Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 16. Juni 2010
Aktenzeichen: 21 K 2520/06

(VG Köln: Urteil v. 16.06.2010, Az.: 21 K 2520/06)

Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird Ziffer 1.15 des Beschlusses der Beklagten vom 13. April 2006 in der Fassung von Ziffer 2 Satz 1 des Beschlusses der Beklagten vom 30. November 2006 aufgehoben.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens zu je 1/2 und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Im Jahr 2002 schloss die Beigeladene mit der Klägerin und anderen Interconnectionspartnern (ICP) für die Durchführung von MABEZ-Diensten Zusammenschaltungsvereinbarungen, die unter anderem die Erbringung der Interconnection-Leistung ICP-O.7 zum Gegenstand haben. Unter der Interconnection-Leistung ICP-O.7 sind Verbindungsleistungen der Beigeladenen mit Ursprung in ihrem und in anderen nationalen Telefonnetzen und Mobilfunknetzen zum ICP-Dienst mit den Zugangskennzahlen 0137 1-9 zu verstehen. Bezahlt - und entsprechend durch die Beklagte genehmigt - wird mit dieser Leistung nur der Transportteil der Beigeladenen. Das Kürzel "MABEZ" steht für "Massenverkehrsdienste zu bestimmten Zielen". Es bezeichnet allgemein ein hohes Verkehrsvolumen, das typischerweise kurzfristig aufgrund einer Vielzahl gleichzeitig auftretender Anrufversuche auftritt und dem im Ziel nur eine begrenzte Zahl von Abfragemöglichkeiten zur Verfügung steht. Durch Art. 2 Nr. 2 Buchstabe d) des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) wurde mit Wirkung vom 24. Februar 2007 in § 3 Ziffer 11d) TKG eine gesetzliche Definition in das TKG für sog. "Massenverkehrs-Dienste", insbesondere des Rufnummernbereichs (0)137, aufgenommen. Hiernach sind diese Dienste charakterisiert durch ein hohes Verkehrsaufkommen in einem oder mehreren kurzen Zeitintervallen mit kurzer Belegungsdauer zu einem Ziel mit begrenzter Abfragekapazität. Über diese Dienste werden beispielsweise telefonische Abstimmungen in Fernseh- und Rundfunksendungen durchgeführt. Kunden, die diesen Dienst in Anspruch nehmen, sind daher vornehmlich Programmanbieter oder Rundfunkanstalten.

Bei der Leistung ICP-O.7 handelt es sich nach der Beschreibung der Beigeladenen um Verbindungen zum "Vote-Call von ICP im sog. Online-Billing-Verfahren". Die MABEZ-Dienste werden nämlich nach den geltenden Vertragsgestaltungen durch den Anbieter des Teilnehmeranschlusses - hier die Beigeladene - gegenüber dem Telefonendkunden mit dessen Telefonrechnung abgerechnet und die Entgelte für die Zusatzleistung werden dann an den Mehrwertdiensteanbieter - hier die Klägerin - ausgeschüttet, der die Entgelte mit den Abzügen für seine MABEZ-Leistungen wiederum an den Veranstalter/Programmanbieter weiterleitet.

Der Auszahlungsbetrag an den Verbindungsnetzbetreiber bzw. Service Provider, an dessen Netz der Dienst angeschaltet ist, berechnet sich nach der sog. "AGB-Minus-Methode", d.h. auf der Basis des AGB-Preises der Beigeladenen unter Abzug der Kosten für die Verbindungsleistung der Beigeladenen (Zuführung bzw. Transit plus Zuführung bei Anrufen aus einem alternativen Telefonnetz) und einer Pauschale für die mit der Beigeladenen vereinbarte Fakturierung und das Inkasso. Die Rechnung wird hierbei vom Verbindungsnetzbetreiber an den Teilnehmernetzbetreiber gerichtet.

Für die Inanspruchnahme des MABEZ-Dienstes durch den Endkunden des Teilnehmernetzbetreibers galt im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Entscheidung ein ereignisbezogener Preis, d.h. ein Preis pro Anruf, der unabhängig von der Dauer der Verbindung ist.

Mit Bescheid vom 13. April 2006 - 00 00-00-000/0 00.00.00 - wurden auf Antrag der Beigeladenen vom 02. Februar 2006 ab dem 01. Juni 2006 für die Leistung ICP-0.7 (Verbindungen zum Vote-Call von ICP unter den Zugangskennzahlen 0137 1 - 9 im Online-Billing-Verfahren) unter Ziffer 1.15 seitens der Beklagten für die erbrachten Trasportleistungen der Beigeladenen Entgelte im Wege der Blocktarifierung (EUR/ je Verbindung) festgesetzt, wobei gemäß Ziffer 1.15.1 nach Verbindungen mit Ursprung im Teleonnetz der T-Com und in anderen Festnetzen (außer Gasse 032), gemäß Ziffer 1.15.2 für Verbindungen mit Ursprung in Mobilfunknetzen und gemäß Ziffer 1.15.3 für Verbindungen mit Ursprung in anderen Festnetzen (nur Gasse 032) differenziert wird. Weitere Differenzierungen richten sich bei den Ziffern 1.15.1 bis 1.15.3 nach Haupt- und Nebentarif, wobei innerhalb der Ziffer 1.15.1 noch nach drei Tarifzonen unterschieden wird. In einem Zusatz wird ausgeführt, dass die ausgewiesenen Blocktarife je Verbindung (Ziffern 1.15.1 bis 1.15.3) eine durchschnittliche Verbindungsdauer von 9 Sekunden unterstellen. Bei einer Überschreitung der durchschnittlichen Verbindungsdauer von mehr als 30 % erfolgt eine Nachberechnung der Transportkostenerstattung in Höhe der über die unterstellte durchschnittliche Verbindungsdauer hinausgehenden tatsächlichen Verbindungsdauer.

Gemäß Ziffer 2 war die Genehmigung bezüglich der Entgelte unter Ziffer 1.15.1 des Tenors bis zum 30. November 2006 befristet. Die Genehmigung der übrigen Entgelte war bis zum 30. November 2008 befristet.

In den Gründen dieser Entscheidung wird ausgeführt, dass bei den genehmigten Tarifen im Rahmen der Leistung ICP-O.7 bei Verbindungen mit Ursprung im Festnetz der Beigeladenen bzw. in anderen Festnetzen (Ziffer 1.15.1) eine Mischung ausgewiesen werde, weil eine Vielzahl von Festnetzbetreibern die für die Festnetzursprungskennung notwendigen Rechnungsinformationen nicht implementiert hätten. Die genehmigungspflichtigen Tarife im eigenen Netz bzw. im Festnetz eines anderen Carriers ließen sich durch die Mischung zu einem Betrag aggregieren. Zum Beleg der in die Bestimmung des Mischwertes einfließenden Prozentsätze habe die Beigeladene den Unterlagen eine Datenermittlung von Januar 2004 bis Dezember 2005 und eine auf den Ist-Werten aufsetzende "Trendberechnung" beigefügt sowie mit einem weiteren Schreiben vom 10. April 2006 nochmals aktualisierte Ist-Angaben übersandt.

Die von der Beigeladenen beantragten Blocktarife bei der Leistung ICP-O.7 seien von der Beschlusskammer überprüft und auf der Grundlage aktueller Verkehrswerte, die die Beigeladene im Zeitraum Januar bis Oktober 2005 erhoben habe, belegt. Die von der Klägerin im Genehmigungsverfahren kritisierte blocktarifierte Abrechnungsweise sei gerechtfertigt, weil es sich hierbei um eine Vorleistung handele, die bei der Abrechnung mit dem Endnutzerpreis saldiert werde und dem Endnutzer ein ereignisbezogener, d.h. fester und nicht zeitabhängiger Preis in Rechnung gestellt werde. Würde die Vorleistung anders als die Endkundenleistung zeitabhängig abgerechnet, so würde dies zu einem Fakturierungsaufwand führen, der erheblich über dem läge, der bei einer blocktarifierten Abrechnung zu verzeichnen sei. Die beanstandeten Abweichungen der für den einzelnen Wettbewerber geltenden Kostendaten gegenüber der für die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung maßgeblichen Durchschnittsbetrachtung seien unvermeidbar. Ansonsten wäre in Bezug auf jeden Kunden die Ermittlung eines speziellen Tarifs erforderlich.

Durch nachfolgenden Beschluss vom 30. November 2006 - BK 4b-06-062/ E 04.10.06 -, der Gegenstand des Verfahrens 1 K 27/07 beim VG Köln ist, wurde in Ziffer 2 Satz 1 die Ziffern 1.15.2 und Ziffer 1.15.3 des streitgegenständlichen Beschlusses hinsichtlich der Dienstekennzahlen 0137-2 bis 4 ab dem 01. Januar 2007 aufgehoben und ab dem 01. Januar 2007 neue Tarife genehmigt, wobei hinsichtlich der aufgehobenen Tarife der Dienstekennzahlen 0137 2-4 in allen Varianten nunmehr eine sekunden- bzw. minuten- genaue Abrechnung erfolgt. Für Verbindungen mit Ursprung im Netz der T-Com und in anderen Festnetzen (außer Gasse 32) bleibt es für die Dienstekennzahlen 0137 1 und 0137 5-9 bei der Blocktarifierung.

Am 18. Mai 2006 hat die Klägerin wegen der mit Beschluss vom 13. April 2006 für ICP-0.7 festgesetzten Entgelte Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor, sie habe das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Vorliegend habe die Beklagte einen Blocktarif von 9 Sekunden genehmigt. Demgegenüber ergebe sich für sie nach den internen Berechnungen für den Zeitraum 01. Juni - 30. November 2006 eine durchschnittliche Verbindungsdauer von 8,58 Sekunden. Wenn nicht jeder Call mit dem genehmigten Blocktarif von 9 Sekunden belastet worden wäre, sondern mit 8,58 Sekunden, hätte sich insgesamt ein um 7.377,00 Euro geringerer Betrag ergeben.

Ihre Klage sei auch begründet. Der genehmigte Blocktarif sei rechtswidrig. Ein Blocktarif entspreche niemals den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, da er entweder ein zu niedriges oder ein zu hohes Entgelt für die jeweilige Leistung in Rechnung stelle. Die vom Gesetzgeber geforderte "Punktlandung" sei unmöglich. Nach § 31 Abs. 1 TKG dürften die Entgelte die Kosten der effizienten Leistung aber keinesfalls überschreiten. Eine Pauschalisierung sei nur dann gerechtfertigt, wenn sie sachlich begründet sei. Eine solche sachliche Begründung fehle jedoch. Zumindest seit 2003 hätten Verbindungen über ihr Netz bzw. das ihrer Rechtsvorgängerin eine durchschnittliche Verbindungsdauer, die zum Teil mehrere Sekunden unterhalb des genehmigten Blocktarifs liege. Die doppelte Durchschnittsbetrachtung von erstens allen unterschiedlichen Diensten in der Gasse (0)137 wie beispielsweise Call-Votings und Call-Dialoge und zweitens aller Marktteilnehmer benachteilige sie erheblich, da sie diese zumindest ab 2003 immer wesentlich unterbiete. Dabei gebe es in der Praxis sowohl zwischen den verschiedenen Anbietern als auch bei den verschiedenen Call-Arten weitreichende Unterschiede. Tele-Votes seien extrem kurz - zwischen 5 und 8 Sekunden -, demgegenüber könnten Tele-Calls sehr lange Verbindungsdauern aufweisen. Der Kunde und sein Netzbetreiber profitierten in diesen Fällen trotz der sehr langen Verbindungsdauern also davon, dass andere Anbieter sehr kurze Tele-Votes generierten. Damit müssten beide Anbieter bei vollkommen unterschiedlichen Geschäften und Verbindungsdauern trotzdem das gleiche hohe Entgelt an die Beigeladene bezahlen.

Dass in der Gasse 0137 viele zeitintensive Tele-Calls angeboten würden, die die durchschnittliche Verbindungsdauer zu Lasten der Tele-Votes und zu Lasten der Klägerin erheblich verlängerten, bestätige mittelbar auch der aktuelle Entwurf der Beklagten für ein Nummerierungskonzept 2009.

Darüber hinaus bemesse sich die Berechnung des Blocktarifs immer an der Vergangenheit - die durchschnittliche Berechnung des Blocktarifs für das Jahr 2006 sei an den Zahlen von 2005 bemessen worden -. Auch hier fehle also ein aktueller Bezug.

Durch die Genehmigung eines Blocktarifs werde sie bei ihren Angeboten an ihre Kunden auf die nachteiligen Vorgaben der Beigeladenen festgelegt. Dagegen könne die Beigeladene ihren Kunden flexible und vor allem individuelle Tarife anbieten, da sie nicht durch eine durchschnittliche Blocktarifierung gebunden werde. Die Beigeladene könne also Kunden, die die MABEZ-Dienste in Anspruch nähmen, eine höhere Ausschüttung zusagen.

Auch die genehmigten Mischpreise seien rechtswidrig. Durch die genehmigten Mischpreise würden die Entgelte intransparent. Zudem sei der Anteil der Verbindungen aus Wettbewerbernetzen zu hoch angesetzt. Die Leistung ICP-O.7 beinhalte auch eine Zuführung aus Drittnetzen, die grundsätzlich höher berechnet werde, da hier zu der Zuführung aus dem Drittnetz noch ein zusätzlicher Transitaufschlag anfalle. Die Preise für die Zuführung aus Drittnetzen würden jedoch nicht gesondert aufgeführt, sondern einer Mischkalkulation unterzogen. Im streitgegenständlichen Zeitraum habe die Beklagte der Mischkalkulation einen weit höheren Anteil von Verkehr aus Drittnetzen zugerechnet als die Drittnetze, wie aus statistischen Angaben ersichtlich, ihrerseits an Marktanteil verfügten. Zudem beruhten die berücksichtigten Anteile von Anrufen aus Netzen alternativer Netzbetreiber auf einer Trendberechnung. Auch dies mache die Genehmigung zusätzlich intransparent und ungenau.

Darüber hinaus sei auch die Nachberechnungsklausel rechtswidrig, wovon im Übrigen auch die Beklagte selbst ausgehe. Von der Nachberechnungsklausel profitiere allein die Beigeladene, denn eine spiegelbildliche "Nach-Rückerstattung" bei Unterschreitung der durchschnittlichen Verbindungsdauer zu ihren Gunsten gebe es nicht.

In der mündlichen Verhandlung vom 16. Juni 2010 haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt, soweit er die Ziffern 1.15.3 (Verbindungen mit Ursprung in anderen Festnetzen - nur Gasse 032) und 1.15.2 (Verbindungen mit Ursprung in Mobilfunknetzen) der streitgegenständlichen Genehmigung vom 13. April 2006 für die Dienstekennzahlen 0137 2-4 ab dem 1. Januar 2007 betrifft.

Die Klägerin beantragt,

Ziffer 1.15 des Beschlusses der Beklagten vom 13. April 2006 (Entgelte für die Leistung ICP-O.7 - Verbindungen zum Vote Call von ICP unter den Zugangskennzahlen 0137 1-9 im Online-Billing-Verfahren) in der Fassung von Ziffer 2 Satz 2 des Beschlusses vom 30. November 2006 aufzuheben,

hilfsweise,

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung von Ziffer 1.15 des Beschlusses der Beklagten vom 13. April 2006 zu verpflichten, für die dort genehmigten Leistungen ein Entgelt nach sekundengeanuer Abrechnung anzuordnen,

hilfsweise,

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung von Ziffer 1.15 des Beschlusses der Beklagten vom 13. April 2006 zu verpflichten, den Entgeltantrag der Beigeladenen für die dort genehmigten Leistungen erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass der Klageantrag zu 1) unbegründet sei, soweit er sich gegen die von ihr in Ziffer 1.15 des Beschlusses genehmigten blocktarifierten Entgelte für die Leistung ICP-O.7 auf der Grundlage einer zugrunde gelegten durchschnittlichen Verbindungsdauer von 9 Sekunden richte. Entgegen der Ansicht der Klägerin verstoße die Blocktarifierung nicht gegen den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Ohne eine Zusammenfassung einer Vielzahl ähnlicher Leistungsbedingungen zu einer "pauschalen" Leistung müsste es eine unübersehbare Tarifvielfalt geben, welche auch abrechnungstechnisch kaum beherrschbar und unpraktikabel wäre.

Bei der Leistung ICP-O.7 handele es sich um eine Vorleistung, die im allgemeinen Marktkonsens im Online-Billing erfolge. Würde die Vorleistung anders als die Endkundenleistung zeitabhängig abgerechnet werden, so würde dies zu einem Fakturierungsaufwand führen, der erheblich über dem läge, was bei einer blocktarifierten Abrechnung anfalle.

Die Einwände der Klägerin gegen die der Blocktarifierung zugrunde gelegte Mischkalkulation zwischen der Zuführung und dem Transit plus Zuführung aus dem Festnetz (außer 032) führten ebenfalls nicht zum Erfolg. Insoweit habe die Klägerin selber eingeräumt, dass sie eine Differenzierung zwischen Zuführung und Transit plus Zuführung nicht abrechnen könne. Damit habe sie die Begründung für die Mischtarifierung selbst bestätigt. Mit der erfolgten Prognose habe sie im Übrigen den ihr hier zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten.

Der hilfsweise gestellten Klageanträge zu Ziffern 2) und 3) seien sowohl unzulässig als auch unbegründet.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass die von der Klägerin gegen die Genehmigung blocktarifierter Entgelte erhobenen Einwände unberechtigt seien.

Die blocktarifierte Abrechnung des als Vorleistung erbrachten Transportanteils im Rahmen der Leistung ICP-0.7 korrespondiere der blocktarifierten Abrechnung der gesamten Leistung. Dies sei Folge der AGB-Minus-Methode, bei der das Verbindungsentgelt lediglich ein Rechnungsposten für die Auszahlung des Dienstentgeltes an den ICP sei. Eine direkte Verrechnung der einzelnen Entgeltbestandteile sei bei diesem Verfahren nur bei Entgelten mit einer einheitlichen Struktur möglich. Dies gelte sowohl dann, wenn das Dienstentgelt zeitabhängig tarifiert sei, als auch dann, wenn das Diensteentgelt blocktarifiert werde. Dies erleichtere wesentlich die Abrechnung im Intercarrierverhältnis und minimiere die Kosten der Fakturierung.

Wollte man der Forderung der Klägerin nachkommen und trotz des blocktarifierten Endkundenentgeltes das Vorleistungsentgelt ICP-07 sekundengenau abrechnen, wäre diese einfache und transparente Verrechnung nach der AGB-Minus-Methode nicht mehr möglich. Vielmehr müsste dann getrennt berechnet und erhoben werden. Die Umstellung auf eine verbindungsdauerabhängige Tarifierung wäre deshalb deutlich aufwändiger, da in diesem Fall für jede Verbindung zwei Rechnungen geschrieben werden müssten, was sowohl deutlich höheren Billing-Aufwand als auch zusätzlichen administrativen Aufwand verursache.

Ferner müsse berücksichtigt werden, dass eine Umstellung auf eine verbindungsdauerabhängige Abrechnung nur multilateral unter Einbeziehung und in Abstimmung mit allen Carriern und nicht in bezug auf einen einzelnen Carrier möglich wäre. Eine Reihe von Carriern wickele jedoch nur sehr geringe Verkehrsvolumina bei der Leistung ICP-0.7 ab. Für diese stünde der Aufwand für die Umstellung und Abwicklung des Billings in keinem vernünftigen Kosten-Nutzen-Verhältnis.

Der zum 01. Januar 2007 erfolgte Übergang zu einer sekundengenauen Tarifierung der Leistung ICP-O.7 für die Rufnummerngassen 0137-2, -3 und -4 beruhe darauf, dass zu diesem Zeitpunkt auch die von den Endkunden zu entrichtenden Entgelte für Anrufe in diesen Rufnummerngassen von einem verbindungslängenunabhängigen Pauschalentgelt auf eine verbindungslängenabhängige Abrechnung umgestellt worden seien, womit der Grund für die Blocktarifierung des Vorleistungsentgeltes entfallen sei. Die Rechtmäßigkeit der Blocktarifierung in Bezug auf die übrigen Rufnummerngassen werde hierdurch nicht in Frage gestellt.

Die Einwände gegen die den Berechnungen zugrunde liegende Mischkalkulation seien nicht berechtigt. Soweit die Klägerin die "Intransparenz" der auf dieser Basis genehmigten Entgelte rüge, sei einzuwenden, dass es in der Natur der Mischkalkulation liege, dass die Kostenkalkulation nicht auf einzelne Netzbetreiber abstellen könne, und dass eben dies unvermeidlich sei, weil andernfalls eine Tarifbildung gar nicht möglich wäre. Es genüge, dass die Beklagte eine transparente Berechnungsmethode zugrunde gelegt habe.

Soweit die Klägerin die Richtigkeit des von der Beklagten zugrunde gelegten Mischverhältnisses in Abrede stelle, weil dieses nicht den Marktanteilen alternativer Netzbetreiber entspreche, greife dies nicht durch, denn die Beklagte habe ihre Angaben überprüft und bestätigt.

Dass die Bildung eines Mischpreises auf der Grundlage von aus den aktuellen Ist-Werten hergeleiteten Prognosen eine gewisse Unsicherheit bedinge, sei der Beklagten bewusst gewesen. Dies sei, wie im streitgegenständlichen Bescheid ausdrücklich ausgeführt werde, der Grund, weshalb u.a. das Entgelt ICP-0.7 für lediglich ein halbes Jahr befristet genehmigt worden sei.

Soweit sich der Klageantrag zu 1) gegen die im letzten Satz der Ziffer 1.15 des Beschlusstenors genehmigte Nachberechnungsklausel richte, sei die Klage unzulässig.

Wie die Klägerin in ihrer Klagebegründung selbst ausführe, habe ihre durchschnittliche Verbindungsdauer im Zeitraum 01. Juni 2006 bis 30. November 2006 unter 9 Sekunden im Durchschnitt gelegen. Damit stehe fest, dass die Nachberechnungsklausel jedenfalls in diesem Zeitraum nicht aktiviert werde, weil diese ja eine Überschreitung der mit 9 Sekunden angesetzten durchschnittlichen Verbindungsdauer um mehr als 30 % voraussetze.

Der hilfsweise gestellte Klageantrag zu 2) sei unzulässig, jedenfalls aber auch unbegründet. Da die Klägerin nicht vor Erhebung dieses Verpflichtungsantrags einen entsprechenden Antrag bei der Beklagten gestellt habe, fehle damit eine unverzichtbare Prozessvoraussetzung.

Der äußerst hilfsweise gestellte Klageantrag zu 3) sei mangels Klagebefugnis unzulässig. Die Klägerin habe kein subjektives Recht gegen die Beklagte auf Entscheidung eines von der Beigeladenen gestellten Entgeltantrags.

Die Klägerin und die Beigeladene haben nach der mündlichen Verhandlung vom 17. Juni 2009 übereinstimmend erklärt, dass sie auf ein Einsichtsrecht in die Verwaltungsvorgänge verzichten, soweit diese Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Klägerin, der Beigeladenen oder dritter Unternehmen enthalten. Ferner haben sich die Beteiligten mit einer gerichtlichen Entscheidung in einer Fassung einverstanden erklärt, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten oder Dritter nicht offenbart.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der hierzu beigezogenen Verwaltungsvorgänge aus den mit dem vorliegenden Verfahren in Zusammenhang stehenden Verfahren 21 L 1413/06 (28 Bände) und 21 K 2619/06 (9 Bände) ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Soweit die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der durch Ziffer 2 Satz 1 des Beschlusses vom 30. November 2006 mit Wirkung ab dem 01. Januar 2007 aufgehobenen Festsetzungen im streitgegenständlichen Beschluss vom 13. April 2006 in den Ziffern 1.15.2 und 1.15.3 für die Rufnummerngassen 0137 2 - 4 in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juni 2010 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet. Die Festsetzung eines blocktarifierten Entgelts auf der Grundlage einer Verbindungsdauer von 9 Sekunden für die Leistung ICP-O.7 (Verbindungen zum Vote-Call von ICP unter den Zugangskennzahlen 0137 1-9 im Online-Billing-Verfahren) in Ziffer 1.15 des Beschlusses vom 13. April 2006 - BK 4b-06-005/E 02.02.06 - ist, soweit hierüber aufgrund der teilweisen Aufhebung durch den nachfolgenden Beschluss vom 30. November 2006 noch zu entscheiden ist, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere kann die Klägerin als Drittbetroffene geltend machen, durch Ziffer 1.15 des angefochtenen Beschlusses vom 13. April 2006 in ihren Rechten verletzt zu sein. Dies ist der Fall, weil die streitige Entgeltgenehmigung das zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vertragsverhältnis unmittelbar gestaltet und deshalb das vom Grundsatz auch gewährleistete Recht verletzen kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Nach dem Regelungsgehalt der streitgegenständlichen Genehmigung wird die Klägerin im Rahmen des zwischen ihr und der Beigeladenen bestehenden Vertragsverhältnisses nämlich verpflichtet, für die von ihr in Anspruch genommene Interconnectionsleistung ICP-O.7 den genehmigten Betrag (Blocktarif) zu zahlen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - BVerwG 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2,

bzw. aufgrund der vorliegenden besonderen Abrechnungsbeziehungen bei der Abrechnung im sog. Online-Billing-Verfahren gegenüber der Beigeladenen als Abzugsposition zu berücksichtigen.

Der Klägerin mangelt es auch nicht an dem für die Zulässigkeit ihrer Klage erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis. Dieses ist zunächst nicht dadurch entfallen, dass die in der streitigen Entgeltgenehmigung enthaltene Befristung abgelaufen ist. Der Fristablauf bewirkte deshalb nicht die Erledigung, weil der Verwaltungsakt die Klägerin mit Blick auf die von ihr auf seiner Grundlage geleisteten Entgelte (bzw. Abzugspositionen) weiterhin belastet. Solange der Bescheid nicht (teilweise) aufgehoben ist, erweist er sich nämlich hinsichtlich dieser Entgelte als Rechtsgrund für das Behaltendürfen und entfaltet in diesem Sinne belastende Wirkung für die Klägerin,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. August 2006 - BVerwG 6 C 17.05 -, MMR 2007, 32; Beschluss vom 15. November 2006 - BVerwG 6 C 18.05 -, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 2.

Am allgemeinen Rechtsschutzinteresse fehlt es auch nicht deshalb, weil festgestellt werden könnte, dass die Aufhebung der Genehmigung der Leistung ICP-O.7 durch die Beklagte in Form des Blocktarifs auf der Grundlage von 9 Sekunden die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Klägerin nicht verbessern würde. Unabhängig davon, ob im vorliegenden Verfahren festgestellt werden kann, in welcher Höhe genau eine Berechnung auf der Grundlage einer "sekundengenauen" Abrechnung zu einer wirtschaftlichen Besserstellung der Klägerin führen würde - die Angaben der Beteiligten variieren hier in nicht unerheblicher Höhe - ist der Klägerin ein Rechtsschutzbedürfnis nicht abzusprechen. Denn es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass eine anderweitige Berechnung der angefochtenen Entgeltgenehmigung für sie wirtschaftlich günstiger ausfallen könnte.

Die Klage ist auch begründet.

Die in Ziffer 1.15 des hier streitgegenständlichen Beschlusses vom 13. April 2006 - BK 4b-06-005/E 01.02.06 - enthaltene Genehmigung der beantragten Entgelte für die Leistung ICP-O.7 verstößt im hier noch streitgegenständlichen Zeitraum für die noch im Streit befindlichen Rufnummerngassen gegen den Grundsatz der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 1 TKG und ist daher rechtswidrig.

Nach § 33 Abs. 1 TKG hat das antragstellende Unternehmen mit einem Entgeltantrag die zur Prüfung des Antrags erforderlichen und in dieser Bestimmung näher bezeichneten Unterlagen vorzulegen. Die Entgeltgenehmigung ist nach § 35 Abs. 3 TKG ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die beantragten Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach den Sätzen 2 und 3 dieser Bestimmung vorliegen. Nach Satz 2 ist die Genehmigung der Entgelte zu versagen, soweit die Entgelte mit dem Telekommunikationsgesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Nach Satz 3 kann die Genehmigung versagt werden, wenn das antragspflichtige Unternehmen die in § 33 TKG genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Aus der gesetzlichen Systematik des § 35 Abs. 3 TKG ergibt sich, dass das antragstellende Unternehmen einen Genehmigungsanspruch besitzt, wenn die Entgelte den materiellen Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG entsprechen und - zusätzlich - die Beklagte weder die (gebundene) Entscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG noch die (in ihrem Ermessen stehende) Entscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG trifft.

Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG darf das genehmigte Entgelt die in § 31 Abs. 2 TKG näher umschriebenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Nach § 31 Abs. 2 TKG ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Das Effizienzkriterium soll dabei grundsätzlich sicherstellen, dass das Entgelt nach demselben Maßstab genehmigt wird, der in einem Wettbewerbsmarkt herrscht. Unter Wettbewerbsbedingungen muss grundsätzlich nur ein Entgelt gezahlt werden, welches die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung widerspiegelt, weil sich im Wettbewerb langfristig nur der effiziente Anbieter durchsetzt. Als effizient gilt eine Produktion dann, wenn die verfügbaren Faktoren in der kostenminimalen Kombination eingesetzt, d.h. die vorhandenen Ressourcen optimal genutzt werden. Durch den Effizienzmaßstab wird somit eine Alsob-Betrachtung vorgegeben, die den Wettbewerbspreis simuliert. Die Beurteilung der Effizienzfrage hängt damit im Wesentlichen davon ab, wie sich das die Entgeltgenehmigung beantragende Unternehmen als nach optimaler Nutzung seiner Ressourcen strebendes Unternehmen verhielte, wenn ein funktionierender Markt für die beantragte Leistung bzw. im Hinblick auf das beantragte Entgelt bestünde,

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3, juris Rdnr. 18; Urteil vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 -, N&R 2010, 40, juris Rdnr. 19.

Gemessen an diesen Voraussetzungen lässt sich eine verbindliche Aussage darüber, ob bei der einer Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Kostenkalkulation grundsätzlich unter dem Blickwinkel der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nur eine sekundengenaue Abrechnung oder auch eine Blocktarifierung Eingang finden kann, nicht treffen. Beide Kostenkalkulationen können vielmehr den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen. Die Definition in § 31 Abs. 2 TKG steht dieser Annahme nicht entgegen. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht grundsätzlich nicht davon aus, dass der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stets nur dann eingehalten wird, wenn die Kosten "punktgenau" abgerechnet werden. Vielmehr lässt dieser Maßstab gerade auch "standardisierte" Entgelte zu, mit denen ein nivellierender Effekt im Einzelfall naturgemäß verbunden sein kann,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 -, N&R 2010, 40, juris Rdnr. 18 ff.

Es lässt sich insbesondere auch nicht feststellen, dass sich bei einem funktionierenden Wettbewerb als Entgelt für die streitgegenständliche Leistung ICP-O.7 grundsätzlich nicht auch ein Blocktarif bei gleichzeitigem pauschalen Endkundenentgelt am Markt durchsetzen könnte. Denn diese Art der Entgeltung einer Leistung ist mit Vorteilen verbunden, die eine sekundengenaue Abrechnung nicht in diesem Umfang bieten kann. So gewährleistet eine Blocktarifierung der vorliegenden Art z.B. in großem Umfang Planungssicherheit sowohl für den Anbieter als auch für die Unternehmen, die diese Leistung in Anspruch nehmen, denn der den beteiligten Unternehmen zustehende Ausschüttungsbetrag steht als feste Größe vorab fest und kann damit in unterschiedliche Kalkulationen bereits vorab einfließen. Ferner ist vorliegend mit der streitgegenständlichen Leistung eine Abrechnung verbunden - das sog. Online-Billing in Verbindung mit der sog. AGB-Minus-Methode -, die grundsätzlich einfach und damit kostengünstig ist. Denn bei der Abrechnung, die nach diesem Modell grundsätzlich von der Klägerin zu erstellen ist und der sog. "AGB-Minus-Methode" folgt, sind ausschließlich feste und pauschale Abzugsposten zu berücksichtigen. Gleichzeitig wird für die Beigeladene auch die in ihrem Interesse liegende Rechnungsprüfung vereinfacht. Allerdings lässt sich nicht feststellen, dass sich die streitgegenständliche Leistung nicht auch anders als bisher von der Beigeladenen dem Markt angeboten und mit den verschiedenen Interconnectionspartnern bisher vertraglich vereinbart "effektiv" abrechnen ließe. Technisch ließen sich auch bei Beibehaltung eines pauschalen Endkundenentgelts - andere Abrechnungsmodalitäten finden. Welcher finanzielle Aufwand hiermit verbunden wäre, ist zwischen den Beteiligten zwar streitig und lässt sich ohne weitere Erhebungen auch nicht verlässlich abschätzen. Hierauf kommt es jedoch nicht entscheidungserheblich an, zumal die Beigeladene einen etwaigen höheren Billingaufwand bei der Tarifberechnung in Ansatz bringen könnte.

Andererseits ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine sekundengenaue Abrechnung im Gegensatz zu einer Blocktarifierung insbesondere die Gewähr der Einzelfallgerechtigkeit bietet und vor allem die Unternehmen begünstigt, die - wie die Klägerin - nicht unerhebliche finanzielle Mittel dafür aufwenden, um bei ihrem Leistungsangebot am Markt unter den Verbindungszeiten - im streitgegenständlichen Zeitraum 9 Sekunden - zu bleiben, die bei der Blocktarifierung zugrunde gelegt werden. Allerdings muss hierbei auch berücksichtigt werden, dass nicht allein die Interessen der Klägerin und mit ihr vergleichbarer Unternehmen in den Blick zu nehmen sind, sondern die Interessen aller Marktteilnehmer in ihrer Gesamtheit. Diese Interessen können naturgemäß höchst unterschiedlich sein.

Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass sich die streitgegenständliche Leistung bzw. das mit ihrer Inanspruchnahme verbundene Entgelt nur dann als Kosten effizienter Leistungsbereitstellung auf einem funktionierenden Wettbewerbsmarkt durchsetzen kann bzw. könnte, wenn die mit ihr bzw. ihm verbundenen Vor- und Nachteile in etwa ausgeglichen sind. In dem Maße, in dem die durch den genehmigten Blocktarif verursachten Nachteile bei relevanten Teilen der Marktteilnehmer die mit dem vereinfachten Rechnungsmodus und der Kalkulationssicherheit verbundenen Vorteile übersteigen, sinkt die Marktakzeptanz und damit die Effizienz der so angebotenen Leistung. Voraussetzung für die Effizienz des in Rede stehenden Blocktarifs ist damit, dass die in ihn im Wege der Durchschnittsbetrachtung einfließenden Leistungen in sich weitgehend homogen sind und keine so große Bandbreite aufweisen, dass von vornherein damit zu rechnen ist, dass er für einen nicht unbeträchtlichen Teil der Marktteilnehmer deutliche Nachteile gegenüber einer sekundengenauen Abrechnung bzw. gegenüber einem eine geringere Bandbreite umfassenden Blocktarif hat.

Diese unter Effizienzgesichtspunkten zu fordernde hinreichende Homogenität ist hinsichtlich des vorliegend zu beurteilenden streitgegenständlichen Zeitraums nicht feststellbar. Nach den Erhebungen der Beigeladenen in einem zehnmonatigen Zeitraum von Januar bis Oktober 2005 lag die durchschnittliche Dauer der Verbindungen zum "ICP-Vote-Call" bei einer Gesamtbetrachtung aller Rufnummerngassen bei 9 Sekunden. In diese Durchschnittsbetrachtung sind aber Verbindungsdauern eingeflossen, die zum Teil sehr erheblich voneinander abweichen und damit nicht mehr die geforderte Homogenität aufweisen.

Den dem Entgeltantrag seitens der Beigeladenen beigefügten Unterlagen zum Nachweis der Verbindungsdauern (Anlage 4, Beilage C zum Entgeltantrag IC 2006, Bl. 575 - 577 Beiakte 2 der im Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge) ist zu entnehmen, dass es im Rahmen des von der Beigeladenen angebotenen sog. Vote-Call Rufnummerngassen gibt, in denen die Verbindungsdauern durchschnittlich nicht unerheblich unter 9 Sekunden liegen und deren Gesamtvolumen hinsichtlich der aufgelisteten Gesamtverbindungen im Vergleich zu anderen Rufnummerngassen sehr groß ist, während es andererseits Rufnummerngassen gibt, bei denen die Verbindungsvolumina vergleichsweise gering sind, gleichzeitig die Verbindungdauer die Durchschnittsdauer (9 Sekunden) aber um ein Vielfaches überschreitet. Dies belegt, dass die angebotenen Rufnummerngassen in sehr unterschiedlicher Weise genutzt werden - nicht nur für typischerweise kurze sog. "Vote-Calls", sondern auch für längere "Call-Dialoge"-, so dass die geforderte Homogenität jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum nicht gewährleistet ist. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob dies u.a. darauf zurückzuführen ist, dass auch schon in dem der für die hier zu Grunde liegende Kalkulation maßgeblichen Zeitraum in einem der betroffenen Rufnummernbereiche, in nennenswertem Umfang Dienste erbracht wurden, die keinen Massenverkehr erzeugen, sondern solche, die von ihrem Verwendungszweck dem Bereich (0)900 zuzuordnen sind - eine Einschätzung, zu der die Beklagte selbst im Rahmen einer im Dezember 2008 durchgeführten Anhörung zur Verlagerung der Massenverkehrsdienste in den Rufnummernbereich (0)500 gekommen ist (Mitteilung Nr. 718/2008 vom 17. Dezember 2008 - Abl. Nr. 24). Vielmehr gründet sich der Umstand nicht hinreichender Homogenität vorliegend schon aus den im Erhebungszeitraum zur Anzahl der abgerechneten Verbindungen in Beziehung gesetzten Verbindungsdauern. Dem kann auch nicht erfolgreich entgegen gehalten werden, dass einzelne Anrufe auch bei bestimmungsgemäßer MABEZ-Nutzung durchaus länger dauern könnten und dies auch allgemein akzeptiert werde, wie beispielsweise in den Fällen, dass der erfolgreiche Anrufer in das Fernseh- oder Radiostudio durchgestellt werde und dann mit dem Showmaster oder dem Studioredakteur ein längeres Gespräch führe. Denn anhand der Erhebungen ist erkennbar, dass solche Ausnahmefälle nicht zu der inhomogenen Leistungsinanspruchnahme geführt haben können.

Die vorstehend getroffenen Feststellungen stützt das Gericht auf die von ihm vorgenommene Einsichtnahme und Auswertung der oben genannten im Genehmigungsverfahren von der Beigeladenen vorgelegten Kalkulationsgrundlagen. Das Gericht teilt die Einschätzung der Beklagten und der Beigeladenen, dass diese Kalkulationsgrundlagen schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen enthalten, so dass sich eine nähere, die Einzelheiten dieser Kalkulation berücksichtigende Begründung an dieser Stelle verbietet. Sie ist nach den von den Beteiligten im vorliegenden Verfahren abgegebenen Erklärungen zur Behandlung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen auch nicht erforderlich.

Die im Rahmen der Effizienzprüfung getroffenen Feststellungen wirken sich auch zu Lasten der Klägerin aus. Denn wenn man bei der Durchschnittsbetrachtung nur die Positionen mit den längsten Verbindungsdauern heraus rechnet, reduziert sich die durchschnittliche Verbindungsdauer um mehr als eine Sekunde. Ferner hat die Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 24. August 2009 selbst eingeräumt, dass die Klägerin im hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 01. Juni bis 30. November 2006 bei einer sekundengenauen Abrechnung der Leistung ICP-O.7 ca. 24.000 Euro weniger hätte zahlen, bzw. zu Gunsten der Beigeladenen bei der Rechnungsstellung weniger hätte abziehen müssen.

Bei dieser Sachlage muss nicht geprüft werden, ob die streitgegenständliche Genehmigung, wie die Klägerin meint, darüber hinaus an weiteren Mängeln hinsichtlich der den Tarifen zugrunde gelegte Mischkalkulation und/oder der Nachberechnungsklausel leidet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 161 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Unter den gegebenen Umständen entspricht es billigem Ermessen i.S. von § 161 Abs. 2 VwGO, die Kosten des "erledigten" Teil des Verfahrens der Beklagten und der Beigeladenen ebenfalls aufzuerlegen, da die Klägerin insoweit durch Aufhebung der von ihr angefochtenen Entgeltgenehmigung im Umfang des nachfolgenden Beschlusses vom 30. November 2006 - BK 4b-06-062/E 04.10.06 - klaglos gestellt worden ist. Bei der gegebenen Sachlage entspricht es nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären. Da die Beigeladene selbst einen Antrag gestellt hat, kann sie gemäß § 154 Abs. 3 VwGO auch mit Kosten belastet werden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 135 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 16.06.2010
Az: 21 K 2520/06