Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 29. September 1994
Aktenzeichen: 6 U 96/93

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 29.09.1994, Az.: 6 U 96/93)

Tenor

Die Berufung gegen das am 24.2.1993 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 11.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch in Form einer unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürge anerkannten inländischen Kreditinstituts erbracht werden.

Beschwer der Klägerin: 65.267,50 DM

Tatbestand

Die Beklagte vertreibt seit 1952 unter der Bezeichnung € €.€ Perlwein in Flaschen mit einer Füllmenge von 1 Liter. Diesen Vertrieb hält sie bis heute aufrecht, obwohl die Vorschriften der Fertigpackungsverordnung für dieses Erzeugnis seit 1988 in Füllbereich bis 10 l nur Nennfüllmengen von 0,125, 0,375, 0,75, 1,5, 3, 4, 5, 6 und 9 Liter zulassen. Die Klägerin hat die Beklagte deswegen erfolglos abgemahnt.

Die Klägerin sieht in dem Verstoß gegen die Fertigpackungsverordnung zugleich einen Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 1 UWG. Sie hat dazu vorgetragen, die Beklagte verschaffe sich durch ihr Verhalten planmäßig einen Wettbewerbsvorteil gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,1. es bei Meldung von Ordnungsgeld in Höhe bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, zu vollstrecken an den Geschäftsführer der Komplementärin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Perlwein in Flaschen mit einer Füllmenge von 1 Liter in den Verkehr zu bringen, solange diese Nennfüllmenge für Perlwein nicht zugelassen ist;2. an die Klägerin einen Aufwendungsersatz in Höhe von 267,50 DM nebst 4% Zinsen hieraus seit dem 10.6.1992 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, durch das inkriminierte Verhalten erlange sie keinen Wettbewerbsvorsprung.Insbesondere seien bei Perlwein Flaschen mit einer Füllmenge von 1 Liter sowohl in Deutschland als auch im gesamten EG-Bereich üblich.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Es hat ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten im Sinne des § 1 UWG verneint und dazu im einzelnen ausgeführt, zwar verstoße der Vertrieb von Perlwein in 1 l - Flaschen gegen die Vorschriften der Fertigpackungsverordnung, doch erlange die Beklagte dadurch keinen nennenswerten objektiven Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Mitbewerbern

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens meint sie, der Vertrieb von Perlwein in 1 l - Flaschen verstoße gegen EG-Recht, weshalb bereits der Verstoß als solcher wettbewerbswidrig sei. Außerdem handele es sich bei der Fertigpackungsverordnung nicht um wertneutrale Ordnungsvorschriften. Davon unabhängig erlange die Beklagte durch das beanstandete Verhalten einen Wettbewerbsvorteil. Auch erschwere der Vertrieb von Perlwein in 1 l -Flaschen einen Preisvergleich mit Perlwein in 0,7 l -Flaschen und beeinträchtige damit die Preistransparenz.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte nach den Anträgen der ersten Instanz zu verurteilen,

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,hilfsweise ihr Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO zu gewähren.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des Parteivorbringens im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Im Senatstermin ist mit den Parteien die Frage der Klagebefugnis der Klägerin erörtert worden.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, da die Klägerin im Streitfall nicht klagebefugt i.S. der seit dem 1.6.1994 geltenden Fassung des § 13 Abs. 2 Ziff.2 UWG ist.

Dabei kann dahinstehen, ob dies schon deshalb zutrifft, weil unklar ist, ob der Klägerin eine €erhebliche€ Zahl von Gewerbetreibenden der Perlwein-Branche angehört. Die Klägerin hat dazu im Senatstermin nichts Konkretes vorgetragen. Andererseits ist die Perlwein-Branche eine Außenseiter-Branche, so daß die Klagebefugnis der Klägerin vorliegend nicht ohne weiteres unterstellt werden kann.

Des weiteren kann offen bleiben, ob der Vertrieb von Perlwein in 1 l -Flaschen überhaupt ein Wettbewerbsverstoß i.S. des § 1 UWG ist. Zwar darf Perlwein nach § 1 Abs.1 FertigpackungsVO i.V. mit der hierzu ergangenen Anlage 1 Nr.2 a in diesem Behältnis seit 1988 nicht mehr gewerbsmäßig in den Verkehr gebracht werden. Das Landgericht hat aber mit guten Gründen einen Wettbewerbsverstoß mangels eines nennenswerten objektiven Wettbewerbsvorteils der Beklagten verneint.

Dessen ungeachtet ist die Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil das beanstandete Verhalten der Beklagten den Wettbewerb auf dem Perlwein-Markt nicht €wesentlich€ i.S. der Neufassung des § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG beeinträchtigt.

Das Erfordernis einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs soll nach dem Willen des Gesetzgebers bezwecken, daß im Allgemeininteresse gegen Wettbewerbsverstöße vorgehende Kläger sich auf solche Fälle beschränken müssen, deren Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen so erheblich sind, daß die Interessen der Allgemeinheit ernsthaft betroffen sind (BT Drucksache 12/7345 S.11) Bagatellverstöße, d.h. Verstöße gegen gesetzliche Ge- oder Verbote, die den Wettbewerb oder Verbraucherinteressen gar nicht oder nur geringfügig berühren, sollen danach von den in § 13 Abs.2 Nr.1 und 2 UWG Genannten, zu denen die Klägerin zählt, nicht mehr verfolgbar sein.

Als Beispiele für Verstöß, die den Wettbewerb nur unwesentlich beeinträchtigen und Anlaß zur Änderung des § 13 Abs.2 UWG gegeben haben, hat der Gesetzgeber u.a. angesehen: die Verwendung der Bezeichnung €PS€ im geschäftlichen Verkehr ohne gleichzeitige Hervorhebung der nach dem Gesetz über Einheiten im Meßwesen in Verbindung mit den Vorschriften der Ausführungsverordnung zu diesem Gesetz vorgeschriebenen Maßeinheit €kw€ (dazu BGH, GRUR 1993, 679 - €PS-Werbung€ -sowie GRUR 1994, 220 - €PS-Werbung II€ = WRP 1994, 104), die Verwendung von Zollangaben für Computerbildschirme anstelle der gesetzlich vorgeschriebenen Maßeinheit €cm€ (OLG Hamm, NJW-RR 1994, 623 f.) oder die Angabe eines Preises und eines weiteren Preisbestandteils statt der nach der€ Preisangabenverordnung gegenüber dem Letztverbraucher vorgeschriebenen Angabe eines Endpreise (vgl. BT Drucksache 12/7345 S.7 und 12/7152 S.3 ff.).

In diese Fälle reiht sich der hier fragliche Verstoß der Beklagten zwanglos ein.

Bei der Fertigpackungsverordnung handelt es sich wie bei den vorgenannten Regelungen um wertneutrale Ordnungsvorschriften (vgl. BGH, WRP 1992, 695 -Kilopreis IV). Ein Verstoß gegen sie begründet daher noch nicht einen Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 1 UWG. Hinzu kommen muß vielmehr, daß mit dem Verstoß ein sachlich ungerechtfertigter Wettbewerbsvorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erstrebt wird (BGH, a.a.O.; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 1 Rdn.658).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist an dieser Voraussetzung auch im Zusammenhang mit der Fertigpackungsverordnung festzuhalten, und zwar unbeschadet der EG-Richtlinie 88/317/EWG vom 7.6.1988, die die Änderung der Anlage 1 Nr.2 a zu § 1 Abs.1 Fertigpackungsverordnung veranlaßt hat. Denn bei dieser Richtlinie handelt es sich nicht um unmittelbar geltendes Gemeinschaftsrecht, sondern um sekundäres Gemeinschaftsrecht, das erst vom nationalen Verordnungsgeber umgesetzt werden mußte, um im Inland Geltung zu erlangen. § 1 Abs. 1 Fertigpackungsverordnung nebst seiner Anlage 1 Nr.2 a qualifizieren sich damit nicht als höherrangiges Recht, das nach Meinung der Klägerin einen Verstoß per se als wettbewerbswidrig und zugleich als wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.1und 2 UWG erscheinen lassen könnte.

Ebenso verhält es sich mit dem Umstand, daß die Vorschriften der Fertigpackungsverordnung der Preistransparenz und damit dem Verbraucherschutz dienen (Zipfel, Lebensmittelrecht, C 61 § 1 FPackVO Rdn.8). Denn diesem Ziel widerspricht der Vertrieb von Perlwein in 1 l - Flaschen allenfalls marginal. Das folgt schon daraus, daß nach der Fertigpackungsverordnung Perlwein mit einer Nennfüllmenge in Litern von u.a, 0,20, 0,75 und 1,5 in den Verkehr gebracht werden darf und der Verordnungsgeber damit eine sogar noch weitergehendere Minderung der Preistransparenz in Kauf genommen hat als sie beim fraglichen Perlwein-Vertrieb möglich sein könnte. Denn der Verbraucher wird beispielsweise dann, wenn er den Preis zwischen Perlwein in 0,20 l - Flaschen mit Perlwein in 0,75 l -Flaschen vergleichen will, zu einer weit schwierigeren Rechenübung veranlaßt als bei einem Preisvergleich zwischen Perlwein in 0,75 l - Flaschen und in 1 l -Flaschen. Dieser Sachverhalt ähnelt dem bei der €PS€/€kw€ Problematik da auch hier dem Verbraucher eine Umrechnung abverlangt wird. Tatsächlich berührt, diese Problematik die Interessen des Verbrauchers wesentlich stärker als die Verwendung von 1 l - Flaschen für Perlwein. Denn im Gegensatz zu den Nennfüllmengen bei Perlwein handelt es sich bei €PS€ und €kw€ um unterschiedliche Maßeinheiten. Außerdem ist die Verwendung von €kw€ im täglichen Leben im Gegensatz zur Liter-Maßeinheit (noch) weitgehend unüblich, so daß nur wenige Verbraucher in der Lage sein werden, ohne große Mühe €PS€ in €kw€ umzurechnen. Gleiches gilt für die €Zoll€/€cm€-Problematik. Trotzdem bewertet der Gesetzgeber beide Fälle als einen Bagatellverstoß. Um so mehr ist es deshalb gerechtfertigt, auch den Vertrieb von Perlwein in nicht verkehrsfähigen 1 l - Flaschen als einen Verstoß gegen Ordnungsvorschriften zu bewerten, der den Wettbewerb auf dem Perlwein-Markt nur unwesentlich berührt.

Ein Weiteres kommt im Streitfall hinzu:

Weder Mitbewerber noch die zuständigen Behörden sind bisher ernsthaft gegen die Beklagte wegen ihres inkriminierten Verhaltens vorgegangen, obwohl die Beklagte jährlich ca. 5 Mill. 1 l - Flaschen Perlwein absetzt. Nach dem Vortrag der Beklagten im Senatstermin, dem die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist, soll vor allem das Bundeswirtschaftsministerium den Vertrieb von Perlwein in 1 l - Flaschen nach wie vor stillschweigend dulden und zudem bemüht sein, bei der EG-Kommission die Zulassung der 1 l - Flasche für Perlwein wieder zu erreichen. Daneben hat die Beklagte im Senatstermin drei Flaschen übergeben, die zeigen, daß auch andere Mitbewerber sich nicht an die Fertigpackungsverordnung halten und Perlwein in 1 l - Flaschen in den Verkehr bringen.

Demgegenüber hat die Klägerin an Beanstandungen zum Vorgehen der Beklagten im wesentlichen nur vorgetragen: Der Mitbewerber€ -Kellerei habe 1988 die 1 l - Flasche für Perlwein vom Markt genommen und die Beklagte aufgefordert, sich anzuschließen. Des weiteren sei die Beklagte etwa zeitgleich von der Eichdirektion € wegen der 1 l -Flasche abgemahnt und nach hiergegen eingelegtem Einspruch vom Bundeswirtschaftsministerium darauf hingewiesen worden, nach EG-Recht gezwungen zu sein, die Fertigpackungsverordnung einzuhalten. Auch nach dem Vortrag der Klägerin sind die Behörden und Mitbewerber somit gegenüber der Beklagten wegen des Perlweinvertriebs in 1 l - Flaschen jahrelang untätig geblieben.

Ein Vergleich mit der Schelmenmarkt-Entscheidung des BGH (GRUR 1988, 382, 383 mit Anm. Schulze zur Wiesche) drängt sich daher auf. Ob dieser Entscheidung vorliegend zu folgen ist, kann jedoch dahinstehen. Denn unabhängig davon indiziert der geschilderte Sachverhalt zumindest nachdrücklich, daß das beanstandete Verhalten der Beklagten den Wettbewerb auf dem Perlweinmarkt nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt, weil anderenfalls das Verhalten der Mitbewerber und der Behörden nicht plausibel erklärbar wäre.

Die Berufung war deshalb - auch wegen des geltend gemachten Aufwendungsersatzes in Höhe von 267,50 DM - mit der Kostenfolge aus § 97 Abs.1 ZPO zurückzuweisen. Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf § 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 29.09.1994
Az: 6 U 96/93