Oberlandesgericht München:
Urteil vom 14. März 2012
Aktenzeichen: 7 U 681/11

(OLG München: Urteil v. 14.03.2012, Az.: 7 U 681/11)

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30.12.2010 (Az.: 5 HK O 5791/10) im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf Feststellung, dass der Dienstvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht durch die Kündigung vom 2. März 2010 beendet wurde, und die Zahlungsklage abgewiesen wurden.

2. Es wird festgestellt, dass der Dienstvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht durch die Kündigung vom 2. März 2010 beendet wurde.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 34.548,39 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.548,39 € seit 1. April 2010, aus weiteren 7.000,- € seit 1. Mai 2010, aus weiteren 7.000,- € seit 1. Juni 2010, aus weiteren 7.000,- € seit 1. Juli 2010 und aus weiteren 7.000,- € seit 1. August 2010 zu bezahlen.

4. Im übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 10 % und der Beklagte 90 %.

6. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil, soweit es noch Bestand hat, sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

7. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Unwirksamkeitserklärung des Widerrufs seiner Bestellung zum Vorstand der Beklagten, die Feststellung, dass der Dienstvertrag zwischen ihm und der Beklagten nicht durch die Kündigung vom 2. März 2010 beendet wurde, sowie die Zahlung von fünf Monatsgehältern nebst Zinsen für den Zeitraum März mit Juli 2010.

Am 1.7.2007 bestellte der Aufsichtsrat der damals noch als C.E. AG firmierenden Beklagten den Kläger zum alleinigen Vorstand der Beklagten und schloss mit ihm einen Vorstandsdienstvertrag. In diesem wurde ein jährliches Festgehalt für den Kläger in Höhe von 84.000,- € brutto vereinbart, zahlbar in zwölf Monatsraten zu 7.000,- € jeweils am Ende des Kalendermonats. In § 1 Abs. 1 des Vorstandsdienstvertrags stimmte der Aufsichtsrat der Beklagten den vom Kläger weiter ausgeübten Vorstands- und Geschäftsführer/Vertretungsmandaten für die i.c. AG, die SM Gesellschaft für Unternehmensberatung, die T.Kl. Unternehmensberatung sowie die R.P. AG zu. In § 3 Abs. 1 des Dienstvertrages ist unter anderem ausgeführt, dass der Kläger außerhalb des Konzerns der Beklagten ohne Zustimmung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats kein Aufsichtsratsmandat übernehmen dürfe.

Am 13.10.2009 beschloss der Aufsichtsrat der Beklagten, damals bestehend aus dem Zeugen Dr. B. als Vorsitzenden sowie den Zeugen Ko. und M., einstimmig die Verlängerung der Bestellung des Klägers zum Vorstand der Beklagten sowie des Vorstandsdienstvertrags bis zum 31. Oktober 2012. In dem Aufsichtsratsbeschluss wird ausdrücklich nochmals das Einverständnis des Aufsichtsrats mit den Nebentätigkeiten des Klägers gemäß § 1 Abs. 1 des Vorstandsdienstvertrags erklärt.

Am 30.10.2009 und 11.1.2010 wurden zwei massive Kapitalerhöhungen bei der Beklagten beschlossen, die im wesentlichen von dem nunmehrigen Vorstandsmitglied der Beklagten Ka. gezeichnet wurden. Ebenfalls am 11.1.2010 kam es zu einer Neuwahl des Aufsichtsrats der Beklagten, der im folgenden aus Herrn Ka. als Vorsitzenden sowie dem Zeugen Dr. B.und Herrn U. B. bestand.

Um die Jahreswende 2007/2008 erwogen der Kläger als Vorstand und der damalige Aufsichtsrat der Beklagten eine Verschmelzung der E. T. AG bzw. der S.Kunststoff und Recycling GmbH auf die Beklagte. In diesem Zusammenhang gewährte die Beklagte, dabei vertreten durch den Kläger, der E. T. AG ein Darlehen über 200.000,- €. Am 3./6.1.2008 schlossen der Kläger persönlich und die E. T. AG einen Letter of Intent. Hiernach war beabsichtigt, die E. T. AG auf die Beklagte zu verschmelzen. Vom Kläger zu benennende Investoren sollten aufschiebend bedingt auf das Wirksamwerden der Verschmelzung Aktien der E. T. AG in einem Umfang erwerben, dass sie 16,5 Prozent des Grundkapitals der durch Verschmelzung entstehenden Gesellschaft halten würden. Hinsichtlich des genauen Wortlauts des Letters of Intent wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.

Im März 2009 schloss der Kläger, der ausweislich der Vertragsurkunde als "i.c. AG T.Kl." auftrat, mit der e. GmbH Dr. R. Ko. eine Vereinbarung über die Erbringung von Beratungsleistungen. Am 9.10.2009 wies der Kläger namens der i. c. AG Herrn Ka., der damals - vor den Kapitalerhöhungen der Beklagten - weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörte, auf die e. GmbH als mögliches Beteiligungs- oder Übernahmeobjekt hin. Im Dezember 2009 teilte der Kläger Herrn Dr. Ko. per e-mail mit, dass eine Beteiligung von Herrn Ka. mit drei Millionen Euro in greifbarer Nähe sei, und wies auf seinen Anspruch auf ein Transaktionshonorar aufgrund der Vereinbarung vom März 2009 hin. Hinsichtlich des Wortlauts der genannten Mail wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Im Februar und März 2009 erwarb der Kläger für die Beklagte insgesamt 20.000 Aktien der S. AG zum Kurs von 4,63 €. Am 14.1.2010 vereinbarten der Kläger und der damalige Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten Ka., der der Investition kritisch gegenüber stand, den Verkauf der Aktien bei einem Stopkurs vor 6,90 €. Die Aktien wurden später zum Preis von je 6,71 € verkauft. Der Kläger war während des Jahres 2009 als corporate-finance-Berater für die S. AG tätig. Die S. AG musste mittlerweile Insolvenz anmelden. Jedenfalls von ca. Anfang 2009 bis ca. Ende 2009 übte der Kläger ein Aufsichtsratsmandat bei der E. AG, einer Tochtergesellschaft der S. AG aus.

Am 24.2.2010 verfasste der damalige Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten Ka. ein Schreiben an den Kläger, welches er in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsvorsitzender unterschrieb. Herr Ka. wies dabei darauf hin, dass aus seiner Sicht die Beratungstätigkeit des Klägers für die e. GmbH und daraus folgende Provisionsansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dem geplanten Geschäft des Herrn Ka. mit der e. GmbH den Kläger in einen unlösbaren Interessenkonflikt mit seinen Verpflichtungen als Vorstand der Beklagten bringe und es sich insoweit nach Auskunft der Anwälte des Herrn Ka. um einen klaren Straftatbestand handle. Herr Ka. forderte den Kläger auf, seinen Vertrag mit der en. GmbH aufzulösen und auf sämtliche Provisionsansprüche hieraus zu verzichten bzw. bereits geflossene Provisionen zurückzuzahlen. Ferner begehrte der damalige Aufsichtsratsvorsitzende Ka. in dem genannten Schreiben Auskunft über gleichartige Verträge des Klägers in Bezug auf andere Gesellschaften, die für die Beklagte als Beteiligungs- und Investitionsziele in Betracht kamen, namentlich die S. AG, die S. Kunststoff und Recycling GmbH bzw. S. Recycling GmbH und die K. R. AG, ferner über die genauen Funktionen des Klägers und die Beteiligungsverhältnisse bei den vier Gesellschaften, auf die sich die im Vorstandsdienstvertrag genehmigten Nebentätigkeiten des Klägers bezogen.

In dem genannten Schreiben wurde dem Kläger eine Frist zur Beantwortung bis zum Montag, 29.3.2010, 11.00 Uhr gesetzt. Am selben Tag (24.2.2010, 15.58 Uhr) versandte der damalige Aufsichtsratsvorsitzende Ka. eine e-mail an den Kläger, in welcher die Antwortfrist von Montag, den 29.3.2010 auf Montag, den 1.3.2010 verkürzt wurde. Dies wurde mit einem Schreibversehen bei der ursprünglichen Fristsetzung begründet. Hinsichtlich des genauen Wortlauts des Briefes und der e-mail des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Ka. wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 1.3.2010, in welchem er Herrn Ka. mitteilte, die Auskunft im Hinblick auf die erhobenen strafrechtlichen Vorwürfe nicht ohne anwaltliche Beratung erteilen zu wollen, sich auf die ursprüngliche - längere - Beantwortungsfrist berief, bezweifelte, dass Herr Ka. im Namen des Aufsichtsrats handelte, sich zu den Kosten der von Herrn Ka. eingeschalteten Anwälte äußerte und ankündigte, die von Herrn Ka. erbetenen Auskünfte binnen angemessener Frist erteilen zu wollen. Eine Auskunftserteilung erfolgte nicht. Hinsichtlich des genauen Wortlauts des klägerischen Schreibens wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Am 2.3.2010 beschloss der Aufsichtsrat der Beklagten, die Bestellung des Klägers zum Vorstand der Beklagten mit sofortiger Wirkung zu widerrufen und den Vorstandsdienstvertrag zwischen den Parteien fristlos zu kündigen. Die entsprechenden Erklärungen gingen dem Kläger noch am selben Tag zu. Widerruf und Kündigung wurden im wesentlichen auf den Komplex e. GmbH gestützt. Mit Beschluss vom 12.7.2010 stützte der Aufsichtsrat Widerruf und Kündigung auch auf die Komplexe E.-Gruppe, S. AG sowie auf die Weigerung des Klägers zur Beantwortung der im Schreiben vom 24.2.2010 gestellten Fragen. Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage (bis auf den Gehaltsanspruch des Klägers für 1. und 2. März 2010) abgewiesen. Mit seiner zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter, soweit ihm nicht entsprochen wurde.

B.

Die Berufung des Klägers erweist sich als überwiegend begründet.

I.

Keinen Erfolg hat die Berufung allerdings, soweit der Kläger seinen erstinstanzlichen Antrag auf Unwirksamerklärung seiner Bestellung zum Vorstand der Beklagten weiterverfolgt. Insoweit hat das Landgericht in der Nichtbeantwortung der Fragen im Schreiben des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Ka. vom 24.2.2010 durch den Kläger zu Recht einen wichtigen Grund zur Abberufung des Klägers als Vorstand nach § 84 Abs. 3 S. 1, 2 AktG gesehen.

15Als wichtige Gründe in diesem Sinne nennt das Gesetz "namentlich" grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung. Diese Aufzählung ist aber nach allgemeiner Auffassung nicht abschließend (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 84 Rz. 27 m. Nachw.). Als Abberufungsgrund ist in Rechtsprechung und Literatur ein Verstoß des Vorstandsmitglieds gegen das Gebot der unbedingten Offenheit gegenüber dem Aufsichtsrat anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 26.3.1956 - II ZR 57/55 - BGHZ 20, 239 ff., zitiert nach juris, dort Rz. 23; Hüffer, a.a.O., § 84 Rz. 28; MünchKomm/Spindler, AktG, 3. Aufl., § 84 Rz. 120). Hierunter subsumiert das Landgericht die Nichtbeantwortung der Fragen des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Ka. durch den Kläger. Dies erweist sich im Ergebnis als zutreffend, bedarf aber der Präzisierung.

Der Grundsatz der unbedingten Offenheit des Vorstands folgt letztlich aus dem Gedanken, dass das Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat auf gegenseitigem Vertrauen beruhen muss (BGH, a.a.O., Rz. 23). Daraus folgt, dass ein Vorstandsmitglied abberufen werden kann, wenn das notwendige Vertrauen des Aufsichtsrats zerstört ist (BGH, a.a.O., Rz. 36). Das genannte Schreiben des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Ka. zeigt, dass der Aufsichtsrat in seiner neuen Zusammensetzung Interessenkonflikte zwischen den genehmigten Nebentätigkeiten des Klägers und seinen Vorstandspflichten befürchtete, was letztlich darin gipfelte, dass Herr Ka. sogar den Vorwurf strafrechtlich relevanten Verhaltens des Klägers in den Raum stellte (näher dazu unten B.II.1.). Spätestens durch das genannte Schreiben war damit das Vertrauensverhältnis zwischen dem Aufsichtsrat und dem Kläger massiv erschüttert. Hinzu kommt, dass - wie das Landgericht zutreffend ausführt - ein legitimes Interesse des Aufsichtsrats daran bestand, zu erfahren, in welchen Funktionen und welchem Umfang der Kläger seine Nebentätigkeiten ausübte, um beurteilen zu können, ob tatsächliche Interessenkonflikte entstehen könnten. Vor dem Hintergrund des angeschlagenen Vertrauensverhältnisses zwischen ihm und dem Aufsichtsrat und des legitimen (§ 90 AktG) Auskunftsverlangens hätte es dem Kläger oblegen, durch schleunige Beantwortung das Vertrauensverhältnis zum Aufsichtsrat wieder herzustellen bzw. zu festigen. Durch die Nichtbeantwortung der Fragen hat er hingegen die Störung des Vertrauensverhältnisses zum Aufsichtsrat weiter vertieft. Dies gilt umso mehr, als der Kläger auf dem Standpunkt steht, er habe sich bei seinen genehmigten Nebentätigkeiten im Hinblick auf die Beklagte nichts zuschulden kommen lassen. Dann hatte der Kläger nichts zu verbergen und hätte die erbetenen Auskünfte problemlos erteilen können.

Dabei kann dahinstehen, ob die dem Kläger gesetzte Frist zur Auskunftserteilung bis 1.3.2010 angemessen oder zu kurz war. Selbst wenn man die Frist für zu kurz hielte, wäre der Kläger im Interesse der Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses zum Aufsichtsrat gehalten gewesen, die gestellten Fragen wenigstens teilweise zu beantworten. Dem Erstgericht kann nur darin gefolgt werden, dass die erbetenen Auskünfte sich überwiegend auf eigene Kenntnisse und Handlungen des Klägers bezogen, so dass es ihm möglich gewesen wäre, die erbetenen Auskünfte zumindest überschlägig zu erteilen. Zwar wären dann möglicherweise Details nach Fristablauf nachzureichen gewesen; die geschilderte Vorgehensweise hätte aber das Vertrauensverhältnis zum Aufsichtsrat längst nicht so nachhaltig beeinträchtigt wie die vom Kläger gewählte der generellen Nichtbehandlung.

Das somit nachhaltig gestörte Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und dem Aufsichtsrat der Beklagten machte es für die Beklagte unzumutbar, die Organstellung des Klägers bis zu ihrem regulären Ende mit Ablauf des Oktober 2012 fortdauern zu lassen; diese Unzumutbarkeit ist Voraussetzung für einen Widerruf der Vorstandsbestellung (vgl. Hüffer, a.a.O., § 84 Rz. 26; MünchKomm/Spindler, a.a.O., § 84 Rz. 116). Dabei muss der Senat nicht entscheiden, ob für diese Zumutbarkeitswertung nur auf die Interessen der Gesellschaft abzustellen ist (so z.B. MünchKomm/Spindler, a.a.O., § 84 Rz. 117) oder ob auch die berechtigten Interessen des Klägers mit einzufließen haben (so z.B. Hüffer, a.a.O., § 84 Rz. 26). Denn auch wenn man das legitime Interesse des Klägers am Erhalt seiner Organstellung berücksichtigt, führen vorliegend die überwiegenden Interessen der Beklagten zur Unzumutbarkeit der Fortdauer der Organstellung des Klägers. Zum einen ist mit dem Erstgericht darauf zu verweisen, dass das reguläre Ende der Organstellung des Klägers zum Zeitpunkt des ausgesprochenen Widerrufs noch ca. zweieinhalb Jahre in der Zukunft lag (zur Bedeutung der Dauer der verbleibenden Amtszeit für das Kriterium der Unzumutbarkeit vgl. MünchKomm/Spindler, a.a.O., § 84 Rz. 116). Und zum anderen kann eine Aktiengesellschaft nicht "funktionieren", wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat wie vorliegend nachhaltig gestört ist. Nimmt man beide Punkte (lange Dauer bis zum regulären Ende der Organstellung und gestörtes Vertrauensverhältnis) zusammen, ergibt sich für den Senat eindeutig, dass für die Beklagte ein Abwarten des regulären Endes der Organstellung des Klägers unzumutbar war.

Dass die Nichtbeantwortung der Fragen im Schreiben vom 24.2.2010 im ursprünglichen Widerrufsbeschluss nicht als Widerrufsgrund benannt wurde, spielt - wie das Ausgangsgericht zutreffend erkannt hat - keine Rolle. Denn im ursprünglichen Widerrufsbeschluss nicht genannte Gründe können "nachgeschoben" werden, wenn für diese Gründe nachträglich ein wirksamer Aufsichtsratsbeschluss gefasst wird (vgl. MünchKomm/Spindler, a.a.O., § 84 Rz. 118). Dies ist hinsichtlich der Nichtbeantwortung der Fragen im Schreiben vom 24.2.2010 durch Beschluss des Aufsichtsrats der Beklagten vom 12.7.2010 geschehen.

II.

Hingegen war auf die Berufung des Klägers festzustellen, dass der Dienstvertrag zwischen ihm und der Beklagten nicht durch die Kündigung vom 2. März 2010 beendet wurde. Die von der Beklagten als Kündigungsgründe vorgebrachten Sachverhalte vermögen die Kündigung überwiegend nicht zu tragen (§ 626 Abs. 1 BGB). Hinsichtlich eines vorgebrachten Komplexes scheitert die Kündigung an § 626 Abs. 2 BGB.

1.

21Anders als den Widerruf der Organbestellung des Klägers vermag die Nichtbeantwortung der Fragen im Schreiben vom 24.2.2010 durch den Kläger die fristlose Kündigung seines Vorstandsdienstvertrages nicht zu tragen. Es ist allgemein anerkannt, dass ein wichtiger Grund für den Widerruf der Organbestellung zwar häufig, aber nicht zwingend auch die fristlose Kündigung des Vorstandsdienstvertrages rechtfertigen wird. § 626 Abs. 1 BGB ist vielmehr selbständig aus sich selbst heraus auszulegen, wobei zu prüfen ist, ob ein für den Widerruf der Bestellung ausreichender wichtiger Grund es rechtfertigt, dem Abberufenen auch die sozialen Folgen der Beendigung der Vorstandsstellung aufzuerlegen, ihm insbesondere seine Vergütungsansprüche aus dem Dienstvertrag zu nehmen (vgl. MünchKomm/Spindler, a.a.O., § 84 Rz. 166; Hüffer, a.a.O., § 84 Rz. 39, 40).

22Der Senat hat wie dargestellt die Nichtbeantwortung der Fragen im Schreiben vom 24.2.2010 deshalb als wichtigen Grund für den Widerruf der Vorstandsbestellung des Klägers angesehen, weil hierdurch das ohnehin schon angeschlagene Vertrauensverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat weiter beeinträchtigt wurde. Grundsätzlich, aber nicht ausnahmslos, ist die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen Vorstand und Aufsichtsrat ein wichtiger Grund zur sofortigen Lösung des Vorstandsdienstvertrags (BGH vom 26.3.1956, a.a.O., Rz. 44). Eine solche Ausnahme ist vorliegend nach der Überzeugung des Senats gegeben. Denn an der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen Vorstand und Aufsichtsrat trägt der Kläger nicht allein Schuld; maßgeblich dazu beigetragen haben nämlich auch die Verhaltensweisen des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Ka.

Zum einen sieht der Senat in der Tätigkeit des Klägers für die e. GmbH keine Pflichtwidrigkeit gegenüber der Beklagten (dazu näher unten B.II.3.b.) und schon gar kein strafrechtlich relevantes Verhalten des Klägers. Wenn der damalige Aufsichtsratsvorsitzende Ka. dennoch im Schreiben vom 24.2.2010 das "schwere Geschütz" des Strafrechts auffuhr, muß man hierin einen wesentlichen Beitrag zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sehen.

Zum anderen sind die massiv von einander abweichenden Fristsetzungen im Schreiben bzw. in der e-mail vom 24.2.2010 zu nennen. Wenn in zwei Botschaften in Textform vom selben Tag die Frist für ein und dieselbe Stellungnahme einmal auf Montag den 29. März und beim anderen Mal auf Montag, den 1. März festgesetzt wird und dies wenig plausibel mit einem Schreibversehen erklärt wird (ein Zahlendreher o.ä. scheidet jedenfalls aus; die Verwechslung des Monatsersten mit dem Monatsneunundzwanzigsten ist sowohl beim Aufsichtsratsvorsitzenden Ka., einem erfahrenen Geschäftsmann, als auch bei einer eventuellen Schreibkraft, deren Text im Zweifel nochmals Korrektur gelesen wird, nicht wirklich naheliegend), erscheint verständlich - selbst wenn tatsächlich ein Schreibversehen vorgelegen haben sollte -, dass für den Kläger der Eindruck entstehen konnte, man nehme ihn nicht ernst bzw. man sei bestrebt, ihm "etwas ans Zeug zu flicken". Dass dies das Vertrauensverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat nicht eben beförderte, bedarf keiner näheren Begründung.

Der Senat ist daher der Auffassung, dass die Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Aufsichtsrat der Beklagten, die zur Beendigung der Vorstandstätigkeit des Klägers führte, vom damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Ka., dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss, zumindest mitverursacht wurde. Von daher erscheint es nicht angemessen, den Kläger die sozialen Folgen der Beendigung seiner Vorstandsstellung tragen zu lassen und ihm seine Vergütungsansprüche abzuerkennen. Die Nichtbeantwortung der Fragen im Schreiben vom 24.2.2010 kann daher nicht als wichtiger Grund für die Kündigung des Vorstandsdienstvertrages des Klägers im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB anerkannt werden.

2.

Die Tätigkeit des Klägers für die E. AG vermag die fristlose Kündigung des Vorstandsdienstvertrags ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Zwar hat sich der Kläger insoweit pflichtwidrig gegenüber der Beklagten verhalten. Die Stützung der Kündigung auf diese Pflichtwidrigkeit scheitert im Ergebnis jedoch an § 626 Abs. 2 BGB.

a)

Der Kläger hätte das Aufsichtsratsmandat bei der E. AG nicht ohne Einschaltung des Aufsichtsrats der Beklagten übernehmen dürfen. Dies ergibt sich zwar nicht aus § 88 Abs. 1 AktG, in welchem Aufsichtsratsmandate bei fremden Gesellschaften nicht genannt sind. Eine diesbezügliche Pflicht des Klägers folgt jedoch aus § 3 Abs. 1 seines Vorstandsdienstvertrags, wonach er außerhalb des Konzerns der Beklagten ohne Zustimmung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten kein Aufsichtsratsmandat übernehmen durfte.

Eine Zustimmung des Aufsichtsrats der Beklagten zum Aufsichtsratsmandat des Klägers bei der E. AG hat der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht bewiesen. Keiner der hierzu vernommenen Zeugen Dr. B., Ko. und M., die im fraglichen Zeitraum den Aufsichtsrat der Beklagten bildeten, konnte sich an eine diesbezügliche förmliche Beschlussfassung des Aufsichtsrats erinnern. Damit ist jedenfalls von einer ausdrücklichen Zustimmung des Aufsichtsrats nicht auszugehen. Auch eine konkludente Zustimmung des Aufsichtsrats - soweit man diese Rechtsfigur bei der Beschlussfassung eines Kollegialorgans überhaupt für möglich hält - sieht der Senat nicht. Eine solche hätte zumindest die ausdrückliche Befassung des Gremiums mit der Frage vorausgesetzt, die keiner der Zeugen angegeben hat. Die bloße Kenntnis der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder vom Sachverhalt (dazu unten b) genügt für eine konkludente Beschlussfassung nicht.

Nach § 3 Abs. 1 des Vorstandsdienstvertrags zwischen den Parteien hätte jedoch die Zustimmung des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. B. ausgereicht, damit der Kläger sein Mandat bei der E. AG hätte übernehmen dürfen. Ob eine derartige Übertragung von Kompetenzen des Gremiums auf eines seiner Mitglieder rechtlich zulässig ist, muss der Senat nicht entscheiden. Denn auch eine Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. B. ist nicht bewiesen. Der Zeuge Dr. B. hat vielmehr bekundet, er persönlich habe dem Kläger nie eine Genehmigung für das Mandat bei der E. AG erteilt.

b)

Bei Ausspruch der Kündigung am 2.3.2010 war jedoch die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB längst abgelaufen.

aa)

Der Zeuge Dr. B. hat bekundet, er habe von der Tatsache, dass der Kläger ein Aufsichtsratsmandat bei der E. AG übernommen habe, im Dezember 2008 oder Januar 2009 erfahren. Auch bei der Aufsichtsratssitzung vom 6.2.2009, wo die Beteiligung der Beklagten an der S. AG beschlossen wurde, sei für die Investitionsentscheidung mit ausschlaggebend die Mitteilung des Klägers gewesen, dass er die Handelnden gut kenne, weil er bei einer Tochtergesellschaft der S. AG im Aufsichtsrat sitze. Der Zeuge M. hat angegeben, er habe an der Aufsichtsratssitzung vom 6.2.2009 nicht teilgenommen, aber schon zuvor, etwa seit Dezember 2008 vom Aufsichtsratsmandat des Klägers gewusst. Der Zeuge Ko. hat angegeben, dass der Kläger in der Aufsichtsratssitzung vom 6.2.2009 von seinem Mandat bei der E. AG gesprochen habe.

Der Senat hält die Zeugen für glaubwürdig und ihre Aussagen für glaubhaft. Die Aussagen stimmen im Kernbereich überein. Der Senat verkennt nicht, dass die Zeugen dem Kläger möglicherweise enger verbunden sind als der Beklagten und auch keinerlei Funktionen mehr bei der Beklagten ausüben, was abstrakt gesehen die Motivation begründen könnte, zugunsten des Klägers auszusagen. Auf der anderen Seite musste den Zeugen als erfahrenen Geschäftsleuten klar sein, dass die Beklagte versuchen könnte, die Zeugen im Falle eines klägerischen Obsiegens wegen Verletzung von Pflichten aus ihrer Stellung als Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116, 93 AktG in Anspruch zu nehmen. Von daher kann abstrakt gesehen bei den Zeugen auch eine mögliche Motivation dahin nicht ausgeschlossen werden, zu Lasten des Klägers auszusagen, um eventuelle Haftungsrisiken zu minimieren. Alles in allem vermag der Senat aus den denkbaren - diametral entgegengesetzten - Motivationslagen der Zeugen keinen Schluss auf deren fehlende Glaubwürdigkeit bzw. fehlende Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu ziehen. Was bleibt, sind im Kern übereinstimmende, wohl überlegte, Erinnerungslücken nicht verschweigende und in sich plausible Aussagen der Zeugen.

Der Senat glaubt daher den Zeugen und hält folgenden Sachverhalt für erwiesen: Der Zeuge Dr. B.und der Zeuge M. hatten schon vor der Aufsichtsratssitzung vom 6.2.2009 Kenntnis vom Mandat des Klägers bei der E. AG. In dieser Aufsichtsratssitzung, an der allerdings der Zeuge M. nicht teilnahm, hat der Kläger das Mandat angesprochen. Spätestens hierdurch hat auch der Zeuge Ko. Kenntnis hiervon erlangt.

bb)

34Die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte Kenntnis vom Kündigungsgrund erlangt (§ 626 Abs. 2 S. 2 BGB). Kündigungsgrund könnte vorliegend nur die ungenehmigte Aufsichtsratstätigkeit des Klägers für die E. GmbH sein. Kündigungsberechtigter war der - damalige (auf die Kenntniserlangung durch den im Jahr 2010 neu formierten Aufsichtsrat der Beklagten kommt es nicht an, wenn die Frist bereits vor dessen Zusammentritt begonnen hat und abgelaufen ist) - Aufsichtsrat der Beklagten (§ 112 AktG). Erforderlich für den Fristbeginn war dabei die Kenntniserlangung durch den Aufsichtsrat als Gremium in dieser Eigenschaft, die Kenntniserlangung durch den Vorsitzenden oder einzelne Mitglieder außerhalb von Aufsichtsratssitzungen genügt nicht für die Auslösung der Frist (vgl. BGH, Urteil vom 10.9.2001 - II ZR 14/00 - WM 2001, 2118 ff., zitiert nach juris, dort Rz. 11; MünchKomm/Spindler, a.a.O., § 84 Rz. 160). Der Aufsichtsrat als solcher erfuhr im Rahmen seiner förmlichen Sitzung vom 6.2.2009 von der ungenehmigten Nebentätigkeit des Klägers. Damit endete die Kündigungsfrist nach Auffassung des Senats mit Ablauf des 20.2.2009 (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB).

Selbst wenn man - was der Senat für überzogen halten würde - hinreichende Kenntniserlangung durch den Aufsichtsrat als Gremium am 6.2.2009 verneinen würde, weil der Zeuge M. an der Sitzung nicht teilnahm, wäre die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB längst abgelaufen gewesen. Zweifellos hatten der Aufsichtsratsvorsitzende Dr. B. und das Mitglied Ko. die erforderlichen Kenntnisse in der förmlichen Sitzung. Wären sie der Auffassung gewesen, dass wegen der nichtgenehmigten Nebentätigkeit des Klägers eine Kündigung seines Vorstandsdienstvertrages in Betracht kam, hätten sie dann binnen eines angemessen kurzen Zeitraums (von maximal einigen Wochen) eine erneute Aufsichtsratssitzung unter Beteiligung des Zeugen M. einberufen und dort das Problem erörtern müssen (vgl. MünchKomm/Spindler, a.a.O.). Selbst unter dieser Prämisse begann die Zweiwochenfrist mit Ablauf des angemessen kurzen Zeitraums (vgl. MünchKomm/Spindler, a.a.O.; in diese Richtung auch BGH, Urteil vom 5.4.1990 - IX ZR 16/89 - WM 1990, 1028 ff., zitiert nach juris, dort Rz. 18) und war damit im Zeitpunkt der Kündigung ebenfalls längst abgelaufen.

Dass die damaligen Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten - aus welchen Gründen auch immer - keinen Anlass zum Einschreiten sahen und der neu formierte Aufsichtsrat der Beklagten nunmehr anderer Auffassung ist, berührt das Innenverhältnis der Beklagten, spielt aber für die Rechtsbeziehungen der Beklagten zum Kläger keine Rolle.

3.

Auch die sonstigen von der Beklagten zur Begründung der fristlosen Kündigung vom 2.3.2010 herangezogenen Sachverhalte ergeben keinen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.

a)

Bei der Gewährung des Darlehens an die E. AG hielt sich der Kläger im Rahmen des ihm zustehenden Vorstandsermessens. Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten (§ 76 Abs. 1 AktG). Dabei muss ihm ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist. Dazu gehört neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen, der jeder Unternehmensleiter, mag er auch noch so verantwortungsbewusst sein, ausgesetzt ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.4.1992 - II ZR 175/95 - BGHZ 135, 244 ff., zitiert nach juris, dort Rz. 22). Dass der Kläger bei der Darlehensgewährung diesen Handlungsspielraum überschritten hätte, ist nicht ersichtlich, zumal er insoweit im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat der Beklagten handelte (vgl. Beschluss des Aufsichtsrats der Beklagten vom 9.1.2008, Anlage BB 26).

Im Ergebnis dasselbe gilt für den Vorwurf, der Kläger habe eine Beteiligung an der E.-Gruppe in Kenntnis von deren "betrügerischem Umfeld" vorgeschlagen. Dies ist zu wenig greifbar, um hieraus definitiv eine Überschreitung des dem Kläger rechtlich zustehenden Handlungsrahmens herleiten zu können.

Auch das oben unter A. angesprochene und im Tatbestand des angegriffenen Urteils wörtlich wiedergegebene Letter of Intent stellt kein pflichtwidriges Handeln des Klägers gegenüber der Beklagten dar. Eine Verschmelzung mit der E. Technologie AG wurde im fraglichen Zeitraum auch vom Aufsichtsrat der Beklagten erwogen. Die Absicht, Aktien der E. Technologie AG in die Hänge von Vertrauenspersonen des Klägers gelangen zu lassen, kann als flankierende Maßnahme zur Verschmelzung verstanden werden, die sich im Rahmen des klägerischen Vorstandsermessens (s. oben) hält. Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob der Kläger auch insoweit den Aufsichtsrat der Beklagten eingebunden hat, kommt es somit nicht entscheidend an.

b)

Die Beratungstätigkeit des Klägers als solche für die e. GmbH war nicht pflichtwidrig gegenüber der Beklagten, weil sie von der Nebentätigkeitsgenehmigung des Klägers in § 1 Abs. 1 seines Vorstandsdienstvertrags gedeckt war. Der Kläger ist gegenüber der e. GmbH als "i.c. AG T.Kl." aufgetreten. Das kann nur bedeuten, dass er entweder für die i. c. AG oder im eigenen Namen handelte. Beides war ihm nach § 1 Abs. 1 seines Dienstvertrages, wo sowohl Tätigkeiten für die i. c. AG als auch für die T. Kl. Unternehmensberatung genannt sind, gestattet.

Auch soweit der Kläger im Rahmen der genannten Tätigkeit für die e. GmbH eine Investition des Herrn Ka. in die e. GmbH betreute, vermittelte oder anregte, vermag der Senat einen Pflichtverstoß des Klägers gegenüber der Beklagten nicht zu erkennen. Ein solcher würde nämlich eine Interessenkollision voraussetzen, die nicht zwangsläufig bestehen musste und damit nicht hinreichend dargetan ist. Es erscheint nicht unplausibel, dass es im allseitigen Interesse hätte liegen können, dass sich Herr Ka. sowohl an der Beklagten als auch an der e. GmbH beteiligt und dass sich sowohl Herr Ka. als auch die Beklagte an der e.GmbH beteiligen. - Auf erdiente Provisionen aus seiner genehmigten Nebentätigkeit musste der Kläger keinesfalls verzichten.

c)

Sowohl der Erwerb der Aktien der S. AG als auch der von der Beklagten behauptete anhaltende Widerstand gegen deren Wiederverkauf halten sich nach der Auffassung des Senats im Rahmen des dem Kläger zustehenden Vorstandsermessens (s. oben a.). Soweit die Beklagte insoweit eigene Interessen des Klägers wegen langjähriger Beratertätigkeit bzw. enger Bekanntschaft mit den Verantwortlichen der S. AG behauptet, ist dies zu wenig greifbar, um ein Überschreiten seines rechtlichen Handlungsspielraums durch den Kläger feststellen zu können.

III.

Da die Kündigung der Beklagten den Dienstvertrag zwischen ihr und dem Kläger somit nicht wirksam beendet hat, steht dem Kläger insoweit die vertraglich vereinbarte Vergütung von 7.000,- € monatlich bis zum vereinbarten Vertragsende (Ende Oktober 2012) zu. Mit der Klage geltend gemacht war die Vergütung nur von März bis einschließlich Juli 2010. Dabei war zu berücksichtigen, dass das Landgericht bereits 451,61 € für den Zeitraum 1./2. März 2010 rechtskräftig zugesprochen hat. Aus fünf Monatsvergütungen abzüglich der genannten 451,61 € ergibt sich der zuerkannte Hauptsachebetrag.

Dass der Kläger die ihm seinerseits obliegenden Dienste im streitgegenständlichen Zeitraum nicht erbracht hat, steht seinem Vergütungsanspruch nicht entgegen (vgl. § 615 BGB). Denn durch die unberechtigte Kündigung hat die Beklagte dem Kläger die Möglichkeit genommen, seine Dienstleistung zu erbringen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Auf., § 615 Rz. 13 m. Nachw.).

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Nach § 5 Abs. 1 des Vorstandsdienstvertrags zwischen den Parteien war die Vergütung monatlich jeweils zum Monatsende auszuzahlen. Damit bedurfte es keiner Mahnung des Klägers, weil für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Inmitten stehen Erfassung und Wertung eines Einzelfalls.

OLG München:
Urteil v. 14.03.2012
Az: 7 U 681/11