Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 11. Juli 2013
Aktenzeichen: 2 U 186/12

(OLG Stuttgart: Urteil v. 11.07.2013, Az.: 2 U 186/12)

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Heilbronn vom 31. Oktober 2012 (Az.: 8 O 20/12 Ha) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

II. Die Berufung des Klägers gegen das unter Ziffer I. genannte Urteil wird gleichfalls

z u r ü c k g e w i e s e n.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus den Unterlassungsansprüchen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- EUR je Anspruch, aus dem die Vollstreckung betrieben werden soll, abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Jeder der Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sich aus dem Kostenpunkt ergebende Ansprüche durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des für die vollstreckende Partei vorläufig vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge: 120.000,- EUR.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt Unterlassung auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Heilbronn vom 31. Oktober 2012 (Az.: 8 O 20/12 Hä) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage wegen zwei von drei angegriffenen Anzeigen stattgegeben, die Beklagte zur Zahlung von 428,- EUR verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:

Dem antragsbefugten Kläger stehe hinsichtlich der angegriffenen Werbung für Geschirrspültabs ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG zu. Diese Werbung sei wettbewerbsrechtlich unzulässig nach §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Das darin enthaltene Testergebnis betreffe unstreitig nur die Variante €Classic€. Dennoch beziehe der Verbraucher die Testwerbung aufgrund der grafischen Darstellung (Überschneidung der Produkte im Bild) auf beide Varianten. Die Beklagte hätte aber eine derartige Zuordnung klar ausschließen müssen. Auch ein sachlicher Grund für die von ihr gewählte Gestaltung bestehe nicht.

Die Beklagte sei für das beanstandete Werbeblatt verantwortlich. Die Meinungs- und Pressefreiheit der Beklagten trete in der gebotenen Interessenabwägung hinter dem Schutz der Verbraucher vor irreführender Werbung mit dem Logo der STIFTUNG WARENTEST zurück. Denn das von der Beklagten herausgegebene Blatt €T... d... W..." diene dem Zweck, den Leser zum Einkauf in K...-Märkten zu veranlassen und dabei u. a. die in der Zeitschrift beworbenen Produkte zu erwerben (vgl. schon OLG Stuttgart, Urt. v. 12.07.2012, 2 U 30/12, zur Haftung einer Gesellschaft der K...-Gruppe für die Zeitschrift €T... A..." und vgl. die Entscheidung des LG Heilbronn vom 05.02.2010, 23 0 117/09 KfH = OLG Stuttgart, 2 U 19/10).

Dasselbe gelte für die angegriffene Werbung für Gnocchi.

Hingegen sei die Zuordnung bei der Werbung für Steaks eindeutig.

Der Anspruch des Klägers auf Ersatz seiner vorgerichtlich entstandenen Abmahnkosten ergebe sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Der Senatsrechtsprechung (OLG Stuttgart, Urt. v. 12.07.2012, 2 U 30/12) zur Streitwertfestsetzung sei nicht zu folgen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel jeweils prozessordnungsgemäß begründet.

Der Kläger verfolgt seinen abgewiesenen Klageteil sowohl hinsichtlich der Unterlassung wie hinsichtlich der Abmahnkostenerstattung weiter und verteidigt das landgerichtliche Urteil in seinem zusprechenden Teil:

In der Grillwarenwerbung sei das Testlogo zwischen der oberen Abbildung - einem Teller mit vier Scheiben Grillfleisch - und der unteren Abbildung - einem Teller mit vier sog. Grillfackeln - abgedruckt. Zwei der abgebildeten vier Fleischscheiben auf der oberen Abbildung seien eher braun, die beiden anderen in eher rötlicher Farbe gehalten. Welche der beiden Scheiben für das Steak €Provence€ und welche der beiden anderen Scheiben für das Steak €Mexico€ stünden, könne der Abbildung und dem Text bei der Produktbeschreibung nicht entnommen werden. Zu beiden Steaks heiße es: €Vom Schweinenacken/-kamm, mariniert, ideal zum Grillen"

Auch im Testsiegel sei nicht aufgeführt, welches marinierte Grillfleisch aus dem Schweinenacken von der Stiftung Warentest untersucht und bewertet worden sei.

Der Verbraucher erkenne beim Lesen des Testsiegels lediglich, dass marinierte Grillfleischartikel aus dem Schweinenacken getestet worden seien, nicht aber dass sich das Testurteil nur auf einen der beiden beziehe und auf welchen.

Es bestehe darüber hinaus auch die Gefahr, dass die umworbenen Verbraucher auch die €Grillfackeln" unter das Logo der STIFTUNG WARENTEST subsumierten. Denn es handele sich auch hier um marinierte Grillfleischartikel.

Durch die Anordnung des Testsiegels zwischen den beiden Tellern mit den abgebildeten Grillwaren werde ein nicht unerheblicher Teil der Umworbenen den Schluss ziehen, dass alle abgebildeten Grillfleischartikel von der STIFTUNG WARENTEST untersucht und mit €GUT" (2,0) bewertet worden seien.

Infolge dessen sei auch dem weitergehenden Zahlungsantrag stattzugeben.

Die Klägerin beantragt zu ihrer Berufung,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, wie erstinstanzlich beantragt.

Die Beklagte beantragt zur Berufung der Klägerin,

diese zurückzuweisen.

Zu ihrer eigenen Berufung beantragt die Beklagte,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt hierzu,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte ihrerseits verteidigt die Teilklageabweisung und bringt gegen ihre Verurteilung vor:

Die Werbung für €Steak Provence€ und €Steak Mexiko€ stellten durch die Größe der Produktangabe, den Hinweis €auf Dauer billig!€, die Preisangabe und die Mengenangabe jeweils abgeschlossene und abgetrennte Produktwerbungen dar. Die bildliche Darstellung sei damit nicht verknüpft, so dass eine Bezugnahme nicht geboten sei.

Es widerspreche jeder Bewertungslogik, dass alle abgebildeten Produkte dieselbe Bewertung erhalten hätten. Daran sei der Verbraucher seit Jahrzehnten gewöhnt.

Die beiden vom Landgericht beanstandeten Anzeigen seien, anders als die für rechtens erkannte, von Kunden der Beklagten im €T... d... W...€ geschaltet worden.

Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert, da nicht für die im €T... d... W...€ enthaltenen, von Dritten gestalteten Anzeigen verantwortlich. Sie habe, was das Landgericht übergehe, auf deren Gestaltung keinen Einfluss. Es liege an die Beklagte bezahlte Imagewerbung des Herstellers vor. Die Angabe "erhältlich in ihrem K..." stamme weder von der Beklagten, sondern von den Inserenten, den Herstellern, noch mache sich die Beklagte diese Angabe zu eigen.

Die im Schriftsatz vom 06. September (B 1) vorgelegte GfK-Analyse vom 06.09.2012 bleibe völlig unberücksichtigt. Die Werbung im €T... d... W...€ führe zu Umsätzen auch bei anderen Lebensmittelhändlern und die Anzeigen der Inserenten zielten darauf auch ab. Die Beklagte betreibe keinen Lebensmittelmarkt.

Es handele sich nicht um bei der Herstellung der Zeitung leicht zu erkennende Wettbewerbsverstöße. Die Entscheidung verkenne den Rang der Pressefreiheit. Ihr Schutzbereich sei nicht nur dadurch verletzt, dass Werbeanzeigengestaltungen verboten würden (was sicherlich im Rahmen des UWG als gesetzliche Grenze vertretbar sei), sondern vor allem dadurch, dass es einem Presseunternehmen nicht aufgegeben werden könne, jede Werbeanzeige, die bei ihm geschaltet werde, eingehend auf Wettbewerbsverstöße zu überprüfen. Das Produkt an sich, der €T... d... W...€, sei ein Presseerzeugnis und unterfalle der Pressefreiheit. Die Unterscheidung, dass die Werbung an sich eventuell verboten sei, hierfür aber nicht die Beklagte als lediglich herausgebendes Unternehmen verantwortlich gemacht werden könne, sehe das Landgericht nicht.

Im €T... d... W...€ gebe es Anzeigen auch dritter Handelsunternehmen in N..., z.B. des auch mit Lebensmittel- und Bedarfsgegenständen handelnden Unternehmens "P..." (direkt gegenüber dem K... N... ansässig). Hierauf komme es für die Reichweite des Presseprivilegs aber nicht an.

Bei der Werbung für Spülmaschinentabs stelle der situationsadäquat aufmerksame Leser gar nicht fest, dass die sich im Wesentlichen gleichenden Packungen zwei unterschiedliche Unterschriften "classic" und "alles in 1" aufwiesen und insofern komme die als irreführend bemängelte Vorstellung, dass zwei unterschiedliche Produkte das gleiche Testergebnis erzielt hätten, gar nicht zu Stande.

Dass das STIFTUNG WARENTEST-Siegel auch auf die Spaghettini ausstrahle, behaupte noch nicht einmal das Landgericht, habe aber gleichwohl die gesamte Anzeige dem Verdikt der wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit unterworfen. Dass auch Spaghettini abgebildet seien, habe das Landgericht zumindest im Urteil noch nicht einmal bemerkt. Die geometrischen Erwägungen des Landgerichts griffen insoweit nicht. Die Bewerbung dürfte nur insoweit verboten sein, als das STIFTUNG WARENTEST-Zeichen über eine andere Verpackung, die nicht getestete Produkte beinhaltet, hinweg reiche, nicht aber soweit eine räumliche Trennung erfolge.

Die Beklagte gehe von einem Gegenstandswert von 25.000,- EUR je Anzeige aus. Der €T... d... W...€ habe eine Auflage von 19,5 Millionen Stück. Das Segmentargument des Senats aus dem Verfahren 2 U 30/12 greife hier nicht. Außerdem verweist die Beklagte insoweit auf andere Entscheidungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 27. Juni 2013.

II.

Die Berufungen sind zulässig, aber unbegründet. Der Senat hat bereits in seinem den Parteien bekannten Urteil vom 12. Juli 2012 - Az.: 2 U 30/12 € und zuvor in dem den Parteien gleichfalls bekannten Verfahren 2 U 19/10 zu zwei weithin parallel gelagerten Fällen seine Rechtsauffassung bekanntgegeben. Das Landgericht hat zurecht auf das Senatsurteil vom 12. Juli 2012 verwiesen. Die Angriffe der Beklagten gegen die darin niedergelegte Rechtsauffassung des Senates überzeugen nicht, aber auch der Kläger kann mit seinem Rechtsmittel keinen Erfolg haben.

A

Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, auch die angegriffene €Steak-Werbung€ hätte verboten werden müssen; weshalb auch kein weitergehender Erstattungsanspruch wegen Abmahnkosten besteht. Zurecht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht insoweit einen Unterlassungsanspruch verneint, ohne dass sein Urteil an von Amts wegen zu berücksichtigenden Fehlern litte.

1.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich dies aber nicht daraus, dass der Verbraucher ohnehin ausschließe, dass mehrere Waren gleich getestet worden seien. Ein solches Verständnis kann nicht angenommen werden.

2.

Aber in dieser Werbung ist der Hinweis auf das Testurteil einem der beiden beworbenen Produkte so zugeordnet, dass es sich eindeutig auf dieses bezieht, wohingegen eine grafische Verknüpfung zu dem anderen nicht gegeben ist. Damit sind die Anforderungen an die Klarheit von Testwerbung gewahrt.

a)

Aufgrund der besonderen Glaubwürdigkeit der STIFTUNG WARENTEST, welche aus dem Vertrauen in ihre Unabhängigkeit über Jahrzehnte gewachsen ist, und aufgrund des besonderen Vertrauen in ihre Fachkunde und die Gründlichkeit ihrer Untersuchungen, von denen viele Verbraucher ausgehen, kommt den Testergebnissen dieser Stiftung ein selbst gegenüber der ohnehin gesteigerten Schlagkraft von Testergebniswerbung deutlich stärkeres Gewicht für die Wirkung der Werbung auf den Verbraucher zu, also eine besondere wettbewerbliche Erheblichkeit. Dies gebietet es, an die Klarheit und an die Vollständigkeit einer Werbung mit ihren Testergebnissen besonders hohe Anforderungen zu stellen.

Für die Art solcher Werbung haben sich Standards gebildet, die in den Empfehlungen der STIFTUNG WARENTEST zur Verwertung von Untersuchungsergebnissen ihren Niederschlag gefunden haben. Bei der Beurteilung einer Werbeaussage kann teilweise auf diese Empfehlungen zurückgegriffen werden (BGH GRUR 1991, 679 € Fundstellenangebot). Nach diesen Empfehlungen (Nr. 2) darf eine Untersuchung nicht mit einem Produkt in Zusammenhang gebracht werden, für das sie nicht gilt. Wird ein Qualitätsurteil für ein gleiches Produkt, welches von der Untersuchung nicht erfasst war, benutzt, darf es nicht ohne Erwähnung des untersuchten Produkts verwendet werden. Demzufolge ist eine Werbung, die ein Testergebnis der STIFTUNG WARENTEST für ein anderes - selbst für ein technisch baugleiches € Produkt verwendet, nur zulässig, wenn die Werbung deutlich macht, dass nicht das beworbene, sondern der andere Artikel getestet wurde (OLG Zweibrücken, OLG Zweibrücken, Urteil vom 18. September 2008 € 4 U 38/07, bei juris Rz. 18 f., u.H. auf OLG Köln, GRUR 1988, 556; OLG Köln, Urteil vom 11. Juli 2003 € 6 U 209/02, bei juris).

Zugleicht ist es unabdingbar, durch eine eindeutige Zuordnung zu dem getesteten Produkt sicherzustellen, dass der situationsadäquat aufmerksame, durchschnittlich informierte Verbraucher nicht zu einer Fehlvorstellung darüber geführt werden kann, dass ein Produkt wie beworben getestet worden sei, obgleich dies nicht zutrifft (vgl. BGH, Urteil vom 07. Juli 2005 € I ZR 253/02, GRUR 2005, 858, bei juris Rz. 31 ff.).

b)

Diesen Vorgaben genügt die angegriffene €Steak-Werbung€. Das Testergebnis steht in der Anzeige eindeutig neben einem der beworbenen Produkte und wird daher vom Verbraucher diesem Produkt zugeordnet. Eine förmliche oder geistige Verbindung zu dem anderen wird nicht gezogen. Eine solche erfolgt auch weder über das Bild des Kochs, der einen Grillteller mit u.a. mehreren Fleischsorten präsentiert, noch über den zweiten zu sehenden Grillteller, der noch nicht einmal Steaks zeigt. Zwar überlappt das Testzeichen den Ärmel des Kochgewandes, jedoch in deutlichem Abstand zu dem Grillteller, so dass der Verbraucher daraus nicht schließt, alles was auf dem Teller liege, sei vom Testurteil umfasst.

B

Die Berufung der Beklagten ist gleichfalls unbegründet. Sie vermag mit ihren Angriffen das nicht an von Amts wegen zu berücksichtigenden Fehlern leidende landgerichtliche Urteil nicht zu erschüttern. Das Landgericht hat in der angegriffenen Werbung im €T... d... W...€ zurecht eine unlautere geschäftliche Handlung der Beklagten gesehen, für welche diese auch im Lichte der grundrechtlich geschützten Pressefreiheit verantwortlich ist; als Folge hat es zurecht den auf diese Wettbewerbsverstöße entfallenden Kostenerstattungsanspruch zugesprochen.

1.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie sei für die beiden vom Landgericht beanstandeten Anzeigen in dem €T... d... W...€ wettbewerbsrechtlich nicht verantwortlich. Der Senat verweist insoweit auf die zutreffenden Gründe der landgerichtlichen Urteils und auf die beiden früheren Verfahren vor dem Senat, um Wiederholungen zu vermeiden.

a)

Die angegriffene Veröffentlichung ist eine geschäftliche Handlung der Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

aa)

Geschäftliche Handlung ist jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens (€), das mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

bb)

Diese Voraussetzungen liegen in der angegriffenen Veröffentlichung vor. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte eine fremde Wettbewerbswidrigkeit zu eigen macht. Ihr eigenes marktrelevantes Verhalten ist die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Werbung, die geeignet ist, den Absatz der K...-Supermärkte zu erhöhen.

Anders als die €Wettbewerbshandlung€ im UWG 2004 setzt die geschäftliche Handlung auch dann, wenn man für den €objektiven Zusammenhang€ ein Ziel der Handlung zur Beeinflussung der Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verlangt, eine Wettbewerbsförderungsabsicht nicht voraus (RegE UWG 2008 zu § 2; BT-Drs. 16/10145, S. 20 f.).

cc)

Unbehelflich ist der Hinweis, die Beklagte betreibe keine einzige K...-Verkaufsstelle. Dies ist unstreitig, schließt aber einen Unterlassungsanspruch nicht aus, da als Unternehmer auch derjenige haftet, der einen fremden Wettbewerb unlauter fördert. Dahinstehen kann, ob die Beklagte, indem sie ihre Zeitschrift verteilt, auch eine eigene Wettbewerbshandlung ausübt. Bei der Anzeigenwerbung handelt es sich aus Sicht des Herausgebers einer Zeitschrift um eine typisch wettbewerbsfördernde Maßnahme, die außerhalb des meinungsbildenden und informierenden Aufgabenbereichs liegt. Für eine Förderung des Absatzes oder Bezugs des Auftraggebers spricht daher eine tatsächliche Vermutung (Senatsurteil vom 12. Juli 2012 - 2 U 30/12, m.w.N.). Diese wird im vorliegenden Fall nach dem Erscheinungsbild des €T... d... W...€ noch untermauert, wobei eine Wettbewerbsförderung nicht nur dem Hersteller des beworbenen Hundefutters zugute kommt, sondern zugleich und hier sogar in erster Linie auf die K...-Filialen bezogen ist. Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, die angegriffene Werbung sei unstreitig bezahlte Imagewerbung des Herstellers. Denn auch solche ist nicht nur zu deren Nutzen geeignet, sondern dient im Kontext sogar dazu, den Absatz der K...-Filialen in den beworbenen Produkten (Teigwaren und Geschirrspültabs) zu fördern. Diesen Doppelwerbecharakter verliert die Anzeige nicht dadurch, dass es der Beklagten oder einem anderen Unternehmen der K...-Gruppe gelungen ist, den Hersteller zu bewegen, für diese Werbung zu bezahlen. Die Zuordnung zum Wettbewerb der K...-Filialen zeigt sich an dem Verweis auf die Einkaufsmöglichkeit bei €K...€ im Zusammenhang mit den Anzeigen, was aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers den Aussagegehalt hat, er könne dieses hervorragende Produkt in den K...-Filialen erwerben. Dieser Eindruck wird auch nicht dadurch ausgelöscht, dass in dem €T... d... W...€ auch auf andere Einzelhandelsgeschäfte werbend verwiesen wird. Zum einen wäre auch eine unlautere Werbung für diese zu untersagen, zum anderen wird durch die Förderung des Wettbewerbs eines weiteren Verkäufers diejenige zugunsten der K...-Filialen nicht wirkungslos.

b)

Die Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung zieht letztlich auch die Berufung nicht in Zweifel. Dass das Blatt €T... d... W...€ aus anderen als geschäftlichen Zielsetzungen herausgegeben und verteilt würde und somit dem Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts nicht unterfiele (vgl. dazu Henning-Bodewig, GRUR Int 2005, 629, 630; Fezer, WRP 2006, 781, 786), legt die Beklagte nicht dar.

c)

Die Beklagte entgeht ihrer Verantwortlichkeit als Herausgeberin des €T... d... W...€ für den Inhalt der angegriffenen Werbemaßnahme auch nicht durch die Pressefreiheit.

aa)

Im Ansatz zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass die Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit (Art. 11 EU-GR-Charta; Art. 10 EMRK; Art. 5 Abs. 1 GG) auch für das Anzeigengeschäft gilt (vgl. BVerfGE 21, 271, 278). Der Schutzbereich der Pressefreiheit umfasst den gesamten Inhalt eines Presseorgans, darunter auch Werbeanzeigen (vgl. BVerfGE 21, 271, 278 f.; BVerfGE 64, 108, 114). Soweit Meinungsäußerungen Dritter, die den Schutz der Meinungsfreiheit genießen, in einem Presseorgan veröffentlicht werden, schließt die Pressefreiheit diesen Schutz mit ein: Einem Presseorgan darf die Veröffentlichung einer fremden Meinungsäußerung nicht verboten werden, wenn dem Meinungsträger selbst ihre Äußerung und Verbreitung zu gestatten ist. In diesem Umfang kann sich das Presseunternehmen auf eine Verletzung der Meinungsfreiheit Dritter in einer gerichtlichen Auseinandersetzung berufen. Das gilt auch in einem Zivilrechtsstreit über wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche, wobei der Grundrechtsschutz sich auch auf kommerzielle Meinungsäußerungen sowie reine Wirtschaftswerbung erstreckt, die einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat (vgl. BVerfGE 71, 162, 175; BverfG, GRUR 2001, 170, 172 - Schockwerbung; BVerfG, GRUR 2003, 442 € Benetton-Werbung II; BGHZ 169, 340, Rn 15 € Rücktritt des Finanzministers; BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 137/09, GRUR 2011, 631 = WRP 2011, 870, Tz. 20 € Unser wichtigstes Cigarettenpapier).

bb)

Produktwerbung besitzt meinungsbildenden Charakter schon deshalb, weil sie ein Produkt zum Kauf empfiehlt. Auch Aufmerksamkeitswerbung (Imagewerbung) eines Unternehmens kann eine Meinungsäußerung enthalten (vgl. BVerfG, GRUR 2001, 170, 173 € Schockwerbung; BVerfG, GRUR 2003, 442 € Benetton-Werbung II; vgl. EuGH, Urteil vom 06. März 2001 € C-274/99 P, Slg. 2001 I-1611 = DVBl 2001, 716, Rn. 39 € Connolly/Kommission).

cc)

Jedoch gilt die Pressefreiheit nicht schrankenlos. Sie kann durch ein allgemeines Gesetz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 GG eingeschränkt werden. Ein solches stellen die lauterkeitsrechtlichen Vorschriften dar, da sie sich nicht gegen die Äußerung einer Meinung als solcher richten, sondern dem Schutz eines ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsgutes dienen (Senatsurteil vom 12. Juli 2012 - 2 U 30/12, m.w.N.). Dem Grundrecht ist durch die Auslegung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften Rechnung zu tragen, wobei das Lauterkeitsrecht im Lichte des Grundrechts auszulegen und der Grundrechtsschutz im Lichte des allgemeinen Gesetzes zu bestimmen ist (Wechselwirkungstheorie; vgl. schon BVerfGE 12, 124 f.).

Die demnach gebotene Abwägung führt dazu, dass Werbung in bestimmten Fällen Beschränkungen unterworfen werden darf, um insbesondere unlauteren Wettbewerb und unwahre oder irreführende Werbung zu verhindern. Unter bestimmten Umständen kann sogar die Veröffentlichung sachlicher und wahrheitsgemäßer Werbung Beschränkungen unterworfen werden, insbesondere um Rechte Dritter zu schützen. Wie sich aus Art. 52 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta ergibt, kann die Freiheit der Meinungsäußerung bestimmten, durch Ziele des Allgemeininteresses gerechtfertigten Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese Ausnahmen gesetzlich vorgesehen sind, einem oder mehreren nach Art. 52 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta legitimen Zielen entsprechen, durch ein dringendes gesellschaftliches Bedürfnis gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Ziel stehen (vgl. EuGH, EuZW 2007, 46, Rn. 154 zu Art. 10 EMRK). Dabei ist der Entscheidungsspielraum, über den der Gesetzgeber bei der Abwägung zwischen der Freiheit der Meinungsäußerung und den in Art. 52 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta genannten Zielen des Allgemeininteresses verfügt, je nach dem verfolgten Ziel und je nach der Art der Tätigkeit, um die es geht, unterschiedlich; er unterliegt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Das gilt namentlich für den Gebrauch der Meinungsfreiheit im Bereich kommerzieller Werbung (vgl. EuGH, EuZW 2007, 46, Rn. 51; .BGH, Urteil vom 18.11.2010 - I ZR 137/09, GRUR 2011, 631 = WRP 2011, 870, Tz. 20 € Unser wichtigstes Cigarettenpapier).

dd)

Bezogen auf den vorliegend zu beurteilenden Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5 UWG steht die Pressefreiheit der Verantwortlichkeit der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte genießt für diese Veröffentlichung keinen weitergehenden Schutz als der Produkthersteller oder der -vertreiber selbst. Die Meinungs- und Pressefreiheit muss hier hinter dem Schutz der Verbraucher vor irreführender Test-Urteil-Werbung zurücktreten. Dafür sind im Kern folgende Erwägungen entscheidend:

d)

Bei der Zeitschrift €T... d... W...€ handelt es sich nicht um ein klassisches Presseerzeugnis, sondern um ein Werbeblatt, das - aus welchen Gründen auch immer - rechtlich und organisatorisch eigenständig herausgegeben wird, inhaltlich und damit in Bezug auf seinen pressebezogenen Schutz aber einem von einem Unternehmen selbst herausgegebenen Werbeprospekt gleichsteht.

aa)

Es ist weder darauf angelegt, dass die Beklagte durch den Vertrieb Geld verdiene, noch soll es eine ideelle Zielsetzung durch das Verbreiten von Meinung fördern. Der €T... d... W...€ wird zur Überzeugung des Senats nur zu dem Zweck von der unstreitig im Unternehmensverbund der K...-Gruppe stehenden Beklagten herausgegeben, die Leser zu bewegen, €im K...€ einzukaufen. Das Blatt ist insgesamt darauf ausgelegt, den Leser darauf hinzuweisen, welche Produkte er in den K...-Filialen einkaufen kann.

An diesem Zweck ändert sich auch nichts dadurch, dass auch andere Einzelhandelsgeschäfte € seien sie Teil der K...-Gruppe, deren Mieter oder Pächter oder ohne jede rechtliche Beziehung zu ihr € in dem Blatt beworben werden. Denn zum einen handelt es sich dabei nur um einen völlig untergeordneten, marginalen Bestandteil, zum anderen ist aus dem Inhalt offensichtlich, dass der €T... d... W...€ nicht erschiene, gäbe es die K...-Märkte nicht. Insoweit steht der €T... d... W...€ aufgrund seiner kommerziellen Ausrichtung auch nicht Liebhaberzeitschriften, beispielsweise zu einzelnen Pkw-Baureihen, gleich.

Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, die angegriffene Werbung sei unstreitig bezahlte Imagewerbung des Herstellers. Denn auch solche ist nicht nur dazu geeignet, sondern dient im Kontext sogar dazu, den Absatz der K...-Filialen in den beworbenen Produkten zu fördern.

Diesen Doppelwerbecharakter verliert die Anzeige nicht dadurch, dass es der Beklagten oder einem anderen Unternehmen der K...-Gruppe gelungen ist, den Hersteller zu bewegen, für diese Werbung zu bezahlen. Die Zuordnung zum Wettbewerb der K...-Filialen zeigt sich auch an dem ausdrücklichen Bezug zwischen den angegriffenen Anzeigen und dem Verweis auf die Einkaufsmöglichkeit bei €K...€, was aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers den Aussagegehalt hat, er könne dieses hervorragende Produkt am besten in den K...-Filialen erwerben.

bb)

Neben dieser offensichtlichen, auch im unstreitig gebliebenen Umfang der einzelnen Teile in der Gesamtveröffentlichung zu Tage tretenden Zwecksetzung tritt auch eine am Rande mitverfolgte Unterhaltungsabsicht eines derartigen, von Werbung beherrschten Blattes in ihrer Bedeutung zurück, zumal Bestandteile wie Horoskop, Rätsel oder Prominentenporträt erkennbar dazu bestimmt sind, Verbraucher dazu zu bewegen, das Blatt zur Hand und damit zumindest beiläufig seinen Werbeinhalt zur Kenntnis zu nehmen, die es unbeachtet ließen, bestünde es ausschließlich aus Werbeanzeigen.

e)

Außerdem ist in der Abwägung zu berücksichtigen, dass die angegriffene Anzeige wegen des falschen Eindrucks über eine Tatsache unlauter ist.

aa)

Neben Meinungen sind vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG auch Tatsachenmitteilungen umfasst, da und soweit sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind beziehungsweise sein können (vgl. BVerfGE 61, 1, 8; 90, 241, 247). Nicht mehr in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG fallen hingegen bewusst oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptungen, da sie zu der verfassungsrechtlich gewährleisteten Meinungsbildung nichts beitragen können (vgl. BVerfGE 61, 1, 8 f.; 90, 241. 247 f.; BverfG, NJW 2012, 1498 = EuGRZ 2012, 244, Rz. 18 - Holocaust-Leugnung).

bb)

Diese Grenzziehung hat Einfluss auf die Schutzwürdigkeit der angegriffenen Anzeige. Ob nur ein Produkt oder mehrere von der STIFTUNG WARENTEST getestet wurden, ist eine Tatsachenbehauptung, weil dem Beweis zugänglich.

In den Anzeigen wird zwar nicht ausdrücklich eine unwahre Tatsachenbehauptung in Bezug auf den Testgegenstand aufgestellt. In der Gesamtschau wird jedoch bei dem angesprochenen Verbraucher, der - nachweislich und auch für die Beklagte unschwer erkennbar - falsche Eindruck erweckt, das zu Werbezwecken hervorgehobene Testurteil beziehe sich auf die grafisch zusammengefügten Produkte, also eine Fehlvorstellung über eine Tatsache. Hierzu kann auf die landgerichtlichen Ausführungen und die obigen Ausführungen unter II. B. 1. Bezug genommen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.

Eine solche hervorzurufen, fällt nicht mehr in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, auch nicht aus der Erwägung, dass durch eine Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile der Sinn der Äußerung nicht verfälscht werden darf und dass, wo eine Trennung daher nicht möglich ist, die Äußerung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes insgesamt als Meinungsäußerung angesehen werden muss (vgl. BverfG, a.a.O.). Denn vorliegend wäre es ein Leichtes und ohne Auswirkung auf eine Meinungsäußerung möglich gewesen, die Anzeige so zu gestalten, dass für den maßgebenden Durchschnittsverbraucher klar würde, dass das Testurteil sich nur auf jeweils eines der abgebildeten Produkte bezieht.

2.

Die beiden vom Landgericht untersagten Anzeigeninhalte sind unlauter, da irreführend im Sinne der §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Ergänzend zu den landgerichtlichen Urteilsgründen hierzu, die der Senat billigt, ist lediglich anzufügen:

Soweit die Beklagte noch rügt, bei der Gnocchi-Werbung hätte konsequenterweise auch diejenige für Spaghettini verboten werden müssen, geht dies am Klageantrag vorbei, der den - teilbaren - Streitgegenstand wirksam begrenzt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 51 Abs. 1 GKG, i.V.m. §§ 3, 4 ZPO. Angesichts der außerordentlichen Auflage des €T... d... W...€ ist ein Streitwert von 40.000,- EUR pro Unterlassungsantrag angemessen. Das Segmentargument, das den Senat bei einem gleichgerichteten Antrag gegen eine Werbung für Hundefutter veranlasst hatte, einen Wert von 15.000,- EUR anzusetzen, greift vorliegend nicht. Weitere Ermittlungen durchzuführen, um den Wert nach Produkten auszudifferenzieren, widerspräche dem aus dem freien Schätzermessen nach § 3 ZPO erkennbaren Willen des Gesetzgebers, die Arbeitskraft der Justiz nicht durch Streitwertfragen zu binden, die nur Randbereiche der Rechtsprechung darstellen. Eine Differenzierung drängt sich vorliegend auch nicht auf.

Der Senat hat seine Rechtsprechung, dass die Abmahnkosten den Streitwert erhöhen würden, die in etlichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes eine Stütze gefunden hatte, nunmehr im Hinblick auf die neueste Rechtsprechung des I. Senates des Bundesgerichtshofes hierzu aufgegeben.

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 11.07.2013
Az: 2 U 186/12