Beklagten führe zu einem Ausufern der Genehmigungspflicht und beeinträchtige in einer vom Gesetz nicht gewollten Weise ihre verfassungsrechtlich geschützte Vertrags- und Handlungsfreiheit. Ihr Feststellungsbegehren im Hauptantrag sei nicht doppelt anhängig gewesen. Den Klageantrag hätte das Verwaltungsgericht in einer eine solche Doppelanhängigkeit vermeidenden Weise auslegen müssen. Ihr hilfsweises Verpflichtungsbegehren sei begründet. Die vorgelegten Kostennachweise seien vollständig gewesen; zudem hätte die Regulierungsbehörde eine Genehmigung nicht nur bei vollständigen Kostennachweisen erteilen dürfen. Eine Vollständigkeit der Nachweise in qualitativer und quantitativer Hinsicht, wie von der Beklagten vertreten, sehe das Gesetz nicht vor. Die Regulierungsbehörde habe auf der Grundlage der vorgelegten Nachweise zu entscheiden. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV komme es allein auf die vom regulierten Unternehmen für zweckmäßig erachtete Gemeinkostenaufteilung an, nicht auf andere theoretische Aufteilungsmöglichkeiten. Deshalb sei auch die ressortmäßige Ansiedlung der Leistung "Schalten zu besonderen Zeiten", derbezüglich die Regulierungsbehörde überhaupt keine Vorgaben machen könne, unerheblich. § 2 Abs. 3 TEntgV komme auch dann nicht zur Anwendung, wenn die Regulierungsbehörde und das Gericht inhaltlich Einwände gegen einzelne Posten des Gemeinkostennachweises hätte. Die Entgeltgenehmigung sei dann zumindest auf der Grundlage der unzweifelhaft zuzuordnenden Kostenbestandteile zu erteilen. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht der Genehmigung eine grundsätzliche Rückwirkung auf den Vertragsschluss zuerkannt.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

a) die Genehmigung der Beschlusskammer 4 vom 17. Februar 1999 (Az.: BK 4e-98-041/E 10.12.98) aufzuheben und festzustellen, dass die dort genehmigten Entgelte für die Bereitstellung der Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten nicht genehmigungspflichtig sind;

b) hilfsweise: die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihrer Genehmigung vom 17. Februar 1999 zu verpflichten, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten entsprechend ihrem Antrag vom 10. Dezember 1998 rückwirkend zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrages mit der Firma U. am 30. November 1998 zu erteilen.

Die Beklagte hat keine Stellung bezogen.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten und des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für teilweise begründet und im Übrigen für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden.

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie die Frage der Genehmigungspflicht von Entgelten für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten und ggf. die Frage einer Standardvertragsbezogenheit der Entgeltgenehmigung betrifft (1.), zu Recht abgewiesen. Soweit sie auf die Zuerkennung einer Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gerichtet ist (2.), hat es die Klage zu Unrecht abgewiesen..

(1.) Die mit dem Hauptantrag verfolgte Kombination von Anfechtungs- und Feststellungsklage, die allein darauf gestützt ist, dass das hier streitige Entgelt für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten (Schaltung zu besonderen Zeiten) nicht genehmigungspflichtig sei, ist in ihrem ersten Teil unbegründet, in ihrem zweiten Teil bereits unzulässig.

a) Der angefochtene Bescheid vom 17. Februar 1999 geht zu Recht von einer Genehmigungspflicht für die Entgelte aus, die im Zusatzvertrag mit der Fa. U. vereinbart sind. Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten sind nach §§ 39, 25 Abs. 1 ff. TKG - vorab - genehmigungspflichtig. Die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten ist Gewährung eines besonderen Netzzugangs, der - zwischen den Parteien unstreitig - der Regelung des § 39 TKG unterfällt. Auch aus Sicht des Senats ist eine solche Schaltung zu besonderen Zeiten für die den Zugang zur TAL suchenden Wettbewerber die wichtigste Modalität der Bereitstellung des Zugangs zur TAL und deshalb zuvorderst anzubieten. Denn die weitaus größte Zahl der Endkunden, insbesondere Geschäftskunden der Wettbewerber, wird eine umschaltungsbedingte Unterbrechung der Nutzungsmöglichkeit ihres Anschlusses bzw. ihrer Erreichbarkeit keinesfalls zu den üblichen Geschäftszeiten hinnehmen und, wäre sie dazu gezwungen, eine Umschaltung auf den Wettbewerber sogar ablehnen. Die von der Klägerin so bezeichnete "zusätzliche" Leistung der Schaltung zu besonderen Zeiten baut denknotwendig auf der Basisleistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL auf und ist isoliert betrachtet keine eigenständig existierende Leistung. Wegen ihres zwingenden unlöslichen Zusammenhangs mit der Basisleistung ist sie selbst Bereitstellung des Zugangs zur TAL, wenn sie auch zu "teureren" Zeiten erfolgt, und nicht nur eine zusätzlich isoliert betrachtbares Service-Leistung. Die Leistung "Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten" ist daher ihrem Wesen nach genauso Schaltung des besonderen Netzzugangs wie die Schaltung zu Basisvertrags-Zeiten. Insoweit kommt dem Zeitpunkt der Leistung für die hier entscheidende Frage ihrer Qualifizierung als Gewährung von - besonderem - Netzzugang i.S.d. § 39 TKG keine Bedeutung zu, wohl aber für die Entgelthöhe der Quasi-Tarifvariante Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten.

b) Das Begehren auf Feststellung, dass das Entgelt für die Schaltung zu besonderen Zeiten nicht genehmigungspflichtig ist, ist bereits wegen fehlenden Feststellungsinteresses nach § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig. Das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in der Form der Genehmigungspflicht für die streitgegenständlichen Entgelte kann, wie oben ausgeführt, bereits im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid geklärt werden und ist geklärt. Die Notwendigkeit eines isolierten diesbezüglichen Feststellungsausspruches ist nicht erkennbar. Im Übrigen wäre das Feststellungsbegehren nach den obigen Ausführungen auch unbegründet.

(2.) Die hilfsweise verfolgte Verpflichtungsklage mit dem Ziel einer Entgeltgenehmigung gemäß dem Antrag der Klägerin vom 10. Dezember 1998 ist teilweise begründet.

a) Die Klägerin hat Anspruch auf eine - unter dem 10. Dezember 1998 beantragte - Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Firma U. am 30. November 1998. Soweit der angefochtene Genehmigungsbescheid eine solche Rückwirkung ausdrücklich versagt, ist er rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, S. 10 ff. BA, entschieden, dass einer Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 28, 29, 39 TKG Rückwirkung zukommt, und dazu ausgeführt:

"Soweit dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin (Bescheidtenor zu 2.) die Ansicht zugrundeliegt, die Genehmigung der Entgelte habe Wirkung lediglich exnunc und dem Marktbeherrscher stehe für vor der Entgeltgenehmigung erbrachte Leistungen keinerlei Entgelt zu, kann dem nicht gefolgt werden.

§ 29 Abs. 2 Satz 1 TKG ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung der Entgelte - und damit ggf. auch der gesamte Vertrag - mit ihrer Genehmigung volle Wirksamkeit erlangt. Und zwar erlangt die Entgeltvereinbarung auf der gegenwärtigen Erkenntnisgrundlage des Senats in Übereinstimmung mit der Ansicht des Verwaltungsgerichts Rechtswirksamkeit vom Anfang der Vertragsvereinbarung an, womit der Genehmigung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin Rückwirkung zukommt - ohne dass dies in der Genehmigung ausdrücklich zu betonen wäre -. Das folgt zwar nicht bereits aus der zivilrechtlichen Regelung des § 184 Abs. 1 BGB, sondern vielmehr aus dem die Genehmigungspflicht vorsehenden Telekommunikationsgesetz.

Bereits der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt vermuten, dass der TKG-Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs Genehmigung die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend, hätte es schon einer klaren und eindeutigen Formulierung im Telekommunikationsgesetz oder zumindest eines ebenso klaren und eindeutigen Hinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der Entgeltgenehmigung entgegen dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch keine Wirkung extunc, sondern exnunc zukomme. Hieran fehlt es.

Auch fordern Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber keine Wirkung der Genehmigung exnunc und verlangen sie auch keine dahingehende Interpretation des § 29 Abs. 2 TKG. Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung ist die Überprüfung der vereinbarten Entgelte anhand des Maßstabes des § 24 TKG. Der Marktbeherrscher soll für seine der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Leistungen keine Entgelte erhalten, die dem vorgegebenen Maßstab nicht genügen. Entsprechen sie diesem oder werden sie von der Regulierungsbehörde dem entsprechend gekürzt genehmigt, darf er die genehmigten Entgelte für seine Leistungen beanspruchen. Das darf er bei ausschließlicher Orientierung an Sinn und Zweck der Entgeltregelung auch dann, wenn er seine Leistungen bereits vorab erbracht hat. Andererseits ist der Wettbewerber nicht dahingehend schutzwürdig, für vorab erlangte Leistungen des Marktbeherrschers keinerlei Entgelt zahlen zu müssen. Das vom Telekommunikationsgesetz verfolgte Ziel der Chancengleichheit der Wettbewerber gegenüber dem Marktbeherrscher dürfte auch bei Durchführung eines konkreten Vertragsverhältnisses zu beachten sein, würde aber geradezu in eine Begünstigung des Wettbewerbers umgekehrt, wenn der Marktbeherrscher ggf. auf unabsehbare Zeit zu einer unentgeltlichen Vorleistung an den Wettbewerber verpflichtet wäre. Ein dahingehendes Ansinnen wäre mit grundlegenden Wertungen der Wirtschaftsordnung und des Zivilrechts sowie dem Angemessenheitsgebot des Erwägungsgrundes 7 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG, Abl. Nr. L 192/1, unvereinbar und das vom TKG-Gesetzgeber mit der Entgeltregulierung beabsichtigte Anliegen rechtfertigt es nicht, dem Marktbeherrscher das Entgelt vorzuenthalten, was ihm materiellrechtlich an sich zusteht. Für die Annahme, dass im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung, und zwar durch Versagung einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung, eine Sanktionierung einer versäumten oder verzögerten Anbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages und damit eine Schwächung der Marktmacht des Marktbeherrschers beabsichtigt gewesen sei, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Wofür er bestraft werden soll, wenn er den Entgeltgenehmigungsantrag - im Idealfall - gleich nach Vertragsvereinbarung und zudem der Höhe nach beanstandungsfrei stellt, die Genehmigung prüfungsbedingt aber erst nach Wochen erteilt wird, ist unerfindlich.

Dafür, dass der TKG-Gesetzgeber tatsächlich von einer Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausging, sprechen schließlich auch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. In der amtlichen Begründung zu § 28 des Gesetzentwurfs, dem späteren § 29 TKG, heißt es zu Abs. 2: "Falls das marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten Tarife in Rechnung stellt, ist der Vertrag nur dann wirksam, wenn sie durch die genehmigten Tarife ersetzt werden."

Vgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 45.

Ersetzen eines Vertragsteils dürfte dahin zu verstehen sein, dass er schlicht ausgetauscht wird und der Vertragsinhalt nach dem Austausch so zu handhaben ist, als wäre er nie anders als mit dem geänderten Teil zustandegekommen. Demgemäß sollen inhaltliche Modifikationen des Vertrages auf den Zeitpunkt des - bereits vor der Entgeltgenehmigung liegenden - Wirksamwerdens des Vertrages gleichsam zurückdatiert werden. Für ein solches Verständnis spricht die in der Begründung gebrauchte Formulierung "ist der Vertrag ... wirksam". Wäre eine Verlagerung des Wirksamwerdens des Vertrages einschließlich der Entgelthöhe auf den Zeitpunkt der Genehmigung gewollt gewesen, hätte sich für die Gesetzesbegründung die Formulierung "wird der Vertrag ... wirksam" aufgedrängt und dem entsprechend im Gesetz die Formulierung "Verträge ... werden mit der Maßgabe wirksam ..." erwartet werden können. Demnach treten lediglich die genehmigten Tarife an die Stelle der vereinbarten und bleibt der vor der Genehmigung liegende Zeitpunkt der Wirksamkeit des Vertrages unberührt, womit automatisch dieser Wirksamkeitszeitpunkt auch die neuen Tarife erfasst, so dass der Genehmigung im Ergebnis Rückwirkung zukommt.

Bestätigt wird diese Interpretation durch den weiteren Gang des Gesetzgebungsverfahrens. Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zu § 28 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs eine abweichende Formulierung vor, weil der Ausdruck "mit der Maßgabe" auch bedeuten könne, dass genehmigte Tarife automatisch an die Stelle der nicht genehmigten träten. Die Bundesregierung lehnte diesen Vorschlag ab und bestätigte den Automatismus.

Vgl. hierzu BT-Drucks. 13/4438 S. 12 u. 34.

Gerade der gewollte Automatismus des schlichten Austausches der Tarife spricht dafür, dass der Gesetzgeber von einem einheitlichen Wirksamkeitszeitpunkt für alle Inhaltsteile des Vertrages ausgehen und den ursprünglichen Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages unverändert belassen wollte, womit konsequenterweise der Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zukommt.

Für die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses spricht schließlich auch ihr Charakter. Der Behördenakt der Genehmigung bewilligt nicht etwa eine Leistung an den Marktbeherrscher, was für eine Wirkung exnunc spräche. Er gestattet vielmehr, wie die Antragsgegnerin in ihrer erstinstanzlichen Erwiderung (Seite 4) ausführt, eine zukünftige Handlung, nämlich die Erhebung eines bestimmten Entgelts, nachdem die Überprüfung der Entgelthöhe eine Vereinbarkeit mit dem Maßstab des § 24 TKG ergeben hat. Die Entgelterhebung in der Zukunft schließt allerdings nicht aus, dass der das Entgelt begründende Tatbestand in der Vergangenheit liegt. Damit reduziert sich die Genehmigung ihrem Wesen nach auf das Ergebnis einer bloßen Rechtskontrolle. So gesehen besteht kein Bedürfnis, der Entgeltgenehmigung eine Rückwirkung auf Entgelttatbestände im Zeitraum vor der Genehmigung zu versagen.

Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 43 Abs. 1 VwVfG, wonach ein Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen wirksam wird, gibt für eine Wirkung der Genehmigung exnunc nichts her. Denn der Zeitpunkt des äußeren Wirksamwerdens der Maßnahme als Verwaltungsakt besagt nichts über das zeitliche Ausmaß seiner - inneren - Regelung. Es können daher vom Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes ab Regelungen für Tatbestände sowohl der Zukunft als auch der Vergangenheit getroffen werden.

Soweit die Antragsgegnerin meint, eine verspätete Stellung eines Entgeltantrages des Marktbeherrschers könne nicht sanktionslos bleiben, und offenbar deshalb der Entgeltgenehmigung lediglich Wirkung exnunc zulegen will, lässt sie sich lediglich von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten. Die von ihr für geboten gehaltene Sanktion ist auch nicht erforderlich. Zunächst hat die Antragsgegnerin nicht dargetan, dass die Antragstellerin grundsätzlich verspätete oder unzureichend ausgestattete Genehmigungsanträge stellte. Wohl ist bekannt, dass viele ihrer Anträge von der Antragsgegnerin als mit unzulänglichen Kostennachweisen versehen nach § 2 Abs. 3 TEntgV abgelehnt worden sind, und dürfte ein dahin gehendes Verhalten des Marktbeherrschers nicht stets auf Unwilligkeit, sondern zumindest häufig auf das Fehlen geeigneter Kostenerfassungssysteme zurück zu führen sein. Ferner kann der Wettbewerber für den Fall, dass der Marktbeherrscher nach Abschluss eines Netzzugangs- oder Zusammenschaltungsvertrages mit ihm nicht alsbald einen Entgeltgenehmigungsantrag stellt, die Regulierungsbehörde anrufen, die dem Marktbeherrscher kurzfristig Gelegenheit zur Antragstellung mit Nachweisen geben und notfalls eine Entgeltfestsetzung von Amts wegen einleiten sowie unter Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung ein Entgelt festsetzen kann. Dies kann, wie oben dargestellt, auf der Grundlage des § 78 TKG aber auch des Art. 4 Abs. 3 VO Nr. 2887/2000 erfolgen. Mit von der Antragsgegnerin relativ realitätsnah festgesetzten vorläufigen Entgelten ist dem Interesse der Wettbewerber an einer hinreichenden Kalkulationsgrundlage ausreichend Rechnung getragen; der Marktbeherrscher ist dem gegenüber nicht gehindert, nach der ggf. auf Vergleichsmarktbasis erfolgten vorläufigen Entgeltfestsetzung einen Genehmigungsantrag für höhere Entgelte mit geeigneten Kostennachweisen zu stellen. Als sorgfältiger, im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a TKG leistungsfähiger Wettbewerber muss dieser eventuelle Entgeltnacherhebungen des Marktbeherrschers nach endgültiger Genehmigung von die vorläufigen Tarife überschreitenden Entgelten in seine Endpreise einkalkulieren. Dies erscheint nicht unbillig, ist doch im Falle zu niedriger vorläufiger Entgeltfestsetzungen die vom Wettbewerber in Anspruch genommene Leistung zumindest teilweise vom Marktbeherrscher vorfinanziert worden. Diese Vorfinanzierung und die Gefahr, ohne Entgeltgenehmigungsantrag nebst erforderlichen Kostennachweisen einem oktroyierten nicht Kosten deckenden Entgelt ausgesetzt zu sein, lässt erwarten, dass der Marktbeherrscher die Restunsicherheit des Wettbewerbers über das entgültige Entgelt nicht ausnutzen wird. Eine Nacherhebung von Entgelten wird entgegen den von der Antragsgegnerin in einem andereren Verfahren geäußerten Befürchtungen, soweit ersichtlich, auch nach Jahren des Rechtsstreits nicht etwa einer Rückabwicklung oder völligen Neuregelung der Vereinbarung bedürfen, sondern lediglich ein Nachhalten des Umfangs der erfolgten Lieferung erfordern. Die von der Antagsgegnerin an anderer Stelle aufgezeigte Möglichkeit, der Marktbeherrscher könne ein auf 11 bis 12 Wochen befristetes Inkrafttreten des Vertrages vereinbaren, um ein Entgeltgenehmigungsverfahren vorzubereiten und abzuwarten, hat mit der normativen Frage einer Genehmigungswirkung ex nunc und einer Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nichts zu tun und ist auch als "praktische Lösung" nicht akzeptierbar, weil sie wegen der nach wie vor möglichen, die Frist des § 28 Abs. 2 TKG ausschöpfenden Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags wegen unzureichender Nachweise oder anderer Gründe lediglich eine zeitliche Verschiebung der Problematik bewirkt und sich überdies der Wettbewerber auf eine Befristung nicht einlassen muss. Die von der Antragsgegnerin befürchtete Einebnung der Unterschiede zwischen der Ex ante- und der Ex post-Regulierung durch Wirkung der Entgeltgenehmigung ex tunc überzeugt nicht. Denn es verbleibt nach wie vor für den Marktbeherrscher bei einer u.U. jahrelangen, der Ex post-Regulierung fremden Vorfinanzierungspflicht, die eine nicht unerhebliche Starthilfe für den Wettbewerber bedeutet, und die Ungewissheit einer dem Grunde und der Höhe nach offenen und deshalb in keiner Weise wirtschaftlich verwertbaren Forderung, so dass nicht von einem Ersetzen der Ex ante-Regulierung durch die Ex post-Regulierung gesprochen werden kann. Die in § 28 Abs. 3 TKG vorgesehene Befristung von Entgelten spricht ebenfalls nicht gegen eine Genehmigungsrückwirkung, weil sie von ihr nicht berührt wird und der Regulierungsbehörde durch die Möglichkeit vorläufiger Entgeltfestsetzungen eine nicht unerhebliche Beeinflussung des Marktgeschehens verbleibt. Auch aus § 80 Abs. 2 TKG lässt sich gegen eine Genehmigungsrückwirkung nichts herleiten. Er zielt lediglich auf ein alsbaldiges Wirksamwerden der Entscheidung der Regulierungsbehörde, kann aber "klare Zustände" schon deshalb nicht schaffen, weil die Entscheidung selbst bei Wegfall des Suspensiveffeks der gerichtlichen Gestaltung unterliegt. Schließlich spricht auch die Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht gegen eine notfalls gerichtlich erstreitbare Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung, weil auch im Rechtsstreit nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden dürften. Vor dem Hintergrund kann entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, die Interessen der Nutzer und die Sicherstellung von Wettbewerb gingen ins Leere oder der Marktbeherrscher könne den Beginn eines funktionsfähigen Wettbewerbs bestimmen oder der Regulierungsauftrag werde ad absurdum geführt. Nur am Rande sei angemerkt, dass die Regulierungsbehörde selbst im Beschluss vom 16. Oktober 1998 - BK 4e-98-016/E 30.07.98 - im Ergebnis eine Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Leistungsinanspruchnahme ausgesprochen hat, auch wenn dies - nur - wegen der begünstigenden Wirkung für die Vertragspartner geschehen ist."

Hieran hält der Senat nach Überprüfung fest.

Vgl. hierzu auch: Lünenbürger, Rückwirkende Entgeltgenehmigungen im Telekommunikationsrecht€, CR 2001, 84 ff.

Die Verpflichtung zur Erteilung einer rückwirkenden Genehmigung entfällt nicht etwa deshalb, weil die Beklagte wegen unvollständiger Kostennachweise überhaupt keine Genehmigung hätte erteilen dürfen. Der dahingehenden Ansicht des Verwaltungsgerichts folgt der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten nicht. § 3 Abs. 1 und 4 TKG bietet weder ausdrücklich noch sinngemäß noch im Zusammenhang mit anderen Vorschriften einen Anhaltspunkt dafür, dass das Ermessen der Regulierungsbehörde aus § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine Antragsablehnung oder Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise beschränkt sei. Im Übrigen spricht gegen die letztgenannte Reaktionsmöglichkeit die nicht unbegrenzte Bearbeitungsfrist für die Behörde und gegen erstgenannte das Interesse der Wettbewerber an alsbaldiger Kalkulationssicherheit. Der Wortlaut des § 2 Abs. 3 TEntgV ist insoweit offen, als er der Behörde auf unvollständige Kostennachweise die Genehmigungsablehnung zwar erlaubt, aber sonstige Reaktionen - wie Durchentscheidung auf der Grundlage der Nachweise oder unter Heranziehung sonstwie erlangter Behördenerkenntnisse oder Aufforderung zur zeitgerechten Nachbesserung der Kostenunterlagen - auch nicht ausschließt, erst recht nicht verbietet.

b) Soweit der Verpflichtungsantrag der Klägerin durch seine Bezugnahme auf den zur Entgelthöhe uneingeschränkten Genehmigungsantrag vom 10. Dezember 1998 auch auf Genehmigung eines nicht nach der Anzahl der Schaltungen gestaffelten Entgelts zielen sollte, ist die hilfsweise Verpflichtungsklage unbegründet.

Es bedarf keiner Auseinandersetzung des Senats mit den - gestaffelten - Herabsetzungen des (Ausgangs-)Entgelts von 146,00 DM ab 25 Schaltungen. Denn zum einen hat die Klägerin diese Herabsetzungen weder grundsätzlich noch der Höhe nach angegriffen, zum anderen erscheinen die Ausführungen im angefochtenen Bescheid zu diesen Herabsetzungen einleuchtend und überzeugend. Es besteht deshalb für den Senat kein Anlass, insoweit auch ohne konkrete Angriffe der Klägerin nach Fehlern zu suchen.

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, DVBl. 2002, 1409.

Soweit die Klägerin - auch - in der Berufung die Vollständigkeit der von ihr im Entgeltgenehmigungsverfahren vorgelegten Kostennachweise behauptet, kommt es hierauf nicht an. Denn die Regulierungsbehörde hat unabhängig von den von der Klägerin vorgelegten Kostennachweisen das mit Antrag vom 10. Dezember 1999 begehrte Entgelt in Höhe von 146,00 DM genehmigt. Insoweit fehlt es an einer rechtlichen Beschwer für die Klägerin.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für Zugriff auf die TAL zu besonderen Zeiten und der Frage der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung zuzulassen.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen den Beschluss mit Ausnahme der unanfechtbaren Streitwertfestsetzung steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu.

Die Revision ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss den angefochtenen Beschluss bezeichnen.

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, einzureichen.

Für das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 20.01.2003
Az: 13 A 364/01