Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 28. August 2012
Aktenzeichen: 6 U 167/11

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 28.08.2012, Az.: 6 U 167/11)

1. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Rundschreiben eines Rechtsanwalts an möglicherweise geschädigte Anleger als offene oder verdeckte Werbung um Mandate einzustufen ist (Hauptsache zum Beschluss vom 6.12.2010 - 6 W 139/10).

2. Außerhalb des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz kann bei Wettbewerbsverstößen der verletzte Mitarbeiter grundsätzlich nicht die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen; ein auf die Mitteilung dieses Verletzergewinns gerichteter (unselbständiger) Auskunftsanspruch besteht daher nicht.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19.7.2011 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.

Den Beklagten wird untersagt, bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt jedoch höchstens zwei Jahre, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,

Anleger der X, die nicht zu ihren Mandanten gehören, wie folgt anzuschreiben:

Über 40 Risiken werden in dem Fondsprospekt genannt. Darunter das Totalverlustrisiko sowie das Risiko der persönlichen Haftung mit Ihrem Privatvermögen. Mit anderen Worten: nicht nur das eingezahlte Geld kann verloren gehen. Darüber hinaus sind sie unter Umständen zu weiteren Zahlungen verpflichtet, wenn die Gesellschaft Schulden hat.

und folgende Empfehlungen abzugeben

1. Rechts- und formwirksame Kündigung, Anfechtung und Widerruf der Beitrittserklärung mit ausführlicher rechtlicher Begründung gegenüber der Gesellschaft.

2. Ggf. sofortige Aufnahme von Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel des Ausstiegs aus der Gesellschaft.

3. Stellung von Schadensersatzansprüchen gegenüber den Verantwortlichen.

wie geschehen im Schreiben vom 20. 7. 2010 (Anlage zum Protokoll der Senatsverhandlung, Bl. 223 € 225 d. A.).

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 2/7 und die Beklagten als Gesamtschuldner 5/7 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 55.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils von den Beklagten vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Der Streitwert wird für die erste wie für die zweite Instanz mit jeweils 70.000,-- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien sind als Anwälte bundesweit im Bereich des Banken- und Kapitalmarktrechts tätig. Die Klägerin, eine eingetragene Partnerschaft, vertritt zahlreiche Anleger des sog. X.

Die Beklagten haben am 20. Juli 2010 aus der Gesellschafterliste ersichtliche Anleger dieses Fonds mit dem hier streitgegenständlichen Schreiben kontaktiert. In diesem Schreiben stellen sie sich als im Anlegerschutz tätige Kanzlei vor, die bereits Anleger dieses Fonds vertritt. Sie kündigen an, unter Ziffer A) des Schreibens wichtige Informationen über den Fonds zu vermitteln und bitten unter Ziffer B) des Schreibens um Informationen mit dem Ziel, für ihre eigenen Mandanten den sofortigen Ausstieg aus der Gesellschaft zu erreichen und Schadensersatz von den Vertriebsverantwortlichen, Initiatoren usw. zu fordern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtungen des o. g. Schreibens und des Fragebogens (Anlage zum Protokoll der Senatsverhandlung, Bl. 223 - 225 d. A.) verwiesen.

In einem vor dem Landgericht Frankfurt am Main geführten Eilverfahren (2-3 O 392/10 - im Folgenden: Beiakte) hat die Klägerin dieses Schreiben als unzulässige Werbung um Anwaltsmandate angegriffen. Die Beklagten haben sich damit verteidigt, dass sie Informationen für die eigenen Mandanten beschaffen wollten und bestenfalls Werbung um Mandanten, keinesfalls aber Werbung um Einzelmandate betrieben hätten. Durch Senatsbeschluss vom 6. Dezember 2010 (6 W 139/10) ist in das von den Klägern begehrte Verbot ausgesprochen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf diese Entscheidung und deren Begründung verwiesen (Bl. 156-160 der Beiakte).

Im Hauptsacheverfahren verlangt die Klägerin neben einem Verbot der beanstandeten Werbung in der ersten Stufe Auskunft über die durch das Schreiben erhaltenen Mandate und die daraus gezogenen Umsätze, in der zweiten Stufe will sie die dabei erzielten Gewinne von den Beklagten herausverlangen. Die Parteien haben ihr Vorbringen aus dem Eilverfahren wiederholt und vertieft.

Die Beklagten haben ergänzend eingewandt, dass der Auskunftsantrag zu unbestimmt sei und dass ein in der zweiten Stufe geltend gemachter Gewinnherausgabeanspruch nicht substantiiert dargelegt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main verwiesen (Bl. 62-67 d.A.).

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Ziel unter Vertiefung ihres bisherigen Vortrages weiter.

Die Klägerin beantragt,

1. wie erkannt.2. die Beklagten zu verurteilen, in der ersten Stufe über die durch das Schreiben vom 20. Juli 2010 erhaltenen Mandate in anonymisierter Form und über die und daraus gezogenen Umsätze Auskunft zu erteilen,

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagten weisen darauf hin, dass die Klägerin selbst in wettbewerbswidriger Weise um Anleger werbe. Dies sei Gegenstand eines beim Landgericht Frankfurt am Main anhängigen Verfahrens (2 - 3 O 253/12). Die Klägerin vertrete in anderen Rechtsstreitigkeiten auch die zum Vertrieb des o. g. Fonds eingeschalteten Organisationen und deren Verantwortliche. Das hiesige Verfahren sei rechtsmissbräuchlich, da sich die Klägerin selbst nicht an die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben halte und eine Inanspruchnahme der Fondsvertreiber verhindern wolle.

II.

Das Rechtsmittel der Kläger ist teilweise begründet, denn der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten zu. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Da schon jetzt feststeht, dass der von der Klägerin in der zweiten Stufe angestrebte Gewinnherausgabeanspruch unbegründet ist, war sowohl über den Auskunftsantrag als auch über den in der zweiten Stufe geltend gemachten Zahlungsantrag zu entscheiden und beide Klageanträge durch Urteil abzuweisen. Dazu im Einzelnen:

1.

Die Klägerin kann von den Beklagten Unterlassung der im Urteilstenor dargelegten Werbeaussagen, wie sie im Kontext des Schreibens vom 20.7.2010 abgegeben worden sind, verlangen (§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3,4 Nr. 11 UWG, § 43 b BRAO). Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, denn sie bemühen sich beide um Mandate von Kapitalanlegern des oben genannten Fonds. Die Beklagten betreiben in dem streitgegenständlichen Schreiben Werbung für sich, denn es ist zumindest auch darauf angelegt, Anleger dafür zu gewinnen, die Leistungen ihrer Kanzlei in Anspruch zu nehmen. Der vordergründige Anlass, Informationen für die eigenen Mandanten zu beschaffen, steht nicht entgegen.

Das Anschreiben vom 20. Juli 2010 ist eine auf die Erteilung eines Auftrages im Einzelfall gerichtete und damit gem. § 43 b BRAO unzulässige Werbung. Diese Vorschrift, die Kriterien für das Werbeverhalten der Anwaltschaft festlegt, ist eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.

Die Werbung um ein Mandat im Einzelfall muss von der Werbung um Mandanten abgegrenzt werden. Mandatsbezogene Werbung liegt nur dann vor, wenn die Maßnahme unmittelbar darauf gerichtet ist, in einem konkreten Einzelfall beauftragt zu werden (BGH GRUR 2002, 84, 86 - Anwaltswerbung II, bei juris Tz. 36). Dies wird dann angenommen, wenn ein möglicher Mandant in einer bestimmten Angelegenheit der Beratung oder der Vertretung bedarf und der Anwalt dies weiß und zum Anlass seiner Werbung nimmt (Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., Rn 11.96 zu § 4 UWG m. w. N.).

Dass bei den von den Beklagten angeschriebenen Anlegern konkreter Bedarf für eine anwaltliche Beratung und Vertretung bestand, ergibt sich bereits aus dem Anlass und dem Inhalt ihres eigenen Schreibens. Wenn die Beklagten dort darlegen, dass sie für ihre eigenen bisherigen Mandanten den sofortigen Ausstieg aus der Gesellschaft herbeiführen wollen und im Anschluss daran die schwerwiegenden Risiken einer unternehmerischen Beteiligung bis hin zur persönlichen Haftung für Gesellschaftsschulden wiedergeben, so wird ersichtlich, dass sämtliche Anleger des Fonds angesichts der angespannten Vermögenslage der Gesellschaft umfassenden rechtlichen Beistand benötigten. Die Klägerin hatte die Vermögenslage des Fonds schon im Eilverfahren durch Vorlage der Vermögensaufstellung zum 31. 12. 2008 verdeutlicht (Bl. 26 der Beiakte). Zu diesem Stichtag waren 89 % der eingezahlten Gelder bereits verloren und es war absehbar, dass der Rest für die Geschäftsführung und die Prozesskosten verwendet werden musste. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass sich die Vermögenslage bis zur Versendung des streitbefangenen Schreibens im Juli 2010 nicht verbessert hatte, was den Hintergrund des Schreibens und den Handlungsbedarf der Anleger ohne weiteres erklärt. Es geht hier also nicht um die Frage, ob bei den Anlegern des Fonds erst durch das Schreiben der Beklagten Beratungsbedarf entstanden ist (anders als in dem der Entscheidung BGH WRP 2002, 71 - Anwaltsrundschreiben zugrundeliegenden Sachverhalt) sondern vielmehr um die Frage, ob die Beklagten diesen Bedarf aufgegriffen und zur Mandatswerbung ausgenutzt haben.

Das offene Werben um die Erteilung eines Mandates im Einzelfall wird grundsätzlich als unzulässig angesehen (BGH GRUR 2002, 84 - Anwaltswerbung II, Tz 36, 37; Kleine-Cosack AnwBl. 2004, 153, 155). Es ist dann anzunehmen, wenn der Anwalt den Umworbenen unmittelbar anspricht, ihn im Hinblick auf den eben dargestellten Beratungs- oder Vertretungsbedarf anwaltlich zu beauftragen (instruktiv dazu: KG NJW 2001, 3132).

Hier weisen die Beklagten die Anleger des X unter Ziffer A. auf die mit diesem Fonds verbundenen Risiken hin und sprechen unter Ziffer B. konkrete Empfehlungen für das weitere Vorgehen, nämlich €Kündigung, Anfechtung und Widerruf der Beitrittserklärung mit ausführlicher rechtlicher Begründung€ ggf. €sofortige Aufnahme von Vergleichsverhandlungen€ sowie die €Stellung von Schadensersatzansprüchen gegenüber den Verantwortlichen€ aus. Es ergibt sich bei verständiger Würdigung ohne weiteres aus dem Zusammenhang dieses Schreibens, dass sich die Beklagten den Empfängern des Schreibens für diese anwaltlichen Leistungen anbieten, zumal sie in der Einleitung ihres Schreibens schon ihre bisherige Tätigkeit für andere Anleger dargelegt hatten. Dass die Adressaten des Schreibens nicht ausdrücklich auf eine Mandatserteilung angesprochen und dass die Beklagten ihrem Schreiben auch keine Vollmacht bzw. ein Auftragsformular beigelegt haben, steht unter diesen Umständen einer offenen Mandatswerbung nicht zwingend entgegen.

Letztendlich kann es aber offen bleiben, ob man in dem Rundschreiben eine €offene€ Werbung um Mandate sieht. Auch die an sich zulässige Werbung um Mandanten kann sich nämlich im Einzelfall als unzulässige €versteckte€ Werbung um Mandate darstellen, wenn der Umworbene in einem konkreten Einzelfall der Beratung oder Vertretung bedarf und der Werbende dies in Kenntnis der Umstände zum Gegenstand für seine Werbung nimmt. Mit Rücksicht auf den Schutzzweck des § 43b BRAO muss allerdings hinzukommen, dass der Rechtsanwalt in einer oft als aufdringlich empfundenen Weise auszunutzen versucht, dass sich der Umworbene beispielsweise in einer Lage befindet, in der er auf Hilfe angewiesen ist und sich möglicherweise nicht frei für einen Anwalt entscheiden kann (vgl. BGH GRUR 2002, 84, 86,- Anwaltswerbung II, Tz. 37 bei juris; Köhler/Bornkamm a.a.O. vgl. auch Hartung- v. Lewinski, BRAO, 5. Aufl., Rn 12 zu § 43b BRAO m. w. N.).

Die Grenzziehung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei auch die Intensität der Einflussnahme von Bedeutung sein kann (OLG Naumburg WRP 2007, 1502, 1503; Feuerich-Böhnlein, BRAO, 8. Aufl., Rn 31 zu § 43b BRAO; Köhler/Bornkamm a.a.O., jeweils m. w. N.). Eine unzulässige Mandatswerbung ist beispielsweise in einem Fall angenommen worden, in dem ein Anwalt ein Rundschreiben an Fonds-Kommanditisten versandt worden ist, von denen er wusste, dass sie bereits zum Teil vom Insolvenzverwalter des Fonds zur Rückzahlung von Ausschüttungen aufgefordert worden waren, womit er in unlauterer Weise die dort entstandene Zwangssituation ausgenutzt hat (OLG München GRUR-RR 2012, 163). In gleicher Weise hat das Oberlandesgericht Hamburg ein anwaltliches Rundschreiben an Kapitalanleger behandelt, in dem ihnen mitgeteilt wird, dass ihnen durch ihre Beteiligung bereits ein Schaden entstanden ist, sich das Risiko fortlaufend erhöht, wegen drohender Verjährung sofortiges Handeln geboten ist und in dem um Rücksendung verschiedener Unterlagen, z. B. einer Prozessvollmacht gebeten worden ist (OLG Hamburg NJW 2005, 2783).

Auch wenn hier von den Adressaten des Schreibens nicht direkt die Erteilung einer Vollmacht erbeten wird, so führt eine Gesamtwürdigung ihres Schreibens zu einer vergleichbaren Lage, die dem Schutzzweck des § 43b BRAO zuwiderläuft:

Das in der Einleitung vorgegebene Ziel der Beklagten, für ihre bisherigen Mandanten den sofortigen Ausstieg aus der Gesellschaft zu erreichen und Schadensersatz von den Vertriebsverantwortlichen zu fordern, verdeutlichen die Beklagten mit ihren allgemeinen Informationen über die Risiken dieser Kapitalanlage. Diese gedrängte Darstellung fokussiert auf das Totalverlustrisiko sowie das Risiko der persönlichen Haftung mit dem Privatvermögen, was in dem Folgesatz in allgemeinverständlicher Sprache wiederholt wird. Diese Informationen schließen mit der provokanten Frage: €War Ihnen dies bekannt€€. Im Weiteren werden die Empfehlungen der Beklagten dargestellt, wie u. a. €rechts- und formwirksame Kündigung, Anfechtung und Widerruf der Beitrittserklärung mit ausführlicher rechtlicher Begründung, ggf. sofortige Aufnahme von Vergleichsverhandlungen€.

Ein verständiger und situationsadäquat aufmerksamer Leser dieses Schreibens muss den Eindruck gewinnen, dass auch in seinem Fall bereits ein erheblicher Schaden entstanden ist, der sich bald erheblich erhöhen wird, wenn er nicht den bereits von anderen Anlegern beschrittenen Weg einschlägt und umgehend anwaltliche Hilfe in Anspruch nimmt, wofür sich die Beklagten anbieten. Der Anleger wird durch die bewusste Verknappung der Informationen und die nur sehr eingeschränkt aussagekräftige Darstellung seiner eigenen Situation €wachgerüttelt€ und es werden Ängste geweckt und geschürt, so dass er keine Alternative sehen wird, als die die von den Beklagten angebotenen Lösungen zu wählen, um rechtzeitig zu retten, was von dem angelegten Geld noch zu retten ist und um eine Haftung mit seinem übrigen Privatvermögen zu verhindern. Dies gilt umso mehr in den von den Beklagten angesprochenen Fällen, bei denen die Anleger von der Vertriebsorganisation mangelhaft über die Risiken ihrer unternehmerischen Beteiligung unterrichtet worden sind bzw. in denen sie sich diese Risiken nicht durch Studium des Verkaufsprospekts vor Augen geführt hatten.

Damit überschreitet das Rundschreiben wegen seiner Diktion und seiner inhaltlichen Gestaltung den zulässigen Rahmen, denn das dort entworfene Szenario ist in nicht mehr hinnehmbarer Weise auf die Erteilung eines Mandats in einem konkreten Einzelfall gerichtet. Dem steht auch nicht entgegen, dass den Anlegern mitgeteilt wird, sie mögen dieses Schreiben - sofern sie bereits anwaltlich vertreten sind - ihrem Rechtsanwalt übergeben. Zum einen kann nicht angenommen werden, dass sämtliche Adressaten des Rundschreibens bereits anwaltlich vertreten waren. Zum anderen schlagen die Beklagten auch ein bestimmtes Vorgehen vor, so dass ein Wechsel der Strategie und des Anwalts nahegelegt wird.

Es kann aus den dargelegten Gründen offen bleiben, ob § 43b BRAO ein konkretes Gefährdungsdelikt darstellt (vgl. dazu KG GRUR-RR 2010, 437). Der Schutzbereich dieser Norm ist hier tangiert, weil die Wahlfreiheit des potentiellen Mandanten, der bei der Mandatserteilung nicht bedrängt oder überrumpelt werden soll, durch die Ausgestaltung des Schreibens beeinträchtigt wird.

Zu dem schon im Eilverfahren vorgebrachten Einwand, auch die Klägerin betreibe wettbewerbswidrige Mandatswerbung (sog. €unclean-hands€ - Einwand) hat der Senat schon in der Eilentscheidung abschlägig Stellung genommen. Auf die dortigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die Kläger haben dargelegt, dass sie mit der Unterlassungsklage eigene wettbewerbliche Interessen verfolgen (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Dass ihre Klage daneben wettbewerbswidrige Ziele - etwa eine Behinderung der Beklagten zum Schutz der Vertriebsorganisation - haben könnte und deshalb missbräuchlich i. S. des § 8 Abs. 4 UWG wäre, ist von den Beklagten vermutet, aber nicht hinreichend dargelegt worden.

2.

Der (unselbständige) Auskunftsantrag ist nicht begründet. Die begehrte Auskunft über die mit dem Schreiben erzielten Mandate und Umsätze soll einen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns vorbereiten. Eine Rechtsgrundlage für diesen Anspruch gibt es aber nicht.

Nach § 249 BGB kann der Mitbewerber vom Verletzer grundsätzlich Herstellung des Zustands verlangen, der bestehen würde, wenn die schädigende Handlung nicht eingetreten wäre. Dies bedeutet, dass der sich der Schaden bei der Verletzung wettbewerbsrechtlicher Normen grundsätzlich konkret an dem beim Verletzten entgangenen Gewinn orientiert (Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rn 1.35 zu § 9 UWG).

Die sog. dreifache Schadensberechnung, bei der neben dem konkreten Vermögensschaden auch die Kompensation durch Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr oder durch Herausgabe des Verletzergewinns möglich ist, wird nur für Rechte des geistigen Eigentums, bei Persönlichkeits- oder Namensrechtsverletzungen, im Bereich des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bzw. bei Verletzung von Betriebsgeheimnissen anerkannt. Für andere wettbewerbsrechtliche Ansprüche wird diese Art der Schadensberechnung dagegen abgelehnt, weil dem Verletzten in diesen anderen Fällen keine eingriffsfähige Rechtsposition zukommt (Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn 1.36b zu § 9 UWG).

Die Beklagten haben bereits in der Klageerwiderung einen Anspruch der Kläger auf Herausgabe des Verletzergewinns zurückgewiesen und ausgeführt, dass insoweit hinreichende Darlegungen fehlen. Dem ist die Klägerin nicht in substantiierter Weise entgegengetreten.

Der Senat hat der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nochmals verdeutlicht, dass ein Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nicht besteht und das deshalb ein hierauf bezogener Auskunftsantrag keinen Erfolg haben kann. Die Klägerin hat aber auch auf diesen Hinweis nicht reagiert. Sie hat nicht zu erkennen gegeben, dass sie in der zweiten Stufe von ihrem Leistungsantrag auf Herausgabe des Verletzergewinns abrücken will und dass die begehrte Auskunft zumindest auch eine Klage auf Ersatz des ihr entgangenen Gewinns vorbereiten soll.

Damit steht aber schon jetzt fest, dass die begehrte Leistung von der Klägerin nicht verlangt werden kann und dass der hierauf bezogene unselbständige Auskunftsanspruch unbegründet ist. In einem solchen Fall wäre die Entscheidung in verschiedenen Stufen unnötige Förmelei und es kann nicht nur ein Teilurteil sondern vielmehr ein die Stufenklage abweisendes Endurteil ergehen, das auch den der Auskunft nachfolgende Antrag umfasst (vgl. BGH NJW 2002, 1042; Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., Rn 9 zu § 254 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt § 708 Nr. 10 ZPO. Die Schuldnerschutzanordnungen ergeben sich aus § 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht vielmehr auf einer einzelfallbezogenen Bewertung des streitgegenständlichen Schreibens nach den Vorgaben, die der Bundesgerichtshof in der Leitentscheidung €Anwaltswerbung II€ (GRUR 2002, 84 ff.) aufgestellt hat.

Der Streitwert für den Unterlassungsantrag ist mit 50.000 €, der Auskunftsantrag mit 5.000 € und der Antrag auf Herausgabe des Verletzergewinns ist mit 15.000 € bewertet worden. Dies kann vom Berufungsgericht für beide Instanzen festgelegt werden (vgl. § 63 Abs. 3 GKG).

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 28.08.2012
Az: 6 U 167/11