Verwaltungsgericht Gießen:
Beschluss vom 19. Dezember 2001
Aktenzeichen: 1 G 3858/01

(VG Gießen: Beschluss v. 19.12.2001, Az.: 1 G 3858/01)

Gründe

I.

Die Antragstellerin, ein Mobilfunkunternehmen, nahm im März 1996 eine Sende- und Empfangsanlage auf dem Gebäude Flur ..., Flurstück ... in ... (...) in Betrieb. Die Anlage besteht aus einem Antennenmast, der 5,50 m über das Flachdach ragt, und einer Versorgungseinheit.

Während beim erkennenden Gericht ein Eilverfahren (Az.: 1 G 2235/01) bezüglich eines sofortvollziehbaren Nutzungsverbots anhängig war, das aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärungen mit Beschluss vom 12.09.2001 eingestellt wurde, reichte die Antragstellerin unter dem 06.09.2001 einen Bauantrag für die "Errichtung einer Mobilfunkstation, erweiterte Nutzung zum Betreiben einer Mobilfunkanlage" ein. Ergänzend beantragte sie mit Schreiben vom 21.09.2001 eine "Ausnahme nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO". Diesen Bauantrag lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 31.10.2001 mit der Begründung ab, die Anlage könne in dem allgemeinen Wohngebiet nicht ausnahmsweise zugelassen werden, weil die Gemeinde ihr notwendiges Einvernehmen versagt habe. Wegen der formellen und materiellen Illegalität sei die Funksendeanlage zu beseitigen; insoweit wurde für den Fall der Nichterfüllung die Ersatzvornahme angedroht, deren Kosten vorläufig auf 10.000,00 DM veranschlagt wurden. Gleichzeitig untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin, die Funksendeanlage ab vier Wochen nach Zustellung der Verfügung zu benutzen und ordnete für dieses Nutzungsverbot die sofortige Vollziehung an. Für den Fall der Nichtbefolgung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 DM angedroht. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, die formell illegale Anlage könne nicht nachträglich genehmigt werden, weil die mit ihr verbundene Nutzungsänderung im allgemeinen Wohngebiet nur ausnahmsweise zugelassen werden könne. Hierzu fehle das notwendige Einvernehmen der Gemeinde. Die sofortige Vollziehung sei angeordnet worden, damit sich die Antragstellerin nicht über das formelle Baurecht hinweg setzen und sich zumindest zeitweilig einen Vorteil gegenüber dem Bürger verschaffen könne, dessen bauliche Anlage genehmigt sei. Die Vollziehung eines Nutzungsverbots sei regelmäßig eilbedürftig, da die präventive Kontrolle des baurechtlichen Geschehens ohne die Anordnung des Sofortvollzuges wirkungslos bleibe.

Unter dem 14.10.2001 legte die Antragstellerin Widerspruch ein, den sie nicht näher begründete.

Mit am 28.11.2001 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begehrt die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz. Sie trägt unter näherer Darlegung im Einzelnen vor, die Anlage sei formell und materiell rechtmäßig, so dass ihre Nutzung nicht habe untersagt werden dürfen. Die Begründung des Sofortvollzuges lasse eine Würdigung der konkreten Umstände vermissen.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen mit Bescheid des Antragsgegners vom 31.10.2001 angeordnete Untersagung der Nutzung der Mobilfunkanlage auf dem Grundstück "..." in ... wiederherzustellen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung bezieht er sich auf den angefochtenen Bescheid vom 31.10.2001, dessen Ausführungen er verteidigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der beigezogenen Behördenakten (1 Hefter).

II.

Der Antrag ist zulässig und auch in der Sache begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen.

Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 29.05.1985 - 3 TH 815/85 -).

Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Verfahren die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen das für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsverbot (§ 78 Abs. 1 HBO, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) wiederherzustellen.

Der angefochtene Bescheid des Antragsgegners kann bei der im Eilverfahren durchzuführenden summarischen Prüfung weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig angesehen werden. Ausgehend von der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 19.12.2000 (Az.: 4 TG 3629/00) ist die streitbefangene Mobilfunkanlage der Antragstellerin zwar formell illegal. Die Kammer hält auch ausdrücklich an ihrer ständigen Rechtsprechung fest, wonach die formelle Illegalität einer baulichen Anlage regelmäßig ein Nutzungsverbot rechtfertigt. Angesichts der Begründung des angefochtenen Bescheides stellt sich aber die Frage, ob der Antragsgegner die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze zutreffend angewandt hat. Der Antragsgegner geht ausdrücklich davon aus, dass die Anlage unter Verstoß gegen das formelle Baurecht errichtet wurde und intendiert damit - unausgesprochen - ein Unwerturteil, das eine bauaufsichtliche Reaktion notwendig macht. Während dies für den Normalfall des sogenannten Schwarzbaus zweifellos zutrifft, gingen bis zur vorgenannten Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19.12.2000, d.h. auch zum Zeitpunkt der Errichtung und Inbetriebnahme der streitbefangenen Mobilfunkanlage durch die Antragstellerin, die Beteiligten, also auch der Antragsgegner, davon aus, dass eine Baugenehmigung hierfür nicht erforderlich sei (vgl. § 63 Abs. 3 Nr. 2a) HBO). Dies belegt neben dem allgemeinen aus den beigezogenen Behördenakten ersichtlichen Verfahrensablauf insbesondere der Zeitpunkt der bauaufsichtlichen Reaktion, die nicht auf die Errichtung der baulichen Anlage, sondern auf diese Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19.12.2000 folgte. Es liegt also nicht der Fall vor, dass ein Bauherr sich ohne rechtlich nachvollziehbaren Grund durch die ungenehmigte Maßnahme einen Vorteil gegenüber dem rechtstreuen Bürger verschaffen will, der zunächst die Erteilung der notwendigen Baugenehmigung abwartet. Deshalb ist aber auch kein Raum für einen Automatismus, nach dem die formelle Illegalität immer zu einem Nutzungsverbot führen muss.

Die Begründung eines Nutzungsverbotes in einem Fall wie dem vorliegenden bedarf somit weiterer Erwägungen, insbesondere muss in einer solchen Sonderkonstellation die materielle Baurechtmäßigkeit eine deutlich wichtigere Rolle spielen als dies normalerweise der Fall ist. Insoweit wäre in bauplanungsrechtlicher Hinsicht insbesondere zu berücksichtigen gewesen, dass die Mobilfunkanbieter auch aufgrund eines öffentlichen Versorgungsauftrages tätig werden (§§ 17, 18 TKG) und ihre Belange gemäß § 1 Abs. 5 Nr. 8 BauGB bauplanungsrechtliche Relevanz haben. Hinzu kommt, dass in den Fällen, in denen - wie hier - die immissionsschutzrechtlichen Grenzwerte nach den §§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Satz 1 BImSchG i.V.m. der 26. BImSchV eingehalten sind, weder die gesunden Lebensverhältnisse im Sinne von § 1 Abs. 5 Nr. 1 BauGB noch die Anforderungen der §§ 3, 53 HBO tangiert sein dürften. Eine konkrete, abschließende Prüfung der materiellen Baurechtsfragen kann aber im Eilverfahren mit seinem summarischen Charakter nicht erfolgen, sondern muss einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Ganz erheblichen Bedenken begegnet die Ermessensausübung (§§ 3 Abs. 1 Satz 3, 5 Abs. 1 HSOG; "kann" in § 78 Abs. 1 HBO) in dem angefochtenen Bescheid. Ziel der Ermessensausübung ist die verwaltungsmäßig richtige Entscheidung. Deshalb muss nach § 40 HVwVfG die Entscheidung sachlich hinreichend, d.h., sämtliche Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Natur und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§§ 3 Abs. 1 Satz 3, 4 HSOG) berücksichtigend (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 12.10.1987 - 1 TG 2528/87 -, RiA 1989, 275), sowie dem Zweck der Ermessenseinräumung entsprechend und mithin nicht von sachfremden Überlegungen geleitet sein (grdl. z.B. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1985, S. 378 ff.). Nach § 114 Satz 1 VwGO sind die Ermessensüberschreitung und der Ermessensfehlgebrauch - dazu zählt auch der Ermessensausfall - gerichtlicher Überprüfung zugänglich. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichts darf zwar die Behörde bei einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand im Regelfall ihre Ermessenserwägungen darauf beschränken, dass sie zum Ausdruck bringt, ihr gehe es um die Beseitigung dieses rechtswidrigen Zustandes (so auch BVerwG, Urteil vom 30.08.1985 - 4 C 50.82 -, NJW 1986, 393), denn dem der Behörde für Nutzungsuntersagungen in § 78 Abs. 1 HBO eingeräumten Ermessen ist die Tendenz eigen, die der Sache nach gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen.

Das behördliche Ermessen wird durch diese Norm - es ist in ihr nicht eingeschränkt - eröffnet, um jedenfalls in Ausnahmefällen zu ermöglichen, von dem an sich gebotenen Einschreiten abzusehen, wenn dies nach den konkreten Umständen opportun ist (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 27.06.1996 - 1 EO 425/95 -, ThürVBl. 1997, 16; Urteil vom 11.12.1997 - 1 KO 674/95 -, ThürVBl. 1998, 137 m. w. N.).

Vorliegend drängt sich bereits aufgrund des oben Ausgeführten auf, dass ein solcher Ausnahmefall gegeben ist. Welche Ermessenserwägungen in diesem Zusammenhang anzustellen gewesen wären, ergibt sich aus dem ermessenlenkenden, den Beteiligten bekannten Erlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung gegenüber den Unteren Bauaufsichtsbehörden vom 12.03.2001 (Az. VII 3-64b 12/13 - 1/2001, abgedruckt in INF.HSZT 4-5/2001 S. 79). Darin wird ausgeführt, dass ein dringendes Bedürfnis im Hinblick auf die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, gegen bestehende Mobilfunkantennenanlagen bauaufsichtlich einzuschreiten, derzeit nicht gegeben sei, da es sich bei den Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs nicht um abschließende Entscheidungen in der Hauptsache handele. Außerdem sei bei bereits bestehenden Antennenanlagen die gesundheitliche Unbedenklichkeit durch eine Standortbescheinigung des Bundesamtes für Post und Telekommunikation festgestellt. Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens sei deshalb ein sofortiges Einschreiten nicht geboten. Die Feststellung der planungsrechtlichen Zulässigkeit könne, falls sich die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs festigen sollte, in einem späteren Verfahren aufgearbeitet werden. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Mobilfunkbetreiber einen Versorgungsauftrag hätten und inzwischen unbestreitbar ein öffentliches Interesse an flächendeckenden Mobilfunknetzen zur Sicherung der Versorgung breiter Bevölkerungsschichten mit mobilen Telekommunikationseinrichtungen bestehe. Da aber in dieser Hinsicht in der streitgegenständlichen Verfügung keinerlei Ausführungen gemacht worden sind, unterliegt die Ermessensausübung (§ 3 Abs. 1 Satz 3, 5 Abs. 1 HSOG, § 40 HVwVfG) hinsichtlich des Nutzungsverbots in Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§§ 3 Abs. 1 Satz 3, 4 HSOG) rechtlichen Bedenken.

Gleiches folgt aus dem Umstand, dass der Antragsgegner entgegen seiner zuvor gegenüber einem Eingeber schriftlich geäußerten Auffassung, bauplanungsrechtliche Bedenken bestünden nicht, diese Einschätzung ohne Begründung nicht aufrecht erhalten hat. Insoweit hätte er sich - auch im Hinblick auf die Frage, ob das Einvernehmen der Gemeinde ersetzt werden kann oder muss (§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB) - zwingend auch mit der Frage auseinandersetzen müssen (§ 39 Abs. 1 HVwVfG), ob es sich bei der streitbefangenen Mobilfunkanlage überhaupt um ein Vorhaben im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB handelt. Voraussetzung dafür ist, dass die Mobilfunkanlage städtebauliche Relevanz hat, d.h., die in § 1 Abs. 5 BauGB genannten Belange in einer Weise berührt, die geeignet sind, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit verbindlich regelnden Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.08.1973 - IV C 33.71 -, BRS 27 Nr. 122). Da die Erscheinungsformen der Sendeanlagen des Mobilfunks nach Größe und konkreter Ausgestaltung vielfältig sind und zudem der jeweilige Standort in die Beurteilung einzubeziehen ist, muss die Frage der städtebaulichen Relevanz in jedem Fall gesondert geprüft werden. Selbst wenn im vorliegenden Verfahren ein Vorhaben im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB anzunehmen sein sollte, hätte angesichts der Verbreitung des Mobilfunks, der der Grundversorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationseinrichtungen dient (§§ 17, 18 TKG), geprüft werden müssen, ob die streitbefangene Anlage nicht als dem Gebiet dienende Versorgungseinrichtung (§ 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO) hätte angesehen werden müssen (vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, 8. Aufl. 1995, § 14 Rdnr. 11.11).

Weiter hätte die Frage, ob die streitbefangene Mobilfunkanlage ein Vorhaben im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB ist, im Hinblick auf die von dem Antragsgegner beigezogene Eilentscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19.12.2000 - sofern man dieser überhaupt eine über den entschiedenen Einzelfall hinausgehende Bedeutung beimessen kann (vgl. den vorgenannten Erlass vom 12.03.2001) - darauf geprüft werden müssen, ob es sich überhaupt um eine rechtlich relevante Nutzungsänderung handelt. Auch dies ist nicht geschehen (vgl. zur Frage der Ermessensausübung insgesamt VG Gießen, Beschluss vom 28.03.2001 - 1 G 562/01 -).

Aus alle dem folgt, dass das streitbefangene Nutzungsverbot nach der im Eilverfahren anzustellenden summarischen Prüfung weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig ist.

Bei der somit notwendigen Interessenabwägung kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des Nutzungsverbotes gegenüber dem Interesse der Antragstellerin am Suspensiveffekt ihres Widerspruch zurückstehen muss. Es wird nicht verkannt, dass die Antragstellerin durch die tenorierte Entscheidung in die Lage versetzt wird, ihre ungenehmigte Nutzung bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache fortzusetzen. Dies ist aber - wie bereits der Erlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 12.03.2001 im Einzelnen darlegt - hinzunehmen.

Außerdem sind nicht nur die privaten Interessen der Antragstellerin, sondern auch öffentliche Interessen zu berücksichtigen, die zu ihren Gunsten sprechen.

Wie bereits ausgeführt, dient der Betrieb der streitbefangenen Anlage auch der Erfüllung des öffentlichen Versorgungsauftrages, dessen baurechtliche Relevanz bereits im Einzelnen dargelegt wurde. Hinzu kommt, dass ausweislich der die Immissionsschutzproblematik abschließend klärenden Standortbescheinigung keine Gefahren für die Anwohner oder sonstige Personen bestehen. Eine Nachahmungsgefahr für private Dritte ist offensichtlich ebenfalls nicht zu befürchten.

Somit führt eine wertende Betrachtung der widerstreitenden Interessen zu dem Ergebnis, dass das Interesse der Antragstellerin am Suspensiveffekt ihres Widerspruchs gegen den angefochtenen Bescheid überwiegt, so dass dessen aufschiebende Wirkung wiederherzustellen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

VG Gießen:
Beschluss v. 19.12.2001
Az: 1 G 3858/01