Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 4. Oktober 2001
Aktenzeichen: 13 A 5146/00

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 04.10.2001, Az.: 13 A 5146/00)

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Beigeladenen zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 100.000 DM festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

Die von der Beigeladenen geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr.1 VwGO), wobei es maßgeblich auf das Ergebnis und nicht auf die Entscheidungsgründe im Einzelnen ankommt.

a) (i)Soweit die Beigeladene die der Fortsetzungsfeststellungsklage mit dem Hilfsantrag stattgebende Entscheidung für unrichtig hält, weil die Klägerin für die Ausgangsklage nicht klagebefugt gewesen sei, greift das nicht durch. Die Klägerin war klagebefugt. Sie konnte geltend machen, einen verfahrensrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte zu haben, dass diese ermessensfehlerfrei im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null über die Genehmigung bzw. Festsetzung zuvor von der Beigeladenen beantragter Entgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung von Amts wegen entscheidet. Dieses Recht der Klägerin ergibt sich aus § 71 Satz 1 TKG i.V.m. §§ 73 Abs. 1, 74 Abs. 1 TKG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 TKG. Zum Auftrag der Regulierungsbehörde gehört die Überwachung der Einhaltung des Telekommunikationsgesetzes und damit auch der Einhaltung der Regulierungsziele aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Die Beklagte kann Verfahren u. a. des Dritten Teils des Telekommunikationsgesetzes, wozu die Entgeltregulierung gehört, auch von Amts wegen einleiten und sodann in der vorgesehenen Verfahrensweise zur Entscheidung bringen. Genehmigungsbedürftige Entgelte, wie hier für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, sind der Regulierungsbehörde schriftlich vorzulegen (§ 28 Abs. 1 Satz 1 TKG); über Entgeltanträge entscheidet die Regulierungsbehörde innerhalb von maximal zehn Wochen (§ 28 Abs. 2 TKG).

Nach der Formulierung des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG setzt die Entgeltgenehmigung einen Antrag des entgeltregulierten Unternehmens nicht zwingend voraus.

Vgl. hierzu bereits Beschluss des Senats vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 -, MMR 2000, 779 = NVwZ 2001, 698.

Zwar spricht Abs. 2 Satz 1 des § 28 TKG von Entgeltanträgen; der diesbezügliche Antragsteller bleibt allerdings offen, so dass als solcher selbst der entgeltpflichtige Wettbewerber denkbar ist. Überdies liegt die wesentliche Regelung dieser Vorschrift in der Festlegung der Entscheidungsfrist. Dem entgeltregulierten Unternehmen ist damit zwar ermöglicht, für seine dem § 25 Abs. 1 TKG unterfallenden Leistungen die Genehmigung der von ihm kalkulierten Entgelte zu beantragen und es ist ihm diesbezüglich sogar ein Initiativrecht zuzuerkennen, was schon daraus folgt, dass die Entgelte vorrangig auf der Grundlage der von ihm gemäß den Anforderungen der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vorzulegenden Kostennachweise ermittelt werden sollen.

Vgl. hierzu auch Beschluss des Senats vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 -, MMR 2001, 548.

Es kann seinen Antrag auch jederzeit zurücknehmen und einen neuen anbringen. Damit setzt das Exante-Regulierungsverfahren jedoch noch nicht einen Antrag des Unternehmens im Sinne einer zwingenden Verfahrenseinleitungsvoraussetzung nach § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG voraus. Die Vorschrift des § 28 TKG schließt sogar nicht aus, dass jedenfalls betreffend die Genehmigung bzw. Festsetzung von Zusammenschaltungsentgelten ein entsprechender auf §§ 37 Abs. 1 Satz 1, 39 Alt. 2 TKG gestützter Antrag von dem die Zusammenschaltung begehrenden Wettbewerber gestellt wird. Weiter spricht vieles dafür, dass auch im Falle des besonderen Netzzugangs - ein solcher ist nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. April 2001 - 6 C 7.00 - auch der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung - der Zugang nehmende Wettbewerber einen Entgeltantrag auf Genehmigung eines konkreten Betrages oder auf Festsetzung eines von der Beschlusskammer zu ermittelnden Betrages stellen kann. Allerdings hat die Klägerin einen solchen Antrag bei der Regulierungsbehörde nicht eingebracht. Die Vorschrift schließt ferner nicht aus, dass die Beklagte - ggf. nach verbindlicher Feststellung der Exante-Regulierungspflichtigkeit eines Leistungsentgelts

vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 24. August 2000 - 13 B 112/00 -,

und bei Wahrung des o.a. unternehmerischen Initiativrechts - über die Genehmigung bzw. Festsetzung eines vom regulierten Unternehmen beabsichtigten Entgelts von Amts wegen befindet, selbst wenn dieses einen ihm möglichen Genehmigungsantrag nicht gestellt oder einen solchen zwecks Nachschiebens von Nachweisen in einem neuen Genehmigungsverfahren zurückgenommen hat.

Die Formulierung der angeführten Regelungen des § 28 Abs. 1 und 2 TKG sowie ihre Zielrichtung stehen einem Exante- Regulierungsverfahren von Amts wegen nicht im Sinne des § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG entgegen. Die Formulierung ist insoweit offen und nicht zwingend an einen Genehmigungsantrag des der Entgeltregulierung unterworfenen Marktbeherrschers gebunden. Insbesondere aus der Fristenregelung des § 28 Abs. 2 TKG ist zu schließen, dass die Regelung auch den Interessen der Wettbewerber dient, welche alsbaldige Planungsklarheit und -sicherheit benötigen, um sich zum Kauf der angebotenen Leistung des Marktbeherrschers entschließen und die Preise für ihre eigenen Produkte kalkulieren zu können. § 28 Abs. 2 TKG kommt daher drittschützende Wirkung - jedenfalls auch - zugunsten der Wettbewerber insofern zu, als ihr Interesse an alsbald feststehenden endgültigen Entgelten bei der Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Durchführung eines Regulierungsverfahrens betreffend endgültige Leistungsentgelte des regulierten Unternehmens zu berücksichtigen ist. Vor dem Hintergrund ist die Annahme einer grundsätzlich auch von Amts wegen durchführbaren Exante- Regulierung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Oktober 1985 - 11 A 16/84 -, NVwZ 1986, 576, keinesfalls unvereinbar. Denn anders als in dem vom OVG Rheinland-Pfalz entschiedenen Fall (Genehmigung von Tierversuchen) dient § 28 Abs. 2 TKG zumindest auch öffentlichen Interessen. Zudem verlieren die im Initiativrecht und Kostennachweisrecht zum Ausdruck kommenden Interessen des entgeltregulierten Unternehmens sowie die für eine gewisse Vorrangigkeit des Antragsverfahrens sprechenden Gesichtspunkte dann an Gewicht, wenn das Unternehmen - mehrfach - seiner Kostennachweispflicht nicht hinreichend nachkommt und den Entgeltgenehmigungsantrag trotz Entscheidungsreife zurücknimmt und auf diese Weise die Fristenregelung aus § 28 Abs. 2 TKG unterläuft.

§ 22 Satz 1 VwVfG stellt allerdings die Frage, ob eine Behörde ein Verfahren - ggf. von Amts wegen - durchführt, in ihr pflichtgemäßes Ermessen. Hierbei hat die Behörde neben anderen Erwägungen - etwa dass in Kürze ein Genehmigungsantrag des regulierten Unternehmens nebst notwendigen Nachweisen berechtigterweise zu erwarten ist oder dass die Sache aufgrund zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse auch ohne Antrag entscheidungsreif ist oder dass im Vorfeld noch Auskunftsbedarf im Sinne des § 31 TKG besteht - auch die schutzwürdigen und vor allem normativ durch § 28 Abs. 2 TKG zum Ausdruck gebrachten Interessen der Wettbewerber zu berücksichtigen. Das wiederum führt zu einem Anspruch der Wettbewerber auf eine auch ihre Schutzinteressen ermessensfehlerfrei berücksichtigende Entscheidung der Regulierungsbehörde, ob die Genehmigung bzw. Festsetzung endgültiger Leistungsentgelte des regulierten Unternehmens von Amts wegen durch Einleitung eine Regulierungsverfahrens oder Fortsetzung eines anhängigen Regulierungsverfahrens nach Rücknahme des ihm zu Grunde liegenden Genehmigungsantrages herbeigeführt werden soll oder nicht. Die Klägerin konnte daher im Ausgangsverfahren geltend machen, dass dieses Ermessen im gegebenen Regulierungsfall im Sinne des Klagebegehrens auf Null reduziert gewesen und sie durch Nichtfortführung des Regulierungsverfahrens durch die Beschlusskammer in ihrem dargestellten subjektiv-öffentlichen Recht verletzt sei.

Ob eine solche Ermessensreduzierung tatsächlich eingetreten war und das Klagebegehren grundsätzlich trug, ist eine Frage der Begründetheit der Ausgangsklage bzw. der Fortsetzungsfeststellungsklage. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den anspruchsbegründenden Besonderheiten des vorliegend zu betrachtenden Entgeltregulierungsverfahrens, denen im Ergebnis eine ermessensreduzierende Wirkung zuerkannt werden kann, hat die Beigeladene nicht mit zulassungsrelevanten Gründen angegriffen.

Auf die Frage, ob sich aus § 24 TKG eine Klagebefugnis der Klägerin ableiten lässt, kommt es nicht an. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, durch die Höhe konkreter Entgelte, etwa durch unzulässige Aufschläge, Abschläge oder Vorteile zugunsten Dritter, in eigenen Rechten verletzt zu sein, sondern durch die überhaupt unterbliebene Genehmigung bzw. Festsetzung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung durch die Beklagte nach Rücknahme des letzten Genehmigungsantrages der Beigeladenen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass allein entscheidungserheblich ist, ob ein Anspruch der Klägerin auf eine Genehmigungsentscheidung nach §§ 29, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG überhaupt besteht, sobald die Genehmigungsentscheidung entscheidungsreif ist (vgl. Blatt 19 des Urteilsabdrucks). Im Übrigen wäre die Klägerin auch bei der Höhe nach umstrittenen, konkreten Entgelten klagebefugt, weil zu genehmigende oder festzusetzende Entgelte unmittelbar rechtsgestaltend in die vorvertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beigeladenen eingriffen, wodurch eine unmittelbare Rechtsbetroffenheit der Klägerin folgte.

Vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 4. Juli 2001 - 13 E 189/01 und 13 E 190/01 -.

Ebenfalls kommt es nicht auf die Frage an, ob die Genehmigung bzw. Festsetzung von Entgelten für einen besonderen Netzzugang einen vorher hierüber geschlossenen Einzelvertrag voraussetzt. Hier jedenfalls liegt ein solcher vor und eine Klagebefugnis kann nicht mit der Erwägung verneint werden, nicht in jedem Falle liege eine solche Vereinbarung vor.

(ii) Soweit die Beigeladene das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses der Klägerin für die Ausgangsklage rügt, weil sie Anfechtungsklage gegen die vorläufig festgesetzten Entgelte habe erheben können, greift auch das nicht durch. Denn diese Klagemöglichkeit ist kein adäquater Weg für das Ziel, eine Regulierungsentscheidung über endgültige Entgelte zu erlangen. Sie führte - bei einem Erfolg der Klage - zum Wegfall selbst der vorläufigen Entgelte, womit noch keine durchsetzbare Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung bzw. Festsetzung endgültiger Entgelte festgestellt wäre.

b) Soweit die Beigeladene einen Anspruch der Klägerin auf Genehmigungsentscheidung durch die Beklagte trotz vorheriger Rücknahme des Genehmigungsantrages verneint, begründet das ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung.

Bereits unter dem Gesichtspunkt der Klagebefugnis ist ausgeführt, das ein Wettbewerber, der auf vertraglicher Grundlage eine entgeltpflichtige Leistung des entgeltregulierten Unternehmens in Anspruch nimmt, von der Beklagten beanspruchen kann, über endgültige Leistungsentgelte des Marktbeherrschers alsbald von Amts wegen zu entscheiden, wenn sich insoweit das Entschließungsermessen der Behörde auf eine solche Verfahrensweise als die einzig interessengerechte verdichtet hat. Zwar hat die Klägerin ihr Klagebegehren dahin formuliert, die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Beigeladenen auf Genehmigung der Entgelte vom 21. September 1998 ... abschließend zu entscheiden, bzw. eine dahingehende vormals bestehende Verpflichtung festzustellen und kann ein nicht mehr existenter Antrag nicht mehr beschieden werden. Doch ist diese Formulierung unter Berücksichtigung des Klageziels dahin zu verstehen, dass die Beklagte zu einer festsetzenden Entscheidung über die mit Antrag der Beigeladenen vom 21. September 1998 - der Leistung und Höhe nach - bestimmten Entgelte verpflichtet war. Diese marginale unkorrekte Formulierung des Klagebegehrens kann ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nicht begründen.

Die Beigeladene hat im Zulassungsverfahren lediglich den Anspruch des Wettbewerbers auf eine Entgeltentscheidung durch die Beklagte von Amts wegen auch ohne Genehmigungsantrag des entgeltregulierten Unternehmens dem Grunde nach verneint. Sie hat nichts dazu vorgetragen, weshalb im gegebenen Streitfall eine grundsätzlich mögliche Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung bzw. Festsetzung der endgültigen Entgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung von Amts wegen nicht bestehe, etwa dass sachliche Erwägungen eine Fortsetzung der früheren Praxis der Beklagten erzwängen oder für sie sprächen. Die vom Verwaltungsgericht festgestellten und von der Beigeladenen mit Zulassungsgründen nicht angegriffenen Besonderheiten des vorliegenden Streitfalles, von denen der Senat daher in diesem Zulassungsverfahren auszugehen hat, vermögen die Begründung einer Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung bzw. Feststellung der mit Antrag vom 21. September 1998 geltend gemachten Entgelte von Amts wegen durchaus zu tragen, so dass jedenfalls ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Entscheidungsergebnisses nicht bestehen.

2. Besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nicht auf. Eine Aufklärung tatsächlicher Entscheidungsvoraussetzungen ist nicht erforderlich. Die sich stellende Rechtsfrage lässt sich ohne weiteres aus dem Gesetz heraus beantworten. Im Übrigen war die Antwort durch die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 -, a.a.O., wonach die Regulierungsbehörde dann, wenn der Zusammenschaltungspflichtige nach Aufforderung einen Genehmigungsantrag nebst Nachweisen nicht stellt, mit den ihr nach der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung verbleibenden Möglichkeiten die Entgelte dem Maßstab des § 24 TKG entsprechend festsetzen kann und muss, bereits vorgezeichnet. Ein das normale Schwierigkeitsmaß verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten überschreitende Schwierigkeit weist die Rechtssache nicht auf.

3. Ihr kommt ausgehend von den Darlegungen der Beigeladenen auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zu. Die von der Beigeladenen für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltenen Fragen zu 1. und 2. beantworten sich bereits im Zulassungsverfahren mit dem oben beschriebenen Ergebnis unmittelbar aus dem Gesetz. Der Durchführung einer Berufung bedarf es daher nicht. Überdies kann die Frage nach einer Verpflichtung der Beklagten zur Entgeltentscheidung im Sinne der Frage 1) und des Anspruchs des Wettbewerbers auf Entgeltentscheidung durch die Beklagte im Sinne des Frage 2) im vorliegenden Rechtsstreit nicht mit Auswirkung für eine Vielzahl künftiger gleichartiger Streitfälle abschließend geklärt werden, weil ihre Beantwortung entscheidend von den ermessensrelevanten Umständen des Einzelfalles und den diesbezüglichen Erwägungen der Regulierungsbehörde abhängt. In dieser Hinsicht lässt die Durchführung der Berufung im vorliegenden Streitfall fallübergreifende, verallgemeinerungsfähige Erkenntnisse nicht erwarten.

4. Schließlich greift auch der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) nicht durch. Eine etwaige Divergenz ist nämlich nicht entscheidungserheblich. Denn unabhängig von der Frage, ob § 24 TKG ohne weiteres drittschützende Wirkung entfaltet, war die Klägerin aus den oben dargestellten Gründen klagebefugt und behielte die erstinstanzliche Entscheidung in Bezug auf die von der Beigeladenen im Zulassungsverfahren geführten Angriffe auch in der Berufung Bestand. Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht die Klagebefugnis der Klägerin, wenn auch mit Blick auf § 24 Abs. 2 TKG, entscheidungstragend auch darauf gestützt, dass die begehrte Entgeltgenehmigung bzw. -festsetzung der Beklagten unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung im Hinblick auf den zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geschlossenen Vertrag habe. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats im Beschluss vom 4. Juli 2001 - 13 E 189/01 - und - 13 E 190/01 - .

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 04.10.2001
Az: 13 A 5146/00