Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 4. Juli 2001
Aktenzeichen: 13 E 189/01

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 04.07.2001, Az.: 13 E 189/01)

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

Die Beteiligte ist berechtigt, die - eine Akteneinsicht der Klägerin ermöglichende - Vorlage der vom Vermerk des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 29. Dezember 1999 - VII A 3 16 08 03/05 - und von seinem Schreiben vom 16. März 2001 - VII A 3-16 08 03/05 - erfassten Verwaltungsvorgänge Bände VG 1 bis 5 "Geschäftsgeheimnisse der DTAG" zu verweigern, wenn nicht der erstinstanzliche Vorsitzende ihr die Ablehnung einer von der Klägerin gegenwärtig oder zukünftig beantragten Einsicht in diese Vorgänge zusichert oder die Klägerin einen verbindlichen Verzicht auf Akteneinsicht erklärt.

Die auÀergerichtlichen Kosten des Zwischenverfahrens beider Rechtszüge einschlieÀlich derjenigen der Beigeladenen und der Beteiligten trägt die Klägerin; Gerichtsgebühren werden nicht erhoben.

Gründe

Die zulässigen Beschwerden sind begründet.

Die Beteiligte ist zur Verweigerung der Vorlage - auch - der Verwaltungsvorgänge Bände VG 1 bis 5 "Geschäftsgeheimnisse der DTAG" nach Maßgabe des Tenors berechtigt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 23. November 2000 - 13 E 276/00 - entschieden, dass im telekommunikationsrechtlichen Entgeltrechtsstreit über die Berechtigung der Behörde zur Verweigerung der Vorlage von Geheimnisse enthaltenden Verwaltungsvorgängen in einem "in camera"-Verfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -, BVerfGE 101, 106, zu entscheiden ist. Hieran hält der Senat trotz der vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss geäußerten Einwände fest. Dabei geht er davon aus,

1. dass das vom Verwaltungsgericht eine Prüfung, ob die Verwaltungsvorgänge überhaupt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten und welche Bedeutung diesen zukommt, ohne deren Vorlage nicht möglich ist;

2. dass das Bundesverfassungsgericht in seinem o.a. Beschluss - Tenor zu 1. - mit Bindungswirkung für die Gerichte § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO nach Maßgabe der dortigen Gründe für mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar erklärt, die Rechtsschutzbeschränkung durch die vorgenannten Vorschriften für mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht vereinbarbezeichnet - a.a.O. 127 - und ausdrücklich von der Verfassungswidrigkeit des § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO gesprochen hat - a.a.O. 131 -;

3. dass das Bundesverfassungsgericht die genannten Regelungen verfassungsrechtlich zwar lediglich in denjenigen Fällen beanstandet hat, in denen die Gewährung effektiven Rechtsschutzes von der Kenntnis geheim gehaltener Verwaltungsvorgänge abhängt, und einen solchen Fall namentlich - a.a.O. 131 -, d.h. insbesondere bei einem Begehren nach Auskunft über den Akteninhalt gegeben sieht, was aber weitere Fallkonstellationen mit gleichem Interessenkonflikt nicht ausschließt;

4. dass der vorliegende Ausgangsrechtsstreit eine Interessenproblematik aufweist, die der vergleichbar ist, die dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall zu Grunde lag, weil für den Wettbewerber im Streit wegen telekommunikationsrechtlicher Entgeltregulierung die Kenntnis der vom regulierten Unternehmen vorgelegten - ggf. Geheimnischarakter tragenden - Kostennachweise zunächst im Vordergrund steht und die Ermittlung der richtigen Entgeltbeträge nach Kenntnis der nachgewiesenen Kostenpositionen im Wesentlichen ein Rechenvorgang ist, so dass die Konstellation der Interessen im vorliegenden Ausgangsrechtsstreits der vom Bundesverfassungsgericht beurteilten sehr nahe kommt und jedenfalls die zu lösende Interessenkollission die gleiche ist und nicht davon abhängt, ob mit Kenntnis der Prozesspartei von dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge eine Hauptsachenerledigung eintritt;

5. dass er - der Senat - nicht gehindert ist, nach vom Bundesverfassungsgericht erkannter Verfassungswidrigkeit einer prozessualen Regelung eine erforderliche Zwischenlösung bis zur gesetzlichen Neuregelung in der vom Bundesverfassungsgericht selbst aufgezeigten Weise vorzunehmen, worin ein Wahrnehmen bundesverfassungsgerichtlicher Kompetenz nicht gesehen werden kann, dass er wohl aber an der weiteren uneingeschränkten Anwendung einer vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig erkannten Regelung gehindert ist, so dass, wie vom Verwaltungsgericht richtig erkannt, eine Entscheidung nach § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht möglich ist;

6. dass mit dem Bundesverfassungsgericht - a.a.O. - ein "in camera"-Verfahren den Zwischenstreit nach § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO über die Glaubhaftmachung der gesetzlichen Verweigerungsvoraussetzungen entbehrlich macht.

Das Verfahren zur Prüfung der Berechtigung zur Verweigerung der Vorlage der Verwaltungsvorgänge, wobei der Begriff Vorlage wegen des inneren Zusammenhangs von § 99 Abs. 1 Satz 1 und § 100 Abs. 1 VwGO als uneingeschränkte, der Akteneinsicht der Prozessparteien zugängliche Vorlage im Sinne einer Offenlegung für die Parteien zu verstehen ist, gestaltet sich aus Sicht des Senats wie folgt:

Der erstinstanzliche Vorsitzende sichert der Behörde, die die im zuvor beschriebenen Sinne uneingeschränkte Vorlage der Verwaltungsvorgänge verweigert, eine "in camera"-Prüfung der Verweigerungsberechtigung anhand der ihm hierzu zu präsentierenden Vorgänge zu. Seine Entscheidung über die Verweigerungsberechtigung kann mit der Beschwerde angefochten werden. Ist die fehlende Berechtigung einer Vorlageverweigerung rechtskräftig festgestellt, stehen die Verwaltungsvorgänge dem Spruchkörper - d.h. allen mitwirkenden Richtern - für die im Ausgangsverfahren vorzunehmende Rechtskontrolle zur Verfügung und können die Prozessbeteiligten auf Antrag in sie Akteneinsicht nach § 100 Abs. 1 VwGO nehmen. Ist dagegen die Berechtigung zur Verweigerung der im beschriebenen Sinne uneingeschränkten Vorlage der Verwaltungsvorgänge rechtskräftig festgestellt, folgt daraus konsequenterweise eine Verpflichtung der Behörde zur lediglich eingeschränkten Präsentation der Vorgänge, und zwar ausschließlich zum Zwecke der Einsichtnahme durch den Spruchkörper - mithin aller mitwirkenden Richter - im Rahmen der Rechtsprüfung im Ausgangsverfahren ohne die Möglichkeit der Akteneinsicht der Prozessbeteiligten nach § 100 Abs. 1 VwGO, d. h. zur "in camera"-Einsicht des Gerichts. Diese rechtliche Konsequenz kann bereits im die Berechtigung zur Verweigerung einer uneingeschränkten Vorlage zuerkennenden Beschluss oder danach vom erstinstanzlichen Vorsitzenden durch klarstellende Verfügung des Vorsitzenden an die Prozessbeteiligten und die Behörde festgestellt werden. Mit der rechtskräftigen Entscheidung über das Durchgreifen der Geheimhaltungspflicht und damit über das Zurücktreten des Akteneinsichtsrechts der Beteiligten aus § 100 Abs. 1 VwGO sowie ihres Rechts aus § 108 Abs. 2 VwGO auf ausschließliche Entscheidungsgrundlagen, zu denen sie sich äußern konnten, entfällt für die Behörde die innere Rechtfertigung, die Geheimnisse beinhaltenden Verwaltungsvorgänge auch einer "in camera"-Behandlung durch den Spruchkörper vorzuenthalten und sie zurückzufordern. Mit den in jedem Fall dem Spruchkörper zur Verfügung stehenden Verwaltungsvorgängen wird sich jedenfalls bezüglich der vom regulierten Unternehmen in das Beschlusskammerverfahren eingebrachten Kostennachweise die Notwendigkeit einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach Beweislastgrundsätzen nicht stellen. Eine ggf. notwendige Einschaltung eine Sachverständigen wird durch das "in camera"- Verfahren bei der gebotenen den Geheimnisschutz wahrenden Formulierung der Beweisfragen durch das Gericht und deren Beantwortung durch den Gutachter nicht ausgeschlossen sein. Bei durchgreifendem Geheimnisschutz wird auch dem in seinen prozessualen Möglichkeiten beschränkten Wettbewerber im Unterliegensfalle der Zugang zur Berufungsinstanz nicht unvertretbar erschwert sein.

Der Prüfungsmaßstab für das "in camera"-Verfahren über die Berechtigung zur Verweigerung der Vorlage der Verwaltungsvorgänge ist eine Abwägung der widerstreitenden Interessen anhand des Inhalts der präsentierten Verwaltungsvorgänge, was verglichen mit der eine Aktenpräsentation nicht zwingend erfordernden Glaubhaftmachung des gesetzlichen Verweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO einen wesentlichen Unterschied darstellt. Kommt dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge Geheimnischarakter nicht zu, scheitert regelmäßig das Zurückhaltungsbegehren der Behörde. Kommt es bei überschlägiger Prüfung auf einen Akteninhalt mit Geheimnischarakter im Ausgangsverfahren erkennbar nicht an, überwiegt eindeutig das Geheimschutzinteresse. Handelt es sich um entscheidungsrelevante Geheimnisse, ist festzustellen, ob gewichtigere Belange des Gemeinwesens oder des an Akteneinsicht interessierten Prozessbeteiligten das grundsätzlich Priorität genießende Geheimschutzrecht überwiegen.

Für den vorliegenden Fall kommt der Senat nach überschlägiger Prüfung der streitbefangenen Verwaltungsvorgänge Bände VG 1 bis 5 zu dem Ergebnis, dass sie Betriebs- und/oder Betriebsgeheimnisse der Beigeladenen im Sinne der Rechtsprechung des Senats enthalten. Dies entspricht der Sicht der Beigeladenen und den Standpunkten der Beklagten und der Beteiligten. Auch das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass es sich bei den zahlreichen Angaben in den Verwaltungsvorgängen über bislang nur innerbetrieblich erhobene und verwertete Daten und Erkenntnisse der Beigeladenen, die für Wettbewerber in vielfältiger Hinsicht von Interesse sein könnten, sowie bei den darauf Bezug nehmenden Teilen der Begründung der angefochtenen Regulierungsentscheidung um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse handelt. Soweit einigen Teilen der Verwaltungsvorgänge ein berechtigtes unternehmerisches Geheimhaltungsinteresse nicht zuerkannt werden kann, weil sie beispielsweise nur das Verfahren betreffenden Schriftverkehr zwischen der Beigeladenen und der Beklagten und deren Aufforderungen an Erstere, aber noch keine Angaben über Betriebsführung, Marktstrategien, Entgeltgestaltung, Betriebsabläufe, Umsätze und sonstiges internes know how enthalten, steht der Klägerin ohnehin ein zu schützendes Offenbarungsinteresse nicht zu. Soweit ein Unkenntlichmachen geheimer Inhaltsteile der Verwaltungsvorgänge denkbar wäre, ist dies zu tun nicht Aufgabe des Senats und erscheint der einsehbar bleibende Akteninhalt ohnehin nicht aussagekräftig.

Es kann offen bleiben, ob der Geheimnischarakter tragende Inhalt der streitbefangenen Verwaltungsvorgänge im vorliegenden Ausgangsrechtsstreit schon deshalb nicht entscheidungsrelevant ist, weil die Klage mangels Klagebefugnis keinen Erfolg haben könnte, so dass die Abwägung der widerstreitenden Interessen schon deshalb zu Lasten der Klägerin ausfallen müsste. Wie der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage im parallelen Verfahren 13 E 180/01 entschieden hat, sind Kunden des regulierten Unternehmens, wenn zwischen ihnen und dem Unternehmen ein Vertrag über den Zugang zur TAL bereits geschlossen ist, befugt, gegen die Entgeltfestsetzung zu klagen, weil diese eine unmittelbare privatrechtsgestaltende Wirkung hat. Diese Voraussetzugen sind hier nach Lage der Akten nicht gegeben. Aus einer ungewissen künftigen Rechtsverletzung kann eine Klagebefugnis nicht abgeleitet werden. Ob und in welchem Umfang § 24 TKG für Kunden und Wettbewerber des regulierten Unternehmens ein subjektiv-öffentliches Recht i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO begründet, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Nach Lage der Akten spricht allerdings viel dafür, dass die Klägerin durch die angefochtene Entgeltfestsetzung überhaupt nicht in eventuellen Schutzrechten aus § 24 TKG betroffen sein könnte. Denn für die Dauer der Gültigkeit der Entgelte war sie mangels Vertrages zwischen ihr und der Beigeladenen nicht Kunde bezüglich der mit dem umstrittenen Entgelt belegten Leistung "Mitbenutzung der TAL" und befand sich auch nicht als Betreiberin und Anbieterin einer TAL in einem Wettbewerb mit der Beigeladenen.

Jedenfalls aber fällt die Abwägung der widerstreitenden Interessen zugunsten des Geheimhaltungsinteresses aus. Hierbei ist von einem grundsätzlichen Prioritätsanspruch des aus Art. 14 Abs. 1 GG abgeleiteten Geheimhaltungsrechts des Inhabers, dem eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung der Behörde entspricht, auszugehen.

Dem gegenüber kommt dem Recht der Akteneinsicht begehrenden Partei auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG und auf gerichtliche Entscheidung ausschließlich auf der Grundlage von Tatsachen und Beweisergebnissen, zu denen sie sich äußern konnte, aus § 108 Abs. 1 VwGO als einfachgesetzliche Konkretisierung des Gehörsrechts kein stärkeres Gewicht zu. Die gegenüber stehenden Rechte sind zwar verfassungsrechtlich gleichrangig. Das Recht auf effektiven Rechtsschutz ist indes Einschränkungen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zugänglich, soweit ihm entgegen stehende Belange Beachtung verlangen. (vgl. BVerfG a.a.O. 124). Der Geheimnisschutz ist ein solcher Belang. Zum wesentlichen Inhalt des Rechts auf effektiven Rechtsschutz gehört, dass jedenfalls das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann (vgl. BVerfG a.a.O. 123), d.h. eine gerichtliche Rechtsprüfung unter voller Einbeziehung der der Behördenentscheidung zugrundeliegenden Verwaltungsvorgänge gewährleistet ist. Das ist bei einer "in camera"-Prüfung der Verwaltungsvorgänge durch den Spruchkörper der Fall. Das rechtliche Gehör - und damit auch das Recht aus § 108 Abs. 2 VwGO - kann aus hinreichend sachlichen Gründen eingeschränkt werden. Ein derartiger Grund liegt vor, weil der begrenzte Verzicht auf das o.g. Recht ausnahmsweise den Rechtsschutz des Einzelnen verbessert, indem er die Behörde zur eingeschränkten Präsentation der Verwaltungsvorgänge, d.h. ausschließlich für den Spruchkörper verpflichtet und letzterem den Weg in eine vollumfängliche Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unter Heranziehung der Vorgänge erst ermöglicht (vgl. BVerfG a.a.O. 129 u. 130).

Die Erfüllung im öffentlichen Interesse liegender überragend wichtiger Aufgaben durch die Verwaltung oder die Gerichte wird durch ein Geheimhalten von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen des regulierten Unternehmens vor den Wettbewerbern nicht negativ berührt. Ebenso wie im Verwaltungsverfahren die Regulierungsbehörde volle Einsicht in die geheimen Unterlagen des regulierten Unternehmens nimmt, hat auch das Gericht diese Möglichkeit "in camera". Die durch Einschränkung des grundsätzlich freien unternehmerischen Preisgestaltungsrechts für einen Marktbeherrscher im Markt der Telekommunikationsdienstleistungen den Wettbewerbern eingeräumten Interessen werden primär durch die Regulierungsbehörde beispielsweise durch ein gerichtsförmig ausgestaltetes Entgeltregulierungsverfahren wahrgenommen, was nachfolgend der Kontrolle durch die Verwaltunsgerichte unterliegt. Überdies haben die Wettbewerber zumindest die Möglichkeit, ihren Sachverstand im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung einzubringen. Dass ihnen ein effektiver Rechtsschutz ohne Kenntnis der den festgesetzten Entgelten zu Grunde liegenden Ansätze überhaupt nicht eröffnet oder das Gesetzesanliegen des Telekommunikationsgesetzes verfehlt würde, ist mithin nicht erkennbar. So gesehen erscheint es vor dem Hintergrund des Spannungsverhältnisses der aufgezeigten gleichrangigen Rechtspositionen nicht außer Verhältnis, wenn ausnahmsweise das Recht der einen Prozesspartei auf Einsicht in Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnisse enthaltende Verwaltungsvorgänge und damit zur eigenen Prüfung der Behördenentscheidung und zur Stellungnahme in voller Kenntnis des zu Grunde liegenden Sachverhalts zurücktritt.

Damit setzt sich der Senat auch nicht in Gegensatz zu dem einschlägigen Richtlinien-Recht. Zwar verweist das Verwaltungsgericht zutreffend auf Art. 7 Abs. 2 Satz 1 und 2 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997, ABL Nr. L 199/32, - ZusammenschaltungsRL - (RL). Danach unterliegen die Zusammenschaltungsentgelte den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung. Zugleich wird die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, der Organisation, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt, auferlegt. Auch wenn das Richtlinienrecht von den nationalen Gerichten bei der Auslegung ihres Rechts im Rahmen der gerichtlichen Zuständigkeiten zu berücksichtigen ist, hat dies auf das vorstehend entwickelte Ergebnis unter verschiedenen Gesichtspunkten keinen Einfluss. Zunächst ist der Regelungsbereich der ZusammenschaltungsRL das Verhältnis der Netzbetreiber, Wettbewerber und Regulierungsbehörde in Fragen der Zusammenschaltung. Hingegen ist das hier fragliche Recht des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens noch nicht harmonisiert. Auch eine Teilharmonisierung durch die ZusammenschaltungsRL ist nicht erkennbar. Im Übrigen kann aber auch der ZusammenschaltungsRL für das Zusammenschaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde ein in die Interessenabwägung einstellbarer, gegen den Mitgliedstaat gerichteter, uneingeschränkter Anspruch auf Einsichtnahme des Wettbewerbers in die Unterlagen des zusammenschaltenden Unternehmens - auch unter Berücksichtigung von Anhang V zu Art. 7 Abs. 5 - nicht entnommen werden. Art. 6 Buchstabe c) RL enthält selbst einen Schutz der Geschäftsgeheimnisse, indem er bestimmt, dass Zusammenschaltungsvereinbarungen den zuständigen nationalen Regulierungsbehörden übermittelt und interessierten Parteien auf Antrag gemäß Art. 14 Abs. 2 RL zugänglich gemacht werden, "und zwar mit Ausnahme der Bestimmungen, die die Geschäftsstrategie der Parteien betreffen". In diesem Zusammenhang heißt es weiter: "Die nationale Regulierungsbehörde bestimmt, welche Teile die Geschäftsstrategie der Parteien betreffen." Hierauf nimmt Art. 7 Abs. 2 durch die Verwendung des in Art. 6 RL u.a. beschriebenen Begriffs der Transparenz Bezug. Zudem fehlt den genannten Regelungen die für die Begründung eines Direktanspruchs im Wege unmittelbarer Richtlinienwirkung wegen Umsetzungsmangels notwendige Unbedingtheit und hinreichende Genauigkeit. Der Begriff der Transparenz der Zusammenschaltungsentgelte ist inhaltlich weit gefasst und kann beispielsweise Durchschaubarkeit der Entgeltstruktur und der erfassten Leistungen oder Kostenelemente wie auch die Nachvollziehbarkeit des Zustandekommens des einzelnen Entgelts bis ins letzte Detail bedeuten. Andererseits spricht der Begriff Kostenrechnungssystem - eine zu veröffentlichende "Information" (Anhang V Satz 2) - und die Angabe der Elemente einer solchen Information in Anhang V Satz 4 dafür, dass mit Kostenrechnungssystemen nur Beschreibungen einer Methodik gemeint sind, nicht aber die konkreten Berechnungen einzelner Entgelte. Der Auftrag zur Veröffentlichung solcher Systeme ist gerichtet an die jeweilige nationale Regulierungsbehörde; mit der Angabe des Motivs hierfür, nämlich damit sich andere Marktteilnehmer von der Korrektheit und Ordnungsgemäßheit der Entgelte überzeugen können - was im Übrigen auch mittelbar durch Zwischenschaltung der Gerichte erreicht werden kann -, ist noch kein von der Richtlinie klar bestimmtes und bedingungsloses Recht des Wettbewerbers auf Kenntnisnahme des Zustandekommens des einzelnen Entgelts im Detail, beispielsweise durch Einsicht in die Kostenrechnungsunterlagen des regulierten Unternehmens formuliert. Schließlich scheitert eine Direktwirkung der Richtlinie daran, dass damit zugleich eine Belastung für das zusammenschaltende Unternehmen verbunden wäre und eine Direktwirkung - auch im vorliegenden Dreiecksverhältnis zwischen Wettbewerber, Regulierungsbehörde und reguliertem Unternehmen - nur zu Gunsten eines Marktbürgers in Betracht kommt. Das gilt jedenfalls hier, wo den Dritten nicht nur ein Reflex trifft, sondern mit der Begünstigung der Kläger ein Grundrechtseingriff bei der Beigeladenen verbunden wäre. Soweit die vor dem Telekommunikationsgesetz ergangene und in nationales Recht umgesetzte Richtlinie des Rates vom 28. Juni 1990 über die Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) 90/387/EWG, ABl. Nr. L 192/1 in Art. 3 Abs. 1 verlangt, dass die ONP- Bedingungen dem Grundsatz der Transparenz entsprechen müssen, enthalten auch sie lediglich eine allgemeine Forderung an die Mitgliedstaaten und kein Recht des einzelnen Wettbewerbers auf konkrete Überprüfungsmaßnahmen durch ihn selbst. Dem Gemeinschaftsrecht lässt sich daher eine grundsätzlich geringere Schutzwürdigkeit von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen des regulierten Unternehmens nicht entnehmen.

Erwägungen aus dem beamtenrechtlichen Konkurrentenrechtsstreit sind auf den anders gelagerten Interessenkonflikt im vorliegenden Ausgangsverfahren übertragbar. Mit der dem jeweiligen Bewerber freistehenden Bewerbung unterwirft sich dieser sinngemäß dem Verzicht auf Geheimhaltungsschutz bezüglich seiner Personalakten für den Fall eines Konkurrentenrechtsstreits, was u.a. seinen eigenen Interessen insoweit dient, als auch er im Streitfall aufgrund der Gegenseitigkeit des Verzichts die Personalakten des vorgezogenen Konkurrenten einsehen und die Rechtmäßigkeit der Auswahl überprüfen kann. Im vorliegenden Ausgangsstreit hat hingegen das regulierte Unternehmen keinen entsprechenden Verzicht erklärt und auch kein Recht auf Einsicht in Geheimnisse des Wettbewerbers enthaltende Verwaltungsvorgänge. Zudem verliert mit Kenntnis des Wettbewerbers von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen des regulierten Unternehmens dieses vermögenswerte "Gut" den Großteil seines Wertes, was in der Wirkung einer teilweisen Enteignung nahe kommt. Es ist den Materialien des Telekommunikationsgesetzes nicht zu entnehmen, dass die den Geheimnisschutz betreffende Eigentumsposition des regulierten Unternehmens gegenüber dem Gesetzesanliegen der Förderung des sektorspezifischen Wettbewerbs aufgegeben oder hintangestellt werden sollte. Derartiges wäre auch zur Erreichung des Gesetzesanliegens nicht erforderlich. Insoweit greifen auch die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Beschränkung der Betätigungsfreiheit und des Eigentumsgebrauchs des Unternehmens mit besonderer Marktmacht nicht. Weil die Offenlegung von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen nicht mehr die unternehmerische Betätigung und den Eigentumsgebrauch betrifft, sondern Eigentumsverlust mit beträchtlichem Schaden für das regulierte Unternehmen und eine gleichzeitige Förderung von dessen Konkurrenten darstellt, wozu auch das regulierte Unternehmen nicht verpflichtet ist. Übrigen lässt der bei Interpretation der Zusammenschaltungsrichtlinie als deren Rechtsgrundlage zu beachtende EWG-Vertrag die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten, das ist die Gesamtheit der mit dem Eigentum verbundenen Rechte und Pflichten, so auch diejenige nach dem Grundgesetz unberührt.

Soweit die Beklagte meint, einige Angaben in den Verwaltungsvorgängen hätten durch Zeitablauf an Aktualität verloren, so dass die Nachteile ihrer Offenlegung für das regulierte Unternehmen mit verringertem Gewicht in die Abwägung einzustellen seien, ist das dem Senat bei überschlägiger Betrachtung nicht erkennbar. Das gilt im Ergebnis auch für die Tatsache, dass die umstrittenen Entgelte zwischenzeitlich abgelaufen sind. Entgegen der Beklagten ist im vorliegenden Zwischenstreit nicht zu prüfen, ob es für die Klägerseite auf die Kenntnis vom WIK-Gutachten ankommt. Ist das nicht der Fall, kann ihm schon deshalb bei der Abwägung kein durchschlagendes Gewicht zukommen. Soweit, wie die Beklagte befürchtet, das klagende Unternehmen bei nur teilweiser Offenlegung der Beschlusskammerentscheidung nicht wisse, wogegen es sich im Einzelnen wehren soll, und das Gericht insoweit nur spekulieren könne, können auch diese vom VwGO-Gesetzgeber für den Fall überwiegender Geheimhaltungsinteressen gesehehen und in Kauf genommenen Schwierigkeiten nicht für eine Offenlegung streiten, weil das Gericht im Rahmen seiner Amtsermittlung und umfassenden Rechtmäßigkeitsprüfung alle in Betracht kommenden Verletzungen von Rechten der klagenden Partei zu berücksichtigen hat.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 04.07.2001
Az: 13 E 189/01