Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 7. Juli 2005
Aktenzeichen: 1 K 10240/02

(VG Köln: Urteil v. 07.07.2005, Az.: 1 K 10240/02)

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Die Beklagte wird unter entsprechender teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 31. Oktober 2002 verpflichtet, die Genehmigung der von der Klägerin beantragten Entgelte für den Inter-Building-Abschnitt in den Varianten mit Zweiwegeführung unter Berücksichtigung eines Umwegfaktors von 1,4 zu erteilen.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 4/5, die Beklagte zu 1/5.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, die E. , schloss seit 1997 zahlreiche Zusammenschaltungsverträge mit Interconnection-Partnern (ICP). Gegenstand dieser Verträge sind die Bereitstellung der Interconnection-Anschlüsse (ICAs), die die Klägerin in den Varianten customer sited und physical collocation - jeweils mit Untervarianten - anbietet, und damit im Zusammenhang stehende Leistungen sowie die dafür von den ICP zu zahlenden Entgelte. Unter dem 29. August 2002 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Erteilung einer einzelvertragsunabhängigen Genehmigung dieser Entgelte ab dem 01. November 2002.

Durch Bescheid vom 31. Oktober 2002 genehmigte die RegTP lediglich geringere als die beantragten Entgelte. Bei den Überlassungsentgelten nahm die RegTP Kürzungen beim Investitionswert vor. Ein kalkulatorischer Zinssatz habe lediglich in Höhe von 8,75% anerkannt werden können. Zur Begründung nahm die RegTP Bezug auf die Ausführungen in den Bescheiden vom 12. Oktober 2001 (00 00-00-0000/E:00.00.00) - Gegenstand des Verfahrens 1 K 8312/01 - und vom 30. März 2001 (00 00-00-000/E:00.00.00) - Gegenstand der Verfahren 1 K 3479/01 und 1 K 7903/01 -. Des Weiteren kürzte sie bei den Entgelten für die Überlassung des Inter-Building- Abschnitts bei ICAs Customer Sited mit Zweiwegeführung den von der Klägerin beantragten Umwegfaktor von 1,5 auf 1,15. Zur Begründung verwies sie auf die entsprechenden Ausführungen im Bescheid vom 31. Juli 1998 (00 000 0000/E:00.00.00 - Gegenstand des Verfahrens 1 K 7079/98). Da die Klägerin keine aktualisierten Angaben zur Ermittlung des Umwegfaktors vorgelegt habe, seien weiterhin die Daten des Entgeltantrages vom 22. Mai 1998 zugrundegelegt worden.

Die Klägerin hat am 02. Dezember 2002, einem Montag, Klage erhoben: Die Kürzung des Kapitalisierungszinssatzes sei zu Unrecht erfolgt. Dies gelte selbst dann, wenn man der RegTP einen Beurteilungsspielraum zubillige. Denn jedenfalls sei die Behörde von einem nicht zutreffenden und nicht vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen, habe das Willkürverbot verletzt und sich nicht an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten. Dies ergebe sich daraus, dass die RegTP der Berechnung des Realzinses zu Unrecht den vom Institut für Weltwirtschaft für die Jahre 2001 und 2002 errechneten Durchschnittswert der allgemeinen Preissteigerungsraten zugrundegelegt habe, statt auf die von der Klägerin im Entgeltgenehmigungsantrag ausgewiesenen Preissteigerungsraten zurückzugreifen. Ebenso sei der Umwegfaktor zu Unrecht stärker als auf 1,4 gekürzt worden.

Die Klägerin beantragt nach Klagerücknahme im Übrigen,

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 31. Oktober 2002 zu verpflichten, ihr die Genehmigung von Entgelten für Interconnection-Anschlüsse, Konfigurationsmaßnahmen und die damit im Zusammenhang stehenden Leistungen entspre- chend ihrem Antrag vom 29. August 2002 unter Be- rücksichtigung eines kalkulatorischen Zinssatzes von 12,6 % sowie eines Umwegfaktors von 1,4 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den Inhalt des angefochtenen Bescheides.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Gründe

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen, § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Klage im Übrigen ist nur zum Teil begründet, nämlich insoweit als die Klägerin die Berücksichtigung eines höheren Umwegfaktors begehrt. Im Übrigen ist die auf eine höhere Entgeltgenehmigung gerichtete Klage unbegründet.

Das im maßgeblichen Zeitpunkt geltende TKG 1996 normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert,

ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -.

Nach der diesen Maßstab konkretisierenden Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind". Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP bei der entsprechenden Prüfung von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen.

Dies zugrundegelegt ist zunächst nichts gegen die von der RegTP vorgenommene Kürzung des kalkulatorischen Zinssatzes von 12,6% auf 8,75% zu erinnern. Zu dem vorliegend von der RegTP zur Begründung der Kürzung in Bezug genommenen Bescheid vom 30. März 2001 (BK 4a-01-001/E:19.01.01) hat die Kammer bereits ausgeführt:

"In seinem Urteil vom 13. Februar 2003 (1 K 8003/98), dessen Gründe den Beteiligten bekannt sind, hat das Gericht ausgeführt, dass der RegTP bei der Frage der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV ein Beurteilungsfreiraum zukommt. Demnach hat das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen, ob die RegTP

(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten ,

(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt ,

(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,

(4) bei ihrer Entscheidung die Renditeerwartungen des Marktbeherrschers - einerseits - und das Interesse an der baldigen Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs - andererseits - nicht krass, d.h. in einer zur objektiven Gewichtigkeit dieser konkurrierenden Belange außer Verhältnis stehenden Weise fehlgewichtet,

(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,

(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle ( Punkte 2 bis 5 ) möglich ist.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in dem genannten Urteil bestehen des Weitern keine allgemeingültigen Bewertungsgrundsätze und - maßstäbe für die Beurteilung der Angemessenheit der Verzinsung. Sowohl der WACC-Ansatz als auch der CAPM-Ansatz sind weit verbreitet und allgemein anerkannt. Auch die von der RegTP verwendete Bilanzwertmethode ist in der Praxis noch weit verbreitet. Solange jedoch keine nur auf den regulierten Festnetzsektor bezogenen Marktwertdaten vorliegen und auch nicht die in der Ziffer 5 des Anhangs der Empfehlung der Kommission vom 8.4.1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kostenrechnung) , ABl. EG Nr. L 141 S. 6, (Empfehlung 98/322/EG) sonst genannten Detailinformationen abrufbar sind, muss die RegTP die WACC- und die CAPM-Methode nicht ihrer Abwägung zugrunde legen.

Hiernach sind die im angefochtenen Bescheid in Bezug genommenen Ausführungen des Bescheides vom 30. März 2001 (BK4a-01 - 001/E: 19.01.01), der Gegenstand des Verfahrens 1 K 3497/01 ist, rechtlich nicht zu beanstanden. Die RegTP hat für die - anders als im Verfahren 1 K 8003/98 - gesondert vorge- nommene Beurteilung der Kapitalkosten weiterhin die Bilanzwert-Methode angewendet. Dies ergibt sich aus den Ausführungen auf Seiten 42 oben und 47 unten des in Bezug genommenen Bescheides vom 30. März 2001, denen zufolge die schon bisher verwendete kalkulatorische Methode den anderen vorzuziehen bzw. eine Abkehr von ihr nicht gerechtfertigt sei, da sie die regulatorische Entscheidungssituation am besten abbilde. Dabei hat sich die RegTP von der angängigen Erwägung leiten lassen, dass ausreichende Marktdaten über die verschiedenen Geschäftsbereiche der Klägerin nicht vorlägen (Seite 45). Im Weiteren wird ausführlich rechnerisch hergeleitet, wie sich der angesetzte nominale Zinsfuß von 10,6 % unter Einbeziehung der steuerlichen Effekte errechnet. Von diesem hat die RegTP die zu prognostizierende Preissteigerungsrate von 1,85% abgezogen, um den allein maßgeblichen Realzinssatz zu ermitteln. Es ist nicht zu erkennen, dass die RegTP hierbei ihren Beurteilungsspielraum verletzt hätte.

vgl. Urteile der Kammer vom 24. Juni 2004 - 1 K 7903/01 - und vom 17. Februar 2005 - 1 K 8312/01 - beide rechtskräftig -.

Anlass, von dieser Wertung abzuweichen, hat die Kammer nicht.

Zu Unrecht hat allerdings die RegTP den von der Klägerin bei der Ermittlung der Kosten der Überlassung des Inter-Building-Abschnitts angesetzten Multiplikator von 1,5 infolge Änderung des Umwegfaktors auf 1,15 gekürzt. Ein solcher war vielmehr in Höhe von 1,4 zu genehmigen.

Zur Begründung hat sich die RegTP auf ihre diesbezüglichen Ausführungen im Bescheid vom 31. Juli 1998 (BK 4a 1130/E:22.05.2005) bezogen. Hierzu hat wiederum die Kammer bereits in den Urteilen vom 02. Oktober 2003 - 1 K 7079/98 - (nicht rechtskräftig) - und vom 01. Juli 2004 - 1 K 11131/99 - (rechtskräftig) - ausgeführt:

"Der insoweit von der RegTP in erster Linie erhobene Vorwurf der mangelnden statistischen Untermauerung der im Umwegfaktor .... geltend gemachten Mehrkosten ist ausgeräumt mit Blick auf das erläuternde Schreiben der Klägerin vom 03. Juli 1998.... Daraus ergab sich, dass alle Standorte, bei denen zum damaligen Zeitpunkt 2 Mbit/s-ICAs mit Zweiwegeführung realisiert waren, ausgewertet worden waren. Fehl geht gleichfalls der Vorwurf der RegTP, es sei nach wie vor unklar, in wel- chem Umfang sich der in die CFV-Kalkulation eingegangene Umwegfaktor ....für den Erstweg auf den vorliegend in Rede stehenden Zweitweg- Umwegfaktor auswirke. Insoweit hat die Klägerin spätestens durch das genannte Schreiben vom 03. Juli 1998... plausibel ausgeführt, dass in die CFV- Tarifierung keine Rechengröße für Mehrwegeführung eingegangen ist, sondern nur der Quotient zwischen tatsächlicher Länge und Luftlinienentfernung. Zutreffend ist allerdings die RegTP davon ausgegangen, dass durch den von der Klägerin gewählten Rechenmodus unzulässigerweise auch der längenunabhängige Sockelbetrag beaufschlagt wird, was von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr in Abrede gestellt worden ist. Zieht man diesen Anteil, der von den Beteiligten übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung mit 30 % beziffert worden ist, aus der ... angegebenen Gleichung heraus und setzt den Umwegfaktor nur noch mit 70 % von 2,48 (=1,736) an, so ergibt sich ein Multiplikator von - gerundet - 1,4."

Anlass, von dieser Wertung abzuweichen, sieht das Gericht nicht, zumal die Beteiligten übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung angegeben haben, dass sich die den zitierten Urteilen zugrundeliegende Datenbasis nicht wesentlich geändert habe.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 und 2 VwGO.

Die Nichtzulassung der Revision folgt aus den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.

VG Köln:
Urteil v. 07.07.2005
Az: 1 K 10240/02