Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 6. November 2001
Aktenzeichen: 22 K 11357/99

(VG Köln: Urteil v. 06.11.2001, Az.: 22 K 11357/99)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Tatbestand

Die Beigeladene, die in der Rechtsform einer GmbH u.a. die Beförderung von Brie-

fen, Paketen und sonstigen Gegenständen betreibt, beantragte mit Schreiben vom

30. September 1998 die Erteilung einer Lizenz gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Post-

gesetz. In der Antragsschrift beschrieb die Beigeladene im einzelnen die Leistungs-

merkmale ihrer beabsichtigten Dienstleistung. Mit Schreiben vom 31. August 1999

nahm sie den Lizenzantrag insoweit zurück, als dieser eine beabsichtigte Zustellung

am Folgetag zum Inhalt hatte. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und

Post erteilte am 14. Oktober 1999 die begehrte Lizenz mit dem räumlichen Geltungs-

bereich der Bundesländer C. und C. . Unter Ziffer 3 der Lizenzurkunde ist

u.a. ausgeführt:

"3. Hinweise

3.1 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich unter Textziffer 1.1 und 1.2

Die im Antragsverfahren spezifizierte Dienstleistung nach

§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 umfasst folgende Merkmale

(1) Werktägliche Abholung von Postsendungen bei den Auftraggebern bis

12.00 Uhr,

(2) garantierte Zustellung dieser Sendungen am Tag der Abholung,

(3) garantierte Zustellung von Sendungen zu einem vom Auftraggeber im

Einzelfall festgelegten Termin, nicht jedoch an dem auf die Abholung

folgenden Werktag,

(4) nachträgliche Abrechnung der tatsächlich erbrachten Dienstleistungen,

(5) Umleitbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendungen zwischen Abholung

und Zustellung,

(6) Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeit-

ziels,

(7) zwei weitere Zustellversuche bei erfolgloser erster Zustellung,

(8) Ermittlung von Nachsendeadressen bei verzogenen Empfängern, Wei-

tergabe der neuen Anschrift an den Auftragggeber und erneuter Zustel-

lungsversuch im Lizenzgebiet bzw. bei erfolgloser Recherche Rückga-

be der Sendung spätestens am folgenden Werktag,

(9) Haftung für den Verlust oder die Beschädigung von Sendungen in einer

Höhe von bis zu 1.000,- DM je Sendung und

(10) Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe des Sendungsentgelts bei Verfeh-

len des Zustellzeitziels.

Die o.a. Dienstleistung erfüllt - solange und soweit sie zumindest die Merkmale

(1) bis (6) umfasst und als Tätigkeit in einem wesentlichen Teil des Bundesgebiets

ausgeübt wird - die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Sie

berührt damit nicht die befristete gesetzliche Exklusivlizenz der Deutschen Post AG

nach § 51 PostG.

Als wesentlicher Teil des Bundesgebiets wird dabei ohne weiteres ein Gebiet ange-

sehen, das der Größe des kleinsten Flächenstaats der Bundesrepublik (rund 2.500

qkm) entspricht.

Sofern diese Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind, kann das Weiterbetreiben

der Dienstleistung den Widerruf der Lizenz - ganz oder teilweise - nach sich ziehen

(§ 9 Abs. 1 und 2 PostG)."

Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post beteiligte die Klägerin

nicht am Verwaltungsverfahren.

Am 08. Dezember 1999 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie trägt vor, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51

Abs. 1 Satz 1 PostG ein. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG begründe für sie ein drittschüt-

zendes Abwehrrecht. Daraus folge ihre Klagebefugnis. Die Lizenz sei verfahrensfeh-

lerhaft erteilt worden: Sie, die Klägerin, hätte nach § 13 Abs. 2 VwVfG beteiligt wer-

den müssen. Ihr Recht auf Anhörung sei verletzt worden. Außerdem habe die Regu-

lierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Sachverhalt nicht vollständig

ermittelt. Schon dies müsse zur Aufhebung der Lizenz führen, weil der Tatbestand

des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG prognostische Elemente enthalte. Die Lizenz ver-

stoße auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG.

Art. 143b GG stelle die verfassungsrechtliche Abschirmung der Exklusivlizenz

gegenüber dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG dar. Deshalb könne

die Beigeladene sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gegenüber der

Exklusivlizenz nicht berufen.

Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bedürfe einer Auslegung, die

dem Recht der Europäischen Union konform sein müsse. Deshalb sei das Merkmal

der Trennbarkeit nur gegeben, wenn ein Bedarf von Wirtschaftsteilnehmern an den

Postdienstleistungen des Lizenznehmers bestehe. Der Gesetzgeber habe sich

nämlich an die Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes anlehnen

wollen. Dies folge aus der Niederschrift der 42. Sitzung des Postausschusses. Ein

wirtschaftlicher Bedarf an den durch die Lizenz genehmigten Dienstleistungen

bestehe jedoch nicht: Umfragen hätten ergeben, dass lediglich bei etwa einem

Prozent der Briefsendungen ein Interesse an einer taggleichen Zustellung bestehe.

Auch das Interesse an einer termingenauen Zustellung sei verschwindend gering.

Bereits der Sendungsinhalt oder Gründe in der Person des Absenders müssten eine

termingenaue Zustellung schon erfordern. Im wesentlichen diene die termingenaue

Zustellung deshalb dazu, das Exklusivrecht der Klägerin aus § 51 Abs. 1 Satz 1

PostG zu umgehen. Entscheidend für die Inanspruchnahme der Beigeladenen sei

nämlich der niedrigere Preis. Wie die übrigen Tatbestandsmerkmale verstanden

würden, sei aus der Lizenzpraxis der Beklagten nicht erkennbar. Die

Dienstleistungen der Beigeladenen seien nicht höherwertig. Entscheidend für die

Höherwertigkeit einer Dienstleistung sei der Preis: Dies folge aus der 18. Erwägung

der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.

Dezember 1997 - Postrichtlinie - und aus dem Schlußantrag des Generalanwalts

Tesauro im Corbeau-Verfahren.

Außerdem setze § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG voraus, dass die Lizenzerteilung

nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht des von der Klägerin erbrachten

Universaldienstes gefährde. Dies erfordere eine prognostische Beurteilung durch die

Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, zumindest in der

Óbergangsphase bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz. In dieser Zeit

sei das Ausgleichssystem des Postgesetzes noch nicht funktionsfähig. Die Klägerin

verweist hierzu auf die aus einem Rechtsgutachten für die DPAG hervorgegangene

Abhandlung von von Danwitz, "Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des

Postwesens". Die Bedeutsamkeit des wirtschaftlichen Gleichgewichts folge weiter

aus der Pflicht der Beklagten zur Beachtung der Regulierungsziele nach § 6 Abs. 2

Satz 1 PostG.

Allerdings sei den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung des Postmarktes über die

Mindestbestimmungen der Postrichtlinie nach Art. 26 dieser Richtlinie möglich. Dies

müsse jedoch mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

(EGV), insbesondere mit Art. 86 Abs. 2 EGV vereinbar sein. Die Liberalisierung dürfe

nicht dazu führen, dass dem Universaldienst leistenden Unternehmen - in

Deutschland der Klägerin - die Erfüllung der Universaldienstverpflichtung zu

wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht mehr möglich sei. Art. 86 Abs. 2 EGV sei

eine Schutznorm für das Monopolunternehmen. Eine förmliche Betrauung der

Klägerin mit der Erbringung des Universaldienstes sei nicht erforderlich.

§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG betreffe nur neue Dienste. Auf die Tätigkeit der

Beigeladenen sei die Vorschrift auch dem Grunde nach nicht anwendbar, diese

greife nur dann nicht in die Exklusivlizenz ein, wenn sie alle Merkmale des

Kurierdienstes erfülle. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG sei Spezialnorm gegenüber § 51 Abs. 1

Satz 2 Nr. 4 PostG.

Die Klägerin beantragt,

1. die durch die Beklagte der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 14.

Oktober 1999 insoweit aufzuheben, als sie sich auf Dienstleistungen

gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bezieht,

2. hilfsweise,

die Lizenz zur termingenauen Zustellung insoweit aufzuheben, als der

Beigeladenen damit gestattet wird,

a) derartige Postdienstleistungen für Geschäftskunden,

insbesondere gewerbliche Kunden, freiberuflich tätige

Unternehmer, juristische Personen des Privatrechts und des

öffentlichen Rechts sowie Unternehmen der öffentlichen Hand zu

erbringen, ohne dass durch die Beförderung Rechtsvorteile für

den Kunden bzw. den Absender der Briefe entstehen;

b) Dienstleistungen für Geschäftskunden, insbesondere den unter a)

genannten Personenkreis zu erbringen, ohne dass der

Sendungsinhalt oder sonstige in der Person des Absenders

liegende Gründe eine Zustellung zu einem bestimmten

Kalenderdatum erforderten;

c) die von der Klägerin für vergleichbare Sendungsformate

verlangten Entgelte zu unterschreiten;

d) inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger als

50 Gramm zu befördern,

3. weiter hilfsweise

festzustellen, dass der Beigeladenen mit der Lizenz zur termingenauen

Zustellung nicht gestattet wird, Postdienstleistungen mit den unter 2. a)

bis d) genannten Inhalten zu erbringen,

4. weiter hilfsweise

festzustellen, dass die Lizenz zur termingenauen Zustellung eine

Zustellung durch den Lizenznehmer, hier die Beigeladene, voraussetzt

und die Leistungserbringung durch Einrichtung eines

Beförderungsnetzes, in dem Leistungsbestandteile der

Beförderungskette durch andere Lizenznehmer im eigenen Namen

erbracht werden, durch die Lizenz zur termingenauen Zustellung nicht

gestattet ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage mangels Klagebefugnis der Klägerin für unzulässig: Die erteilte

Lizenz befreie die Beigeladene nicht von der Beachtung der Exklusivlizenz. Einen

Schutz vor Konkurrenz gebe es im Gewerberecht nicht. Die Leistungen nach § 51

Abs. 1 Satz 2 PostG seien nicht von der Exklusivlizenz umfasst. Der Gesetzgeber

habe nicht sämtliche vom EuGH in der Corbeau-Entscheidung erörterten Kriterien in

die gesetzliche Regelung aufgenommen. Es komme nur auf die Unterscheidbarkeit

sowie die qualitative Höherwertigkeit in Gestalt besonderer Leistungsmerkmale an.

Den gesetzlichen Anforderungen genüge die merkliche Hebung des Standards einer

einfachen Postdienstleistung. Dies treffe auf die Abholung beim Absender, eine

schnellere oder zuverlässigere Verteilung und die Umlenkbarkeit der Sendungen zu.

Deshalb enthalte die Lizenz keine Regelung gegenüber der Klägerin. Die gesetzliche

Exklusivlizenz diene nicht der Finanzierung des Universaldienstes. Sie sei der

Klägerin vielmehr verliehen, um ihr die Umstellung auf die Bedingungen des freien

Marktes nach Auslaufen der Exklusivlizenz zu ermöglichen. Das wirtschaftliche

Gleichgewicht der Klägerin sei unerheblich. Es sei auch nicht Regulierungsziel des §

2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Außerdem ermögliche die Gefährdung des Regulierungszieles

lediglich Nebenbestimmungen (§ 6 Abs. 2 PostG). Das Bedarfsmarktkonzept habe

der Gesetzgeber nicht übernommen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend

Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen

Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Gründe

Mit dem Antrag zu 1. ist die Klage zulässig.

Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Lizenz vom 14. Oktober 1999, soweit

darin der Beigeladenen Postdienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG

erlaubt worden sind.

Das Verwaltungsgericht Köln ist gem. § 52 Nr. 2 Satz 1 VwGO örtlich zuständig.

§ 52 Nr. 1 VwGO ist nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift ist in Streitigkeiten,

die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder

Rechtsverhältnis beziehen, nur das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen

Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt. Vorliegend streiten die Parteien um die

Rechtmäßigkeit der Erteilung einer Lizenz nach § 6 PostG. Da mit der Lizenz die

Erlaubnis erteilt wird, Dienstleistungen zu erbringen, erstreckt sie sich nicht auf

unbewegliches Vermögen (Grundstücke oder grundstücksähnliche Rechte).

Die Streitigkeit bezieht sich aber auch nicht auf ein ortsgebundenes Recht oder

Rechtsverhältnis i.S.d. § 52 Nr. 1 VwGO. Ortsgebundenheit eines (subjektiven)

Rechts oder Rechtsverhältnisses setzt voraus, dass das Recht oder das

Rechtsverhältnis zu einem bestimmten Territorium in einer besonderen Beziehung

steht. Der Bezug zu einem konkreten Gebiet muss so prägend sein, dass das Recht

oder das Rechtsverhältnis ohne das ortsspezifische Element rechtlich nicht beurteilt

werden kann,

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Juli 1962 - VII ER

420.62 - Buchholz 310, § 52 Nr. 2; Beschluss vom 30. Januar 1964 - II ER

402.63 - Buchholz 310 § 52 Nr. 3; Urteil vom 03. März 1989 - 8 C 98/85 -

NVwZR-RR 1990, 44; Eyermann-Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 52 Rn. 3 ff

m.w.N.; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 52 Rn. 6; Kopp/Schenke,

VwGO, 12. Aufl. 2000, § 52 Rn. 7; Sodann-Ziekow, VwGO, § 52 Rn. 8 (Stand:

Juli 2000); Schoch-Bier, VwGO, § 52 Rn. 5 (Stand: 2001).

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt eine

solche Ortsgebundenheit vor, wenn das verliehene Recht mit der Standortfrage

"steht und fällt",

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. Dezember 1996 - 7 AV

11-18/96 - NJW 1997, 1022.

Daran fehlt es bei der Erteilung von Lizenzen nach § 6 PostG. Ein derartiger

Ortsbezug lässt sich weder § 6 PostG noch den sonstigen Vorschriften des

Postgesetzes entnehmen, die bei der Erteilung der Lizenz rechtlich bedeutsam sind.

Dies gilt zunächst für § 51 Satz 2 Nr. 4 PostG, der die hier strittigen Voraussetzungen

für die Erteilung der angefochtenen Lizenz enthält. Die dort genannten

Tatbestandsmerkmale - Dienstleistungen, die von Universaldienstleistungen trennbar

sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig sind -

weisen ersichtlich keinen besonderen Bezug zu einem konkreten Territorium auf. Für

die Erteilung der Lizenz ist unerheblich, wo die Dienstleistung des

Gewerbetreibenden erbracht wird.

Auch die Regelung des § 6 Abs. 1 PostG begründet keinen derartigen

Ortsbezug. Hiernach hat der Antragsteller "denjenigen Teil des Bundesgebietes" zu

bezeichnen, in dem die lizenzpflichtige Tätigkeit ausgeübt werden soll, und die

Behörde erteilt regelmäßig die Lizenz hierfür. Die örtliche Lage des Lizenzgebietes

innerhalb der Bundesrepublik Deutschland ist rechtlich ohne Belang. Dies gilt auch

dann, wenn man mit der Beklagten eine bestimmte Mindestgröße verlangen wollte.

Denn sie könnte in jedem Teil des Bundesgebietes erreicht werden, ohne dass sich

dadurch unterschiedliche rechtliche Fragestellungen ergäben.

Gegen eine Ortsgebundenheit und die hiermit einhergehende Zuständigkeit

zahlreicher Verwaltungsgerichte im Bundesgebiet spricht schließlich die

Konzentrationswirkung, die das Postgesetz bezweckt, nach der nur eine

Bundesbehörde über die Erteilung von Lizenzen entscheiden soll. In derartigen

Fällen der Kompetenzbündelung im Verwaltungsverfahren bei einer einzigen

Behörde soll diese Konzentration im gerichtlichen Verfahren grundsätzlich nicht

aufgelöst werden,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 10 Dezember 1996 - 7 AV 11-18/96 - a.a.O.;

Eyermann/Schmidt, a.a.O., Rn. 5; Redeker/v. Oertzen, a.a.O. Rn. 6.

Hierfür spricht ferner, dass auf dem Gebiet des Postwesens dem Grundsatz der

Chancengleichheit im Wettbewerb erhebliches Gewicht zukommt und die

Chancengleichheit durch die Konzentration und eine einheitliche

Entscheidungspraxis im Verwaltungsverfahren sowie im gerichtlichen Verfahren

nachhaltig gefördert wird. Da die Sicherstellung der Chancengleichheit im

Wettbewerb auch gerade für die Óbergangszeit bis zur völligen Freigabe des Marktes

von erheblicher Bedeutung ist, dient die Konzentration im gerichtlichen Verfahren in

besonderem Maße der Sicherstellung dieses Regulierungszieles in der

Óbergangszeit.

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht die Verletzung

eines subjektiv-öffentlichen Rechtes nach § 51 Abs. 1 Satz 1 u. 2 PostG geltend.

Diese Vorschrift dient - auch - dem Schutz der Klägerin,

a. A.: Gramlich, Gesetzliche Exklusivlizenz, Universaldienstpflichten und

"höherwertige" Dienstleitungen im PostG 1997, S. 99; widersprüchlich: LG Lü-

neburg, Urteil vom 30. Juli 1998 - 11 O 10/98 -, S. 16 und 17 der

Urteilsausfertigung.

Das Lizensierungsverfahren gemäß §§ 5 ff. PostG dient nicht nur der Prüfung, ob

durch die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen öffentliche Interessen beein-

trächtigt werden können. Ein beachtenswerter Drittschutz muss nämlich nicht aus

dem Genehmigungstatbestand selbst folgen - hier § 6 PostG -, sondern kann nach

ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch durch Vorschriften

vermittelt werden, die dessen Voraussetzungen ausfüllen. § 51 PostG stellt eine

solche Vorschrift dar, die § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ausfüllt. § 51 Abs. 1 Satz 1

PostG verschafft der Klägerin ein staatlich gewährtes Exklusivrecht, das darauf

gerichtet ist, Dritte aus dem Tätigkeitsbereich des Inhabers der Exklusivlizenz

auszuschließen. Die Klägerin ist als Trägerin der Exklusivlizenz in § 51 Abs. 1 Satz 1

PostG ausdrücklich genannt und damit eindeutig individualisiert. Sie kann von der

Lizenzerteilung an Konkurrenzunternehmen auch rechtlich betroffen sein.

Zwar gestaltet eine Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG nicht den

Geltungsbereich der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um.

Denn der Umfang des Sonderrechtes, welches der Klägerin während der

Geltungsdauer des Óbergangsregimes gesetzlich eingeräumt ist, kann durch

Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG rechtlich nicht verändert werden.

Unabhängig von Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG steht der Klägerin

nämlich nach Satz 1 dieser Vorschrift das Recht zu, Briefsendungen und adressierte

Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum

fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende

Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu

befördern.

Jedoch folgt die Klagebefugnis der Klägerin aus dem Umstand, dass das

gesetzliche Sonderrecht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Eigenschaft der

Exklusivität einbüßt, wenn Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG den

zugunsten der Klägerin reservierten Bereich unrechtmäßig erfassen. Dies macht die

Klägerin geltend und eine derartige Rechtsverletzung erscheint auch nicht

ausgeschlossen.

Mit dem Hauptantrag zu 1. ist die Klage unbegründet.

Der Lizenzbescheid findet eine hinreichende Rechtsgrundlage in § 5 Abs. 1

i.V.m.

§§ 6; 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.

Der angefochtene Lizenzbescheid ist formell rechtmäßig.

Die Klägerin ist durch die Sachverhaltsermittlung der Beklagten im

Verwaltungsverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt. Der in § 24 VwVfG

normierte Untersuchungsgrundsatz sichert das öffentliche Interesse im

Verwaltungsverfahren. Eine ungenügende Sachaufklärung der Verwaltungsbehörde

rechtfertigt in Fällen rechtlich gebundener Entscheidung nicht die gerichtliche

Aufhebung der Verwaltungsentscheidung, sondern das Gericht ist nach § 86 VwGO

verpflichtet, den Sachverhalt in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang

selbst aufzuklären,

vgl. Knack, Kommentar zum VwVfG, 7. Auflage 2000, § 24 Rn. 24 m.w.N.

Die Entscheidung der Beklagten über einen Lizenzantrag gemäß § 6 PostG ist

rechtlich gebunden,

vgl. von Danwitz, Alternative Zustelldienste und

Liberalisierung des Postwesens, S. 113.

Denn die Lizenz ist zu erteilen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Bei der

Entscheidung ist der Beklagten - wie noch auszuführen ist - weder ein Beurteilungs-

noch ein Ermessensspielraum eingeräumt noch enthält die Entscheidung

prognostische Elemente, die der Klägerin ein Recht auf eine gerechte Abwägung

eröffnen könnten.

Der Lizenzbescheid verletzt auch nicht Beteiligungsrechte der Klägerin. Zwar hat

die Beklagte die Klägerin am Lizensierungsverfahren nicht beteiligt. Dies ist indes

unschädlich.

Aus § 44 PostG i. V. m. § 74 Abs. 2 TKG folgt kein Recht der Klägerin auf

Beteiligung am Lizenzerteilungsverfahren. Diese Vorschriften regeln lediglich die

Beiladung im Verfahren vor den bei der Regulierungsbehörde gebildeten

Beschlusskammern. Lizenzen nach § 5 PostG werden indes nicht im

Beschlusskammerverfahren, sondern im Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. VwVfG

erteilt, wie sich aus § 46 Abs. 1 PostG ergibt.

Eine einfache Hinzuziehung der Klägerin zum Lizenzerteilungsverfahren gemäß

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG hat die Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt. Denn sie

hat bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens i. S. d. § 114

VwGO nicht überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der

Ermächtigung noch entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Hierbei hat sich die

Beklagte in vertretbarer Weise davon leiten lassen, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 4

PostG die Entscheidung über den Lizenzantrag innerhalb von sechs Wochen

erfolgen soll. Es erscheint nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagten nach ihrer

Einschätzung eine regelmäßige Beachtung dieser - auch im Hinblick auf Artikel 12

GG knapp bemessenen - Entscheidungsfrist bei einer Hinzuziehung der Klägerin im

Verfahren erschwert würde.

Im übrigen wäre eine Verletzung in Beteiligungsrechten der Klägerin - etwa aus § 13

Abs. 2 Satz 2 VwVfG - nach § 46 VwVfG rechtlich unerheblich. Hiernach kann die

Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb verlangt werden, weil er

unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, sofern die

Verletzung die Entscheidung der Behörde in der Sache offensichtlich nicht

beeinflusst hat. Dies ist stets der Fall, wenn der Behörde bei ihrer Entscheidung

weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum oder ein sogenannter

Gestaltungsspielraum zustand,

vgl. Kopp/Ramsauer, Kommentar zum VwVfG, 7. Auflage 2000, § 46 Rn.

22.

Die Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, der

Beigeladenen eine Lizenz zu erteilen, ist rechtlich gebunden, sie füllt keinen

Ermessens-, Beurteilungs- oder Gestaltungsspielraum aus. Aus den nachfolgenden

Gründen verletzt diese Entscheidung die Klägerin auch nicht in ihren Rechten.

Deshalb hätte eine Missachtung von Beteiligungsrechten der Klägerin die zu

treffende Sachentscheidung offensichtlich nicht beeinflusst. Denn die Beklagte war

gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG im Rahmen gebundener Verwaltung ohnehin

verpflichtet, der Beigeladenen einen Lizenzbescheid zu erteilen, weil

Versagungsgründe nicht vorliegen.

Der Lizenzbescheid ist schließlich nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die

Klägerin vor Erlass des Bescheides nicht angehört wurde. Hierbei kann dahinstehen,

ob die Beklagte die Klägerin nach § 28 Abs. 1 VwVfG hätte anhören müssen, obwohl

sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens war,

vgl. zum Meinungsstreit, Knack, a. a. O., § 28 Rn. 8.

Eine vorherige Anhörung der Klägerin war nämlich nicht geboten, § 28 Abs. 2

VwVfG. Die Anhörung im Verwaltungsverfahren soll dem Betroffenen Gelegenheit

zur Àußerung zum Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang geben, um ihn vor

Óberraschungsentscheidungen zu bewahren,

vgl. OVG Münster, Beschluss vom 26 Januar 2000 - 13 B 47/00 -

NVwZ 2000, 702.

Der Gegenstand des Verwaltungsverfahrens und die konträren

Rechtsauffassungen der Klägerin und der Beklagten lagen aber bereits durch die

vorangegangene Korrespondenz im Zusammenhang mit früheren

Lizensierungsverfahren offen zu Tage.

Zudem wäre ein etwaiger Anhörungsfehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2

VwVfG jedenfalls dadurch geheilt worden, dass die Klägerin im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

Die Lizenz ist auch hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).

Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt, wenn aus der getroffenen

Regelung, das heißt aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den

Gründen und sonstigen für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne weiteres

erkennbaren Umständen die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des

Verwaltungsakts ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass

die Beteiligten ihr Verhalten danach richten können,

vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O, § 37 Rn. 5.

Diese Bestimmtheit der Lizenz folgt hier nicht aus dem Entscheidungssatz, dieser

beschränkt sich auf die Wiedergabe des Wortlautes des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

PostG. Welches konkrete Verhalten Regelungsgegenstand ist, bleibt danach offen.

Doch hat die Beklagte das erlaubte Verhalten in der angefochtenen Lizenz durch die

Bezugnahme auf den Antrag der Beigeladenen, der im Verlaufe des

Verwaltungsverfahrens und durch die der Lizenz beigefügten Hinweise weiter

erläutert worden ist, im einzelnen umschrieben. Hieraus ergibt sich, welches

wirtschaftliche Verhalten die Beklagte genehmigt hat. Soweit es den

Zustellungszeitpunkt betrifft, hat die Beklagte der Beigeladenen die taggleiche

Zustellung und die taggenaue Zustellung genehmigt. Eine Zustellung am Folgetag

nach der Entgegennahme der Postsendung ist der Beigeladenen nicht erlaubt

worden. Vielmehr ist die Beklagte ausweislich ihres in den beigezogenen

Verwaltungsvorgängen befindlichen Prüfvermerks zu Recht davon ausgegangen,

dass eine Zustellung am Folgetag nicht Antragsgegenstand und damit auch nicht

Gegenstand der angefochtenen Lizenz ist.

Die angefochtene Lizenz zur Erbringung von Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1

Satz 2 Nr. 4 PostG verletzt die Klägerin nicht in ihren materiellen Rechten.

Die Genehmigung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3,

Abs. 3 i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 PostG besteht

ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Lizenz, wenn kein Versagungsgrund nach § 6

Abs. 3 PostG vorliegt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Behörde bei der Lizenzerteilung

keinen Beurteilungsspielraum. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus § 6 Abs. 2

Satz 1 PostG, wonach bei der Lizenzerteilung die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2

PostG zu beachten sind. Sie dirigieren vielmehr den Inhalt möglicher

Nebenbestimmungen, die gem. § 6 Abs. 2 Satz 2 PostG der Lizenz beigefügt werden

können, um eine Zielerreichung zu gewährleisten. Dies gilt - wie noch auszuführen ist

- auch im Hinblick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG, den

Universaldienst sicherzustellen,

a. A. von Danwitz, a.a.O., S. 118.

Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ist die Lizenz zu versagen, wenn

Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Aufnahme einer

lizenzpflichtigen Tätigkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde.

Dies ist nicht der Fall. Insbesondere gefährdet die der Beigeladenen erlaubte

Tätigkeit nicht die öffentliche Sicherheit. Die Lizenz der Beigeladenen berührt die

gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nach

§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht. Die Postdienstleistung, welche die Beklagte der

Beigeladenen genehmigt hat, erfüllt nämlich die - hier allein umstrittenen -

Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.

Diese Vorschrift ist anwendbar,

vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 16. November 2000, - 7 U (HS)102/99 -

Die Kammer folgt insoweit nicht der gegenteiligen Auffassung des Thüringer

Oberlandesgerichts,

vgl. Thüringer OLG, Urteil vom 3. März 1999

- 2 U 920/98 - , Revision vom BGH zugelassen durch

Beschluss vom 27. April 2000 - I ZR 95/99 - .

Nach Meinung des Thüringer Oberlandesgerichts sind "aufgrund der

Gesetzessystematik und des Normzwecks des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG aus dem

tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG diejenigen

Beförderungsleistungen auszuklammern, die tatbestandlich >>an sich

VG Köln:
Urteil v. 06.11.2001
Az: 22 K 11357/99