Oberlandesgericht München:
Urteil vom 26. November 2009
Aktenzeichen: 6 U 2279/08

(OLG München: Urteil v. 26.11.2009, Az.: 6 U 2279/08)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des LG München I vom 30.01.2008 (Az.: 1 HKO 13279/07) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 07.04.2008 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Das Landgericht hat dem beklagten Pharmaunternehmen verboten, Ärzten einen Wasserspender zum um 40 % verbilligten Vorzugspreis zur Verfügung zu stellen sowie ihnen zu ermöglichen, sich unentgeltlich durch Unternehmensberater zu Fragen des betriebswirtschaftlichen Praxismanagements, des medizinischen Konzepts sowie des Marketings und der Kommunikation beraten zu lassen. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass mit diesen Imagewerbemaßnahmen ein unangemessener unsachlicher Einfluss im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG auf die Ärzte ausgeübt werde. Daneben sei das Gebot an Pharmaunternehmen, auf mehr als geringwertige unentgeltliche Zuwendungen an Ärzte zu verzichten, Bestandteil der von den angesprochenen Verkehrskreisen anerkannten "anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel" im Sinne der Generalklausel nach Art. 5 UGP-Richtlinie und § 3 UWG, so dass sich ein Unterlassungsanspruch auch direkt aus §§ 8, 3 UWG ergebe.

Die Beklagte hat gegen das am 08.02.2008 zugestellte Urteil am 05.03.2008 Berufung eingelegt und diese am 30.05.2008 binnen verlängerter Frist begründet. Sie greift das Urteil voll umfänglich an.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird mit folgenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO):

Dem Kläger gehören mittlerweile nur noch 69 Pharmaunternehmen an, und zwar nahezu ausschließlich forschende Arzneimittelhersteller. Unter den Mitgliedern findet sich kein Generikahersteller. Der Kläger vertritt damit rund 7 % der auf den deutschen Markt tätigen ca. 1.100 Pharmaunternehmen. Diese sind für rund 64 % des Umsatzes der Pharmabranche verantwortlich.

Der seit dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfolgte Austritt von Mitgliedern, die dem BPI angehören, ist darauf zurückzuführen, dass dieser Verband nunmehr ebenfalls über eine Schiedsstelle verfügt, die die inhaltsidentischen Regelungen zu den Bestimmungen der §§ 20 und 21 des FSA-Kodex anwendet.

Die sachliche Ausstattung des Klägers hat sich nicht verändert. Das Beitragsaufkommen ist abgesehen von Umsatzschwankungen der einzelnen Mitgliedsunternehmen gleich geblieben. Das Personal wurde um eine Stelle aufgestockt.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klage habe bereits als unzulässig abgewiesen werden müssen, weil dem Kläger die Klagebefugnis fehle. Denn er verfüge weder über die erforderliche erhebliche Mitgliederzahl noch über eine ausreichende sachliche und personelle Ausstattung. Zudem sei sein Vorgehen von der eigenen Satzung nicht gedeckt.

Die Mitgliederstruktur des Klägers spiegele schon nicht den gesamten Arzneimittelmarkt in Deutschland wider. Soweit das Erstgericht das Erfordernis der erheblichen Zahl mit dem hohen Anteil der Mitgliedsunternehmen an dem auf dem deutschen Markt erzielten Umsatz begründet habe, genüge dies nicht. Denn es komme darauf an, ob die Mitglieder bezogen auf den maßgeblichen Markt als repräsentativ angesehen werden können, so dass ein missbräuchliches Vorgehen ausgeschlossen werden könne. Der Kläger erfülle beide Voraussetzungen nicht. Die geringe Zahl an Mitgliedern könne nicht durch eine große Marktmacht ausgeglichen werden. Die einseitige Mitgliederstruktur des Klägers zeige, dass er nicht die Interessen des gesamten Arzneimittelmarktes in Deutschland vertrete. Bei dieser Struktur sei auch offenkundig, dass die Gefahr der Verfolgung von Individualinteressen bestehe, wie sich gerade im Streitfall zeige, denn die möglichst weitgehende Einschränkung von Werbemöglichkeiten nütze vor allem den bereits auf dem Markt etablierten großen Unternehmen. Dementsprechend habe das Landgericht München II mit Urteil vom 10.01.2008 (Az.: 4 HKO 3709/07) einen Fall der Verfolgung von Partikularinteressen durch den Kläger festgestellt.

Zur sachlichen und personellen Ausstattung des Klägers habe das Erstgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen, nachdem es den Urteilstatbestand dahingehend berichtigt habe, dass der Vortrag zu Mietausgaben, Beitragseinnahmen und Einnahmen eines Beanstandungsverfahrens vom unstreitigen in den streitigen Abschnitt verschoben wurde.

Von der klägerischen Satzung sei sein Vorgehen deswegen nicht gedeckt, da deren § 2 Abs. 3 lediglich ein Vorgehen gegen Nichtmitglieder "bei Gesetzesverstößen" legitimiere. Um einen solchen Verstoß handle es sich hier jedoch nicht. Dies zeige sich bereits daran, dass der Kläger ausschließlich einen Verstoß gegen den FSA-Kodex geltend gemacht habe. Der Umweg über § 4 Nr. 11 UWG ändere daran nichts. Demnach sei die Vermutung der Verfolgung eines satzungsmäßigen Zwecks durch den Kläger widerlegt, so dass auch aus diesem Grund keine Klagebefugnis gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bestehe.

Die Klage sei auch unbegründet, da weder die Vermittlung der Anmietung eines Wasserspenders noch die Gewährung der Beratung unzulässig seien.

Das Erstgericht habe den Rechtsgrundsatz erfunden, dass auch im Rahmen der Unternehmens- bzw. Imagewerbung im Sinne des HWG nicht geringwertige Zuwendungen an Ärzte unzulässig seien und nicht nur eine unsachliche Beeinflussung gem. § 4 Nr. 1 UWG darstellten, sondern sogar Bestandteil der anständigen Gepflogenheiten in Handel und Gewerbe seien. Dieser vermeintliche Rechtsgrundsatz gehe aber schon deshalb ins Leere, da es in Bezug auf den Wasserspender an der Unentgeltlichkeit fehle, jedenfalls aber die Geringwertigkeitsgrenze nicht überschritten sei, und die Beratung als Produktwerbung nach § 7 HWG zulässig wäre, mithin im Rahmen der Imagewerbung nicht unlauter sein könne.

Entgegen der Annahme des Erstgerichts vermittele die Beklagte nicht einen vergünstigten Kauf des Wasserspenders sondern eine vergünstigte Anmietung für ein Jahr. Der Arzt erhalte hierbei zwar einen vergünstigten Mietpreis, er erbringe aber gleichzeitig eine Gegenleistung, aufgrund derer eine Unentgeltlichkeit ausscheide. Denn er müsse in Kauf nehmen, dass der Wasserspender mit dem Firmenlogo der Beklagten versehen ist und somit auch als ihr Werbeträger diene, so dass die Beklagte eine werbliche Präsenz im Wartezimmer des Arztes erhalte. Unzutreffend sei die Auffassung des Erstgerichts, dass der Aufdruck des Firmenlogos nichts an der Unentgeltlichkeit ändere. Soweit das Erstgericht ausgeführt habe, der Imagewert erfahre durch das Logo keine Beeinträchtigung, da das Gerät uneingeschränkt nutzbar sei und sich die Patienten keine weiteren Gedanken über dessen Wert machten, verkenne es, dass der Werbewert mit dem Logo für den Arzt gegenüber seinen Patienten erheblich gemindert werde. Ohne Logo rechne der Patient die zur Verfügungstellung dankbar allein dem Arzt zu, mit Logo richte er seine Dankbarkeit nicht allein auf den Arzt, sondern auch auf das werbende Unternehmen. Dass die Werbefläche nicht gegenüber dem Patienten sondern vorrangig gegenüber dem Arzt wirke, sei eine ebenfalls unzutreffende Annahme des Erstgerichts, denn solche Wasserspender stünden im Wartezimmer, in dem der Arzt so gut wie nie anzutreffen sei, wohl hingegen die für kurze oder lange Zeit wartenden Patienten.

Schließlich sei auch die Auffassung des Erstgerichts unzutreffend, dass der "gedachte Vertrag" über die Einräumung von Werbeflächen in der Praxis gegen § 34 Abs. 3 und 5 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns verstoße. Die Aufstellung sei weder als Werbevertrag für Arzneimittel bzw. zur Werbung bestimmtes Gutachten (§ 34 Abs. 3 BO) noch als eine Zuweisung an bestimmte "Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen" (§ 34 Abs. 5 BO) zu qualifizieren.

Wenn man trotz allem die Unentgeltlichkeit verneine, handele es sich allenfalls um eine geringwertige Zuwendung.

Bereits der Ausgangspunkt des Erstgerichts sei unzutreffend, da es nicht um den Kauf, sondern die Anmietung des Wasserspenders für ein Jahr gehe. Das in dem streitgegenständlichen Angebot enthaltene Modell "Light CC" sei identisch mit dem Modell "P1000", das von der Firma N. inkl. Wartungsentgelt für einen Mietpreis ab EUR 0,33 pro Tag angeboten werde. Dies entspreche einer Miete von 120,45 EUR pro Jahr, so dass sich die 40 %ige Ersparnis auf EUR 48,18 pro Jahr belaufe, ein Betrag unterhalb der als allgemein anerkannt anzusehenden Geringwertigkeitsgrenze von ca. 50 EUR. Eine Grenze von lediglich 5 EUR im Geltungsbereich des FSA-Kodex sei gerade nicht allgemein geltend. Die Geringwertigkeitsgrenze des § 7 HWG sei unerheblich, weil nur für Produktwerbung relevant.

Da der Antrag des Klägers nicht auf ein Verbot der Werbung gem. Anlage K10 gerichtet sei, sondern darauf, dass die Beklagte es unterlässt, einen Wasserspender "zur Verfügung zu stellen", müsse er einen käuflichen Erwerb darlegen und beweisen, wenn er hieraus Folgerungen auf den Wert der Zuwendungen ziehen wolle.

Die Vermittlung einer Beratung stelle zwar eine Zuwendung dar, die aber sogar im Rahmen einer Produktwerbung gem. § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG zulässig wäre, so dass die vom Erstgericht angenommene Unzulässigkeit im Rahmen einer Imagewerbung erst Recht ausscheide.

Bei der streitgegenständlichen Beratung handele es sich um die "Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen" im Sinne der vorgenannten Vorschrift. Soweit das Erstgericht die Auffassung vertrete, dass sich dieser Passus auf den Zuwendungsgeber selbst beziehe, nicht aber auf Dritte wie eine Unternehmensberatung, gebe dies weder der Wortlaut der Vorschrift noch die hierzu ergangene Rechtsprechung her. Auch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu verhindern, könne es keinen Unterschied machen, ob der Zuwendungsgeber seinen Rat oder seine Auskunft durch Beauftragung eines bei ihm angestellten Mitarbeiters oder einen selbständigen Dritten erteile.

Unzutreffend sei die Auffassung des Erstgerichts, § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG gelte nur für Auskünfte, die im Zusammenhang mit den angebotenen Heilmitteln stünden. Zwar beziehe sich das HWG nur auf produktbezogene Werbung. Aus der Zulässigkeit in diesem Rahmen könne aber gerade nicht der Schluss gezogen werden, dass ein nicht produktbezogener Rat bzw. Auskunft unzulässig sei. Vielmehr sei ein solcher erst Recht zulässig. Dementsprechend seien nach einer Entscheidung des Klägers (Anl. K19, Seite 6, letzter Absatz) die Ausnahmen des § 7 HWG "sinngemäß auf nicht produktbezogene Werbung zu übertragen".

Unzutreffend sei der vom Erstgericht statuierte Grundsatz, dass auch im Rahmen der Imagewerbung jede im Sinne des HWG nicht geringwertige Zuwendung an Ärzte unzulässig sei.

Der Umstand, dass der Gesetzgeber es unterlassen habe, eine dem § 7 HWG entsprechende Verbotsvorschrift auch für den Bereich der Imagewerbung zu erfassen, stehe der Annahme des Erstgerichts entgegen, dass eine generelle Gefahr einer Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der Ärzte durch den Empfang von Zuwendungen bestehe. Vielmehr müsse bei der Imagewerbung Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung die grundsätzliche Zulässigkeit von Werbegeschenken sein.

Soweit das Erstgericht darauf abstelle, dass Zuwendungen geeignet seien, die uneingeschränkte Orientierung des Arztes am Wohl seiner Patienten in Frage zu stellen, taugten die dazu angeführten Faktoren des besonderen Vertrauensverhältnisses, der erheblichen Entscheidungs- und Einflusskompetenz des Arztes bei der Wahl der Therapie und der fehlenden Kostensensibilität des Patienten nicht, um ein generelles Verbot nicht geringwertiger Zuwendungen zu begründen. Der Gesetzgeber habe gerade im Bereich der Heilmittelproduktwerbung eigenständiges Recht geschaffen. Den vom Erstgericht dargestellten besonderen Faktoren im Gesundheitswesen habe der Gesetzgeber vor allem dadurch Rechnung getragen, dass er mit dem HWG die Werbemöglichkeiten massiver eingeschränkt habe, als in jedem anderen Wirtschaftszweig. Im Bereich der Imagewerbung habe er nicht jedwede, die Geringwertigkeitsgrenze überschreitende Zuwendung verboten, sondern davon abgesehen eine § 7 HWG entsprechende Verbotsvorschrift zu erlassen, woraus folge, dass der Gesetzgeber die Befürchtungen des Erstgerichts in der Weise gerade nicht geteilt habe. Hinzu komme, dass Ärzte nicht ohne Blick auf die Kosten verschreiben könnten, was sie wollten. Die Wirtschaftlichkeit der Verordnungen werde im Rahmen sogenannter Wirtschaftlichkeitsprüfungen (§ 106 SGB V) überprüft, im Falle der Unwirtschaftlichkeit drohten Regresse.

Es bleibe somit kein Argument übrig, weshalb auch im Rahmen der Imagewerbung jede im Sinne des HWG nicht geringwertige Zuwendung eine unzulässige unsachliche Einflussnahme gem. § 4 Nr. 1 UWG darstellen solle. Auch der FSA-Kodex des Klägers bestätige die Zulässigkeit nicht geringwertiger Zuwendungen im Rahmen der Imagewerbung. So gehe § 21 Abs. 2 FSA-Kodex (Anlage K6) von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Werbegeschenken im Rahmen der Imagewerbung aus, weil nach dieser Vorschrift zulässige Geschenke existierten, wenn sie zu besonderen Anlässen gewährt werden, wobei die Grenzen des § 21 Abs. 1 FSA-Kodex bzw. des § 7 Abs. 1 HWG überschritten werden dürften. Hinzu komme, dass auch § 20 FSA-Kodex erlaube, Ärzte zu wissenschaftlichen Veranstaltungen im In- und sogar im Ausland einzuladen und dabei weiter über das Maß des § 7 Abs. 1 HWG hinausgehende Zuwendungen zu gewähren, wie etwa die Erstattung der Teilnahmegebühren, die Übernahme von Reise- und Übernachtungskosten, eine Bewirtung etc.; wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 18.09.2009, Ziffer II, 2. b) Bezug genommen.

Da der FSA-Kodex auch nach eigener Ansicht des Klägers bewusst strenger als das Wettbewerbsrecht sei (Entscheidung des Spruchkörpers 2. Instanz vom 10.10.2008), könne die Beklagte als Nichtmitglied ihm nicht unterworfen werden.

Das vom Erstgericht im Rahmen der ständigen Gepflogenheiten in Handel und Gewerbe nach Art. 5 UGP-Richtlinie vermutete "Gebot an Pharmaunternehmen auf € mehr als geringwertige € unentgeltliche Zuwendungen an Ärzte zu verzichten" existiere nicht. Das Erstgericht habe es auf Normen gestützt, die dieses Gebot nicht hergäben:

Auf § 21 Abs. 2 FSA-Kodex könne das Gebot aus den oben bereits erwähnten Gründen nicht gestützt werden, entsprechendes gelte für Ziffer 7.2 der Verhaltensempfehlungen (Anlage K20).

Entgegen der Auffassung des Erstgerichts seien Wasserspender und Beratung weder nach § 21 Abs. 2 FSA-Kodex noch nach Ziffer 7.1 der Verhaltensempfehlungen (Anlage K20) unzulässig. Hinsichtlich des Wasserspenders fehle es bereits an der Unentgeltlichkeit, außerdem sei die Geringwertigkeitsgrenze nicht überschritten. Bei der Beratung handele es sich um eine berufsbezogene Fortbildungsveranstaltung gem. § 20 Abs. 1 FSA-Kodex bzw. Ziffer 6.1 der Verhaltensempfehlungen. Außerdem finde die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG auch im Rahmen des § 21 Abs. 2 FSA-Kodex Anwendung. Soweit das Erstgericht auf das Erfordernis des "wissenschaftlichen Charakters" einer solchen Veranstaltung abstelle, sei auf das Urteil des Landgerichts München II vom 10.01.2008 zu verweisen, wonach es bei einem solchen Verständnis den nicht forschenden Arzneimittelunternehmern verwehrt wäre, Imagewerbung zu betreiben, die über die Überlassung von Werbeträgern wie Kugelschreiber hinausginge.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichts verstoße die Annahme der streitgegenständlichen Zuwendungen auch nicht gegen § 33 Abs. 2 der Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte. Beim Wasserspender handle es sich mangels Unentgeltlichkeit nicht um eine Werbegabe. Außerdem sei die Geringwertigkeitsgrenze im Sinne der Vorschrift, die bei ca. 50 EUR anzusiedeln sei, nicht überschritten. Die für die Beratung einschlägige Zulässigkeit nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG gelte auch im Rahmen des § 33 Abs. 2 der BO, da diese Vorschrift im Zusammenhang mit § 7 HWG zu lesen sei.

Unzulässigerweise habe das Erstgericht die Entscheidung auf § 4 Nr. 1 UWG gestützt. Hierbei handle es sich um einen anderen Streitgegenstand als den von der Klägerin ausschließlich geltend gemachten Verstoß gegen den FSA-Kodex. Mangels entsprechenden Sachvortrags der Klagepartei habe das Erstgericht die für § 4 Nr. 1 UWG notwendigen Feststellungen nicht treffen können. Stattdessen habe es sich auf Vermutungen gestützt. Das gleiche gelte für den angenommenen Verstoß gegen § 3 UWG; auch hier fehle Sachvortrag des Klägers zu den diesbezüglichen anständigen Gepflogenheiten in Handel und Gewerbe.

Die Beklagte beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 30.01.2008 € Az: 1 HKO 13279/07 € wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 30.01.2008 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az: 1 HKO 13279/07, wird zurückgewiesen.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. Das Erstgericht habe zu Recht die Klagebefugnis bejaht. Entgegen der Auffassung der Beklagten seien die dem Kläger angehörenden Unternehmen für die deutsche Pharmabranche repräsentativ, auch wenn kein Generikahersteller zu seinen Mitgliedern zähle. Denn auch diese Unternehmen böten so wie Unternehmen, die vornehmlich patentgeschützte Arzneimittel vertreiben, Pharmaprodukte auf dem Markt an, und hätten demzufolge gleichermaßen ein Interesse an der erfolgreichen Platzierung von Arzneimitteln auf dem Markt.

Das Erstgericht habe das Vorliegen einer "erheblichen Zahl" nicht ausschließlich mit dem hohen Umsatzanteil der Mitgliedsunternehmen des Klägers begründet, sondern zutreffend auch mit der Zusammensetzung der Mitglieder, dem Zusammenschluss zur freiwilligen Überwachung lauteren Geschäftsverhaltens und der fehlenden Gefahr missbräuchlichen Verhaltens gegenüber Nichtmitgliedern. Letzteres folge daraus, dass im Verhaltenskodex des Klägers, an dem er sich orientiere, die allgemein gültigen Standards der Lauterkeit der deutschen Pharmaindustrie zum Ausdruck kämen. Die materiellen Regeln seien inhaltsgleich mit den Bestimmungen der Verhaltensempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten, insbesondere Ziffer 7.2, welche von den Verbänden BAH (Bundesverband der Arzneimittelhersteller), BPI (Bundesverband der pharmazeutischen Industrie) und VFA (Verband forschender Arzneimittelhersteller) herausgegeben würden. Im übrigen entspreche Abschnitt 3 des FSA-Kodex den detaillierten Regelungen des EFPIA-Kodex der European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations, die 32 nationale Arzneimittelverbände sowie 44 führende Arzneimittelunternehmen als Mitglieder habe und zu welchen neben dem Mitglied VFA auch der BPI als Gründungsmitglied der EFPIA zähle. Da somit dem Verhaltenskodex des Klägers Aussagekraft für die innerhalb der deutschen Pharmabranche anerkannten und allgemein geltenden Verhaltensregeln zukomme, sei es nicht rechtsmissbräuchlich, diese Maßstäbe auch gegenüber Nichtmitgliedern anzulegen.

Auch die von der Beklagten monierte weitgehende Einschränkung von Werbemöglichkeiten habe nichts mit einer Vertretung von Individualinteressen und einem missbräuchlichen Verhalten des Klägers zu tun. Sie sei vielmehr in der grundsätzlichen Entscheidung der deutschen pharmazeutischen Industrie begründet, dass Geschenke im Rahmen der Imagewerbung nur ausnahmsweise bei "besonderen Anlässen" gemacht werden dürfen, sofern sie sich in einem sozial adäquaten Rahmen halten.

Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des Landgerichts München II vom 10.01.2008 habe zutreffend die Klagebefugnis bejaht und ausdrücklich ausgeführt, dass keine durchgreifenden Bedenken bestehen, dass der Kläger lediglich Partikularinteressen der forschenden Arzneimittelunternehmen wahrnimmt.

Der Kläger verfüge über eine ausreichende sachliche und personelle Ausstattung. Dies sei hinreichend dargetan und belegt (Anlagen K28, 29).

Das Vorgehen des Klägers sei von der Satzung gedeckt, da er bereits in der Klage einen Verstoß gegen die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG vorgetragen habe.

Auch in der Sache habe das Erstgericht zutreffend entschieden. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe es nicht den Rechtsgrundsatz erfunden, dass auch im Rahmen der Unternehmens- bzw. Imagewerbung im Sinne des HWG nicht geringwertige Zuwendungen an Ärzte unzulässig seien und eine unsachliche Beeinflussung gem. § 4 Nr. 1 UWG darstellten, sondern dieser Rechtsgrundsatz ergebe sich aus § 21 Abs. 2 FSA-Kodex sowie den inhaltlich übereinstimmenden Verhaltensempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten.

Die streitgegenständlichen Vergünstigungen seien schon deshalb nicht von § 21 Abs. 2 FSA-Kodex gedeckt, weil nicht vorgetragen sei, dass sie nur "zu besonderen Anlässen" gewährt würden. Auf die Geringwertigkeitsgrenze komme es daher ebenso wenig an wie darauf, ob die Beratung im Rahmen der Produktwerbung eine nach § 7 HWG zulässige Zuwendung wäre. Selbst wenn dies so wäre, folge daraus nicht, dass sie im Rahmen der Imagewerbung erst Recht nicht unlauter sein könne.

Zutreffend habe das Erstgericht nicht eine vergünstigte Miete sondern eine rabattierte Anschaffung des Wasserspenders seiner Entscheidung zugrunde gelegt und diese Zuwendung als nicht unentgeltlich und unlauter qualifiziert. Der Arzt erbringe im Hinblick auf das Logo der Beklagten keine Gegenleistung, denn die Wirksamkeit des aufgestellten Wasserspenders für den Arzt werde durch das Logo nicht eingeschränkt. Dass auch die Beklagte selbst nicht von einer erheblichen Minderung des Werbewerts durch den Aufdruck ausgehe, werde durch den Text ihres Angebots im Internet (Anlage K10: "Zeigen Sie Ihrem Patienten, dass Sie sich um ihn und seine Wünsche und Bedürfnisse kümmern ... und stärken Sie nachhaltig die Beziehung zu ihm ... Viel Wirkung: Hochsympathische Idee, mit der Sie Ihre Kundenorientierung wirkungsvoll unterstreichen.") belegt.

Die Höhe des gewährten Vorteils habe das Erstgericht richtig anhand der aus Anlage K11 ersichtlichen Angaben zum Kaufpreis und zu den verbindlichen Serviceverträgen ermittelt. Dass lediglich eine vergünstigte Anmietung vermittelt werde, ergebe sich aus dem Internetauftritt der Beklagten nicht. Entsprechende Behauptungen seien bereits erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten worden. Auch die nun behauptete Miete von 120,45 EUR sowie die Ersparnis von 48,18 EUR pro Jahr seien mit Nichtwissen zu bestreiten. Darin sei offenbar der verbindliche Servicevertrag (110,00 EUR pro Jahr) nicht enthalten, so dass die Geringwertigkeitsgrenze von ca. 50 EUR nach der Musterberufsordnung für Ärzte deutlich überschritten sei. Diese Regelung sei aber ohnehin nicht einschlägig. Die Geringwertigkeitsgrenze im Geltungsbereich des § 21 FSA-Kodex liege ebenso wie im Geltungsbereich des § 7 HWG bei 5 EURO. Eine allgemein anerkannte Geringwertigkeitsgrenze von 50 EUR gebe es weder hier noch dort.

Die Gewährung der kostenlosen Beratung sei nicht nur nach § 21 Abs. 2 FSA-Kodex, sondern auch nach § 20 Abs. 1 des Kodex unzulässig, da berufsbezogene Fortbildungsveranstaltungen ohne Bezug zu den Indikations- und Forschungsgebieten des pharmazeutischen Unternehmens den Angehörigen der Fachkreise nur gegen Entrichtung eines angemessenen Entgelts angeboten werden dürften. Die Beratung sei auch nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG erlaubt. Schon begrifflich handele es sich nicht um eine "Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen", da dieser Passus sich auf den Zuwendungsgeber selbst beziehe. Die Vorschrift finde auch deshalb keine Anwendung, weil die Beratung weder ein Produkt- noch einen Unternehmensbezug zur Beklagten aufweise.

Zutreffend habe das Erstgericht jede im Sinne des HWG nicht geringwertige Zuwendung an Ärzte nach § 4 Abs. 1 UWG als unzulässig angesehen. Werbegeschenke seien entgegen der Auffassung der Beklagten nicht grundsätzlich zulässig, sondern grundsätzlich unzulässig, ausgenommen Geschenke zu besonderen Anlässen. § 21 Abs. 2 FSA-Kodex gehe auch nicht von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Werbegeschenken im Rahmen der Imagewerbung aus. Auch regele § 20 des Kodex nicht pauschal, dass Ärzte zu wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltungen eingeladen werden können, wobei Zuwendungen gewährt werden, die weit über das Maß des § 7 Abs. 1 HWG hinausgehen. Vielmehr dürften lediglich angemessene Reise- und notwendige Übernachtungskosten übernommen werden, sofern der berufsbezogene wissenschaftliche Charakter eindeutig im Vordergrund stehe.

Die streitgegenständlichen Zuwendungen seien zudem unlauter im Sinne des § 3 UWG. Den vom Landgericht festgestellten Kodexverstößen komme indizielle Bedeutung für die Frage zu, was in der betreffenden Branche bzw. von den einschlägigen Verkehrskreisen als lauter oder unlauter angesehen wird.

Das Erstgericht habe sein Urteil nicht unzulässig auf §§ 4 Nr. 1, 3 UWG gestützt, denn es handle sich bei den Verstößen gegen § 21 Abs. 2 FSA-Kodex und § 4 Nr. 1 UWG nicht um unterschiedliche Streitgegenstände, sondern nur um eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Für die Beurteilung eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 1 UWG seien die mitgeteilten Tatsachen ausreichend.

Die Beklagte erwidert, dass die Regelungen des FSA-Kodex nicht inhaltsgleich mit den Bestimmungen der Verhaltensempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten (Anlage K20) seien; in Ziffer 7.2 fehle ein ausdrücklicher Bezug auf "nicht produktbezogene Werbung" wie er sich in § 21 Abs. 2 FSA-Kodex finde. Überdies handele es sich eben nur um "Empfehlungen", die keine verbindlichen Vorgaben beinhalteten. Ebenso unzutreffend sei, dass der Abschnitt 3 des FSA-Kodex den Regelungen des EFPIA-Kodex entspreche, da dieser nur für Produktwerbung gelte. Somit komme dem Kodex des Klägers keineswegs Aussagekraft für die innerhalb der deutschen Pharmabranche anerkannten und allgemein geltenden Verhaltensregeln zu.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 08.10.2009 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg, weil die vergünstigte Bereitstellung des Wasserspenders nicht als unentgeltlich zu qualifizieren ist, die tatsächlichen Voraussetzungen für einen unangemessenen unsachlichen Einfluss nicht vorliegen und im Übrigen dem FSA-Kodex nicht die Bedeutung als innerhalb der gesamten Pharmabranche anerkannte und allgemein geltende Verhaltensregel beizumessen ist, so dass dem vom Erstgericht ausgesprochenen Verbot die Grundlage fehlt.

A.

Das Erstgericht hat im Ergebnis zu Recht den Kläger als klagebefugt im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angesehen.

1. Der Kläger verfügt über eine erhebliche Zahl von Mitgliedern, die Waren gleicher oder verwandter Art auf dem Markt anbieten. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf das bereits in erster Instanz vorgelegte Urteil des OLG Karlsruhe vom 11.12.2002 (Az: 6 U 42/02) die gegenteilige Auffassung vertritt, weil dem Kläger aktuell nur mehr 69 Mitglieder der etwa 1.100 auf dem deutschen Markt tätigen Pharmaunternehmen angehören, ist dem nicht zu folgen. Das vorgenannte Urteil des OLG Karlsruhe, in dem im dort zu entscheidenden Fall eine Mitgliederzahl von 10 % des klagenden Verbandes als für dessen Aktivlegitimation nicht ausreichend angesehen wurde, bezog sich auf den € mit dem Streitfall nicht vergleichbaren € Markt der Gebrauchtwagenhändler und kann daher, nachdem für die Beurteilung des Vorliegens einer erheblichen Mitgliederzahl im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG eine Einzelfallbetrachtung anzustellen ist, ohne dass eine Mindestanzahl erforderlich wäre, zur Beurteilung des hier zu entscheidenden Falles nicht herangezogen werden. Entscheidend ist, ob beim Kläger Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichen Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl., § 8 UWG Rdnr. 3.42).

Der Kläger vertritt gemessen an der Zahl der Unternehmen zwar nur noch ca. 7 % der Branche, vom Umsatz her aber rund 64 %. Dass es sich dabei nahezu ausschließlich um forschende Unternehmen handelt, wohingegen Pharmakonzerne, die wie die Beklagte lediglich Generika vertreiben, im Verband des Klägers nicht vertreten sind, steht einer repräsentativen Interessenwahrnehmung nicht entgegen. Zum einen bieten die Mitgliedsunternehmen des Klägers ebenso wie die Beklagte ihre Pharmaprodukte auf dem Markt an und haben demzufolge ein eigenes Interesse an der erfolgreichen Platzierung von Arzneimitteln auf dem Markt. Daher sind die Mitglieder des Klägers grundsätzlich ebenso als repräsentativ für die Pharmabranche anzusehen wie Unternehmen, die sich nicht (neben ihrer Vertriebstätigkeit auch) auf dem Gebiet der Forschung betätigen. Zum anderen verfolgt das Erfordernis der "Erheblichkeit" der Mitgliederzahl im Rahmen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG den bereits eingangs erwähnten Zweck, ein missbräuchliches Vorgehen gegen Marktteilnehmer, das vornehmlich das Gebühreninteresse an der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zum Ziel hat bzw. die bloße Verfolgung von Interessen einzelner Verbandsmitglieder, zu unterbinden. Anhaltspunkte für ein solches missbräuchliches Vorgehen auf Klägerseite hat die Beklagte weder dargetan noch sind sie ersichtlich.

2. Nach der Berichtigung des Tatbestandes des Ersturteils können die Angaben zur sachlichen und personellen Ausstattung des Klägers nicht mehr als unstreitig der Entscheidung zu Grunde gelegt werden, ihr Vorliegen ist im Freibeweisverfahren zu prüfen (a. a. O. Rdnr. 3. 65).

Aufgrund des geprüften Jahresabschlusses vom 31.12.2005, vorgelegt als Anlage K 29, ist der Senat davon überzeugt, dass der Kläger im Jahr 2005 die angegebene Summe von 61.000,00 EUR für Mieten ausgegeben (Anlage K 29, dort Anlage III, Bl. 3: Miete: 60.998,86 EUR) und Beitragseinnahmen von 635.000,00 EUR erzielt hat (a. a. O.). Des Weiteren ergeben sich Personalkosten von rund 180.000,00 EUR (Anlage II) sowie Kosten für Porto und Telefon von rund 11.700,00 EUR (a. a. O, Anlage III, Bl. 4). An der hierdurch belegten sachlichen Ausstattung hat sich seitdem nach dem unbestrittenen Vorbringen des Klägers im Termin vor dem Senat nichts geändert, ausgenommen die Aufstockung des Personals um eine Stelle. Da das Ersturteil in dem die Frage der Ausstattung des Klägers betreffenden Punkt im Übrigen nicht angegriffen worden ist, kann mit der oben erfolgten Feststellung der in der Berufung noch streitigen Tatsachen die hinreichende Ausstattung bejaht werden.

3. Schließlich steht auch § 2 Abs. 3 Satz 3 der Satzung des Klägers seiner Klagebefugnis nicht entgegen. Hiernach zählt zu seinem Aufgabenbereich auch, bei Gesetzesverstößen gegen Nichtmitglieder vorzugehen. Dem Einwand der Beklagten, der Kläger mache keinen Gesetzesverstoß geltend, sondern stütze sich lediglich auf den Kodexverstoß, kann nicht gefolgt werden. Denn der Kläger leitet den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch ausdrücklich aus den gesetzlichen Vorschriften des § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 1 und 4 Nr. 11 UWG her.

B.

Der Beklagten können die beanstandeten Maßnahmen weder nach §§ 4 Nr. 1, 3 I, 8 I 1 UWG 2008/§§ 4 Nr. 1, 3, 8 I 1 UWG 2004 noch nach §§ 3, 8 I 1 UWG 2004 verboten werden.

1. Nach § 4 Nr. 1 UWG 2008 handelt unlauter insbesondere, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit sonstiger Marktteilnehmer durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen.

a) Der BGH hat in seiner Entscheidung "Winteraktion" vom 02.07.2009 (Az: I ZR 147/06; GRUR 2009, 969) für die Berufsgruppen der Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ausgeführt, dass diese als unabhängige Berater und Vertreter ihrer Auftraggeber in Rechtssachen sowie in steuerlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten grundsätzlich zu einer objektiven und neutralen Entscheidung verpflichtet sind, die die Interessen ihrer Auftraggeber wahrt. Er hat in dem an diese Berufsträger gerichteten Angebot zur Teilnahme an einem Gewinnspiel für die Vermittlung des beworbenen Produkts eine unzulässige Einflussnahme gesehen, wenn die Teilnahmebedingungen und insbesondere der ausgelobte Gewinn geeignet sind, die Entscheidung des Vermittlers zu beeinflussen.

Dass der Arzt in nicht geringerem Maße dem Wohl des Patienten verpflichtet ist, als die vorgenannten Berufsgruppen den Interessen ihrer Auftraggeber, bedarf keiner näheren Erörterung, zumal die Ausführungen des Erstgerichts, dass das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient es gebiete, dass der Arzt sich bei der Verschreibung von Medikamenten allein von den Interessen des Patienten leiten lässt, von der Berufung nicht angegriffen worden ist. Diese Auffassung von der Stellung und Verantwortung des Arztes dem Patienten gegenüber entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2005, 1059, 1060, Ziff. II 4 a) cc) der Entscheidungsgründe € Quersubventionierung von Laborgemeinschaften). Hiervon ausgehend können die Zuwendungen nur dann als unzulässige Einflussnahme gewertet werden, wenn sie geeignet sind, die Entscheidung des Arztes bei der Wahl der Medikamententherapie zu beeinflussen. Im Unterschied zu dem der Entscheidung "Winteraktion" zugrunde liegenden Sachverhalt, nämlich dass erst die erfolgreiche Vermittlung die Teilnahmemöglichkeit am Gewinnspiel eröffnet (rechtliche Koppelung), hängt im Streitfall die Gewährung des Vorteils nicht von einer vorherigen Verschreibung von Pharmaprodukten der Beklagten ab, sondern der Arzt kann die gewährten Vorteile behalten, unabhängig davon, ob er in der Folgezeit Medikamente der Beklagten oder eines Konkurrenzunternehmens verordnet. Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 1 UWG ist dadurch jedoch nicht ausgeschlossen (BGH GRUR 2005, 1059, 1061 € Quersubventionierung von Laborgemeinschaften).

b) Bei der Beurteilung der Frage, ob die gewährte Vergünstigung geeignet ist, die ärztliche Entscheidung unangemessen unsachlich zu beeinflussen, ist deren Höhe zu berücksichtigen.

(1) Nach der Berichtigung des Tatbestandes des Ersturteils mit Beschluss vom 07.04.2008 fehlt der Entscheidung insoweit die Tatsachengrundlage, als sie von einem vergünstigten Einkauf des Wasserspenders als unstreitigem Sachverhalt ausgegangen ist und diesen Vorteil mit gut 400,00 EUR beziffert hat.

Da nach dem Klageantrag nicht die Werbung als solche verboten werden soll, sondern das Verbot darauf gerichtet ist, Ärzten den Wasserspender verbilligt zur Verfügung zu stellen, kommt es darauf an, wie dies tatsächlich erfolgt.

Der Kläger als Beweispflichtiger für den behaupteten Verkauf hat den Beweis nicht geführt, insbesondere ergibt er sich nicht aus dem Inhalt des ins Internet gestellten Angebots (Anl. K 10), denn dort ist von einem Kauf nicht die Rede, sondern nur davon, dass das Gerät betriebsbereit aufgestellt wird. Er hat das Vorbringen der Beklagten, es finde nur eine Vermietung statt, lediglich mit Nichtwissen bestritten. Auch dies führt nicht dazu, dass von einem Kauf auszugehen wäre. An den von ihr vorgelegten Zahlen und Berechnungen, wonach sich die Miete auf 120,45 EUR im Jahr inklusive Wartung beläuft, die 40 %ige Ersparnis daher 48,18 EUR beträgt, muss sich die Beklagte allerdings festhalten lassen.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichts ist der Wert der Zuwendung jedoch dadurch gemindert, dass der Wasserspender mit dem Firmenlogo der Beklagten versehen ist. Der Verkehr fasst das Firmenlogo nicht als Herstellerbezeichnung auf, da ihm bekannt ist, dass die Beklagte solche Wasserspender nicht herstellt. Für Werbegaben im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist anerkannt, dass die dort genannte "dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produkts oder beider" regelmäßig als Makel und damit als wertmindernd angesehen wird (Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand Juni 2009, § 7 HWG, Rdnr. 34). Das ist auch hier der Fall, auch wenn der Wasserspender dem Arzt nicht dauerhaft zu Eigentum überlassen wird und sich deshalb die Frage nach einem geringeren Verkaufswert nicht stellt; der Funktionswert ist ohnehin wie bei einer mit Werbeaufdruck versehenen Werbegabe unbeeinträchtigt.

Der (Werbe-)Wert des Wasserspenders für den Arzt ist aber dadurch gemindert, dass die Patienten die Annehmlichkeit, stets frisches Trinkwasser verfügbar zu haben, nicht allein ihrem behandelnden Arzt zuschreiben, sondern auch dem Unternehmen, dessen Firmenaufdruck sich auf dem Gerät befindet. Der Senat kann dies aus eigener Sachkunde beurteilen, da seine Mitglieder zum angesprochenen Verkehr gehören. Dem Verkehr ist bekannt, dass Ärzte vielfach kostenlose Werbegaben von Pharmaunternehmen mit entsprechendem Aufdruck (Kugelschreiber, Kalender, etc.) erhalten. Er hat des weiteren Kenntnis von der Durchführung von Fortbildungsveranstaltungen durch Pharmaunternehmen für Ärzte, deren nicht unerhebliche Kosten von diesen Unternehmen getragen werden. Er wird daher annehmen, dass auch der mit dem Firmenlogo versehene Wasserspender ebenso wie die ihm bekannten Werbegaben von der Beklagten kostenlos oder zumindest erheblich vergünstigt zur Verfügung gestellt worden ist, ohne dies deswegen in Frage zu stellen, weil heilmittelwerberechtlich zwischen Werbegaben, Fortbildungsveranstaltungen und Maßnahmen der Imagewerbung zu differenzieren ist, da ihm die rechtlichen Regelungen nicht im Detail bekannt sind. Dass die Beklagte in ihrer Werbung (Anl. K 10) allein auf die Werbewirkung für den Arzt abstellt, ist aus ihrer Sicht naheliegend, hat aber für das Verständnis des angesprochenen Verkehrs, nämlich die Patienten des Arztes, keine Bedeutung, da die Beklagte nicht dazu gehört. Für den Arzt bleibt somit nur ein erheblich verminderter Werbewert, obwohl er 60 % der Miete selbst tragen muss. Es liegt daher keine unentgeltliche Zuwendung vor. Dies wäre selbst dann nicht der Fall, wenn die Patienten den Wasserspender je hälftig dem Arzt und dem Pharmaunternehmen zurechnen würden, denn auch dann würde der Arzt für den (nur) halben Werbewert 60 % der Kosten tragen. Wollte man dennoch einen verbleibenden finanziellen Vorteil zugunsten des Arztes sehen, kann auch angesichts des geringen Wertes nicht festgestellt werden, dass darin eine unangemessene unsachliche Einflussnahme liegt (s. u. II 1 c).

Soweit der Kläger der Auffassung ist, es komme auf die Werbewirksamkeit des Wasserspenders ohnehin nicht an, da maßgeblich sei, dass der Arzt eigene Aufwendungen erspart habe, geht dies von der unbewiesenen Annahme aus, dass er ohnehin einen Wasserspender angemietet hätte.

(2) Den kostenlosen Beratungsservice hat das Erstgericht mit einem Wert von mehreren 100 EUR angesetzt. Da die Berufung diese Bewertung nicht angegriffen hat, ist sie auch für die Berufungsinstanz zugrunde zu legen.

c) Ob diese Zuwendung der kostenlosen Beratung geeignet ist, die Verschreibungspraxis des Arztes zu Gunsten der Beklagten unangemessen unsachlich zu beeinflussen, steht jedoch nicht fest.

Es ist seitens des Klägers nur pauschal behauptet worden, dass es naheliegend sei, dass ein nicht unwesentlicher Teil der angesprochenen Ärzte motiviert werde, als Gegenleistung für das kostenlose Beratungsangebot die Medikamente der Beklagten zu verschreiben (Ziff. III 1 b) cc) der Klage). Dabei handelt es sich aber lediglich um eine Vermutung, die als solche nicht ausreicht. Es sind vielmehr entsprechende Feststellungen erforderlich (BGH GRUR 2005, 1059, 1061 € Quersubventionierung von Laborgemeinschaften), worauf die Beklagte bereits in erster Instanz unter Anführung der oben genannten BGH-Entscheidung hingewiesen hat (Schriftsatz vom 28.11.2007, Ziffer II 1 b) = Bl. 70 d. A.). Diese Feststellungen konnten jedoch mangels entsprechenden ggf. mit Beweisangeboten untermauerten Vortrags nicht getroffen werden, die Klägerin hat auf den vorgenannten Hinweis der Beklagten ihre Vermutung lediglich als "evident" qualifiziert (Schriftsatz v. 03.01.2008, Seite 5 oben).

Der klägerischen Vermutung steht davon abgesehen auch entgegen, dass nach der Rechtsprechung des BGH bei den von der Werbung angesprochenen niedergelassenen Ärzten die Gefahr einer irrationalen, nicht von sachlichen Kriterien getragenen Nachfrageentscheidung noch weniger wahrscheinlich ist, als bei einem durchschnittlich informierten verständigen Verbraucher, bei dem bereits nicht davon ausgegangen werden kann, dass er sich durch das Angebot einzelner Waren oder Leistungen zu einem besonders günstigen Preis dazu verleiten lässt, auf andere Angebote desselben Anbieters ungeprüft einzugehen (BGH, a. a. O. Ziffer II, 4 a bb) cc) der Entscheidungsgründe).

Des Weiteren steht der behaupteten Motivation entgegen, dass der Arzt in seiner Verordnung frei ist, er niemandem Rechenschaft darüber schuldig ist, warum er in geeigneten Fällen nicht Produkte der Beklagten sondern anderer Pharmaunternehmen verordnet hat und die Beklagte von der Verordnung nichts erfährt, so dass der Arzt keine nachteiligen Konsequenzen irgendwelcher Art gewärtigen muss. Angesichts des auch den Arzt als Leistungserbringer treffenden sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebots (§§ 2 Abs. 4, Abs. 1, 12 SGB V) wird er sich hüten, Produkte der Beklagten zu verschreiben, wenn es gleichwertige Konkurrenzprodukte gibt, die günstiger sind, um sich bei einer Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 106 SGB V nicht einem entsprechenden Vorwurf ausgesetzt zu sehen.

Nach alledem fehlt der klägerischen Vermutung die Grundlage. Ein unsachlicher unangemessener Einfluss kann nicht festgestellt werden.

2. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 UWG 2004 i. V. m. §§ 20, 21 Abs. 2 FSA-Kodex, sodass sich die Frage nach einem Verstoß gegen §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1 UWG 2008 nicht mehr stellt.

77a) Eine unmittelbare Anwendung des FSA-Kodex gegenüber der Beklagten scheidet aus, da sie nicht Mitglied des Klägers und daher dessen Kodex nicht unmittelbar unterworfen ist. Im Übrigen würde das Zur-Verfügung-Stellen des Wasserspenders nicht gegen § 21 Abs. 2 FSA-Kodex verstoßen, weil es kein Geschenk darstellt, wie oben ausgeführt.

b) Ob die kostenlose Beratung § 21 II FSA-Kodex verletzt oder nach § 20 des Kodex erlaubt ist, kann dahinstehen, denn mit einer Verletzung wäre nicht zugleich ein Verstoß gegen § 3 UWG 2004 verbunden.

Das Beratungsangebot war zeitlich bis zum 30.04.2007 befristet. Es ist nicht ersichtlich, dass es nach diesem Zeitpunkt noch einmal erfolgt ist. Für die Frage der Rechtsverletzung ist daher der damalige Rechtszustand zugrunde zulegen, das heißt vor Wirksamwerden der UGP-Richtlinie. Da das Unterlassungsgebot in die Zukunft gerichtet ist, müsste das beanstandete Verhalten auch nach derzeitiger Rechtslage unlauter sein. Schon ersteres ist indes nicht der Fall.

Dem Kodex kommt nach der Rechtsprechung des BGH lauterkeitsrechtlich innerhalb der anzustellenden Gesamtwürdigung lediglich indizielle Bedeutung zu:

81Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung "Probeabonnement" (GRUR 2006, 773, 774 Tz. 19 ff.) ausgeführt, dass für die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als unlauter zu beurteilen ist, Wettbewerbsregeln nur eine begrenzte Bedeutung haben. Denn der Wettbewerb würde in bedenklicher Weise beschränkt, wenn auf die Verkehrssitte und damit auf die im Verkehr herrschende tatsächliche Übung abgestellt würde, weil dann das Übliche zur Norm erhoben würde. Wettbewerbsregeln können daher allenfalls eine indizielle Bedeutung für die Frage der Unlauterkeit haben. Die Anerkennung von Wettbewerbsregeln € wie hier des FSA-Kodex € durch die Kartellbehörden verleiht ihnen keine Rechtsnormqualität sondern beschränkt sich in der Selbstbindung der Behörde, die bei unveränderter Sachlage die Verabschiedung dieser Wettbewerbsregeln nicht mehr als Kartellverstoß nach § 1 GWB verfolgen kann. Schließlich können € wenn ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit in Rede steht € zur Ausfüllung der gesetzlichen Generalklausel des § 3 UWG nicht Wettbewerbsregeln herangezogen werden, denen keine Gesetzesqualität zukommt.

Eine im Verkehr herrschende tatsächliche Übung, wie sie erforderlich ist, um eine zumindest indizielle Bedeutung zu erreichen, kann jedoch für den Zeitpunkt des geltend gemachten Verstoßes nicht festgestellt werden.

Dem FSA-Kodex hatten sich durch Mitgliedschaft freiwillig allenfalls 130 Unternehmen der Pharmabranche unterworfen, also nur rund 12 % von insgesamt ca. 1.100 Unternehmen. Soweit der Kläger 190 Unternehmen aus der als Anlage K 23 vorgelegten Liste die Marktrelevanz abspricht, und zwar auf Grundlage der dortigen Bemessungsparameter, kann dahin stehen, ob dem zu folgen ist, denn es ergäbe sich nur eine geringfügig höhere Quote von Unternehmen, nämlich dann rund 14 % von 910, die sich dem FSA-Kodex unterworfen haben. Von 300 Mitgliedern des BAH (von den 323 Mitgliedern gehörten 23 dem Kläger an) und den 18 Mitgliedern von Pro Generika wurde und wird hingegen eine Überwachung durch Kodizes abgelehnt. Der BPI konnte nach Angaben des Klägers nicht alle seine Mitglieder (260) zum Beitritt bewegen, woraus zu schließen ist, dass auch Teile des BPI dem FSA-Kodex ablehnend gegenüber stehen. Soweit der Kläger pauschal behauptet, dass ein Großteil der Mitbewerber der Beklagten sich freiwillig an diese Vorschriften gebunden habe (Seite 9 der Klage) ist den konkreten Zahlenangaben der Beklagten (Seite 4 f. die Klageerwiderung) kein entsprechendes Material entgegengesetzt worden.

Der FSA-Kodex stimmt in den hier fraglichen Vorschriften mit den Verhaltensempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten (Anlage K20, Ziffern 6 und 7), die von BAH, BPI und VFA herausgegeben worden sind, wie sich aus dem dortigen Herausgebervermerk ergibt, inhaltlich überein, daraus kann aber nicht auf eine im Verkehr herrschende tatsächliche Übung geschlossen werden. Denn als bloße Empfehlungen sind die dort aufgestellten Regeln naturgemäß unverbindlich. Dass aus der Existenz der Regeln nicht zwingend auf ihre tatsächliche Umsetzung geschlossen werden kann, wird auch dadurch bestätigt, dass der BAH obwohl Mitherausgeber, eine Überwachung durch Kodizes ablehnt.

85Auch unter Berücksichtigung des EFPIA-Kodex kann eine tatsächliche Übung nicht festgestellt werden. Wenn er europaweit insgesamt lediglich für 44 Mitgliedsunternehmen Standards festlegt und ausweislich der als Anlage K 25 vorgelegten Mitgliederliste nur vier deutsche Unternehmen (Bayer, Boehringer, Grünenthal und Merck) beigetreten sind, kann daraus auf die Praktizierung der Standards in der gesamten deutschen Pharmabranche nicht geschlossen werden. Durch die Mitgliedschaft der Verbände VFA (45 Mitgliedsunternehmen) und BPI (260 Mitglieder) ergibt sich zwar eine verbreiterte Basis in Deutschland, die aber immer noch unter einem Drittel der Zahl der Pharmaunternehmen liegt. Da der FSA-Kodex den der EFPIA umsetzen soll, ist letztlich aber nur die Zahl der Unternehmen maßgeblich, die sich diesem Kodex tatsächlich unterworfen hat, nämlich die 2007 aktuellen 130 Mitglieder des Klägers. Nicht entscheidend abgestellt werden kann auf die Größe der Pharmaunternehmen, denn dann könnte eine geringe Zahl marktmächtiger Unternehmen ihr genehme Standards zu Lasten einer Vielzahl von kleineren Unternehmen durchsetzen. Soweit der 29. Senat des OLG München in seiner Entscheidung vom 7.8.2008 (Az.: 29 U 2026/08) darauf abgestellt hat, dass angesichts der inhaltlichen Übereinstimmungen von FSA- und EFPIA-Kodex nicht die Rede davon sein könne, dass der FSA-Kodex lediglich die partikulären Interessen eines einzigen Verbandes innerhalb der Pharmaindustrie wiedergebe, steht dies nicht im Widerspruch zur hiesigen Begründung, die sich auf die Anzahl und Struktur der Mitglieder stützt, denn im dortigen Verfahren sind ausweislich des Tatbestandes dazu keine tatsächlichen Feststellungen getroffen ... worden.

3. Die Werbung der Beklagten mit einer kostenlosen Beratung kann auch nicht aus anderen Gründen als unlauter qualifiziert werden. Aus dem HWG können sich schon deshalb keine gegen die Lauterkeit sprechenden Aspekte ergeben, weil es nur die Produktwerbung reglementiert, nicht aber die Imagewerbung, die daher grundsätzlich als frei anzusehen ist. Die zunächst nur vom Erstgericht angeführte Vorschrift des § 33 Abs. 2 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns in der Fassung der Bekanntmachung vom 06.08.2007 kann als der Werbung zeitlich nachgelagert die Unlauterkeit nicht begründen. Inwiefern die Musterberufsordnung für die deutschen Ärzte und Ärztinnen vom 24.11.2006 nicht nur gegenüber der Ärzteschaft, sondern auch Wirkung gegenüber der Pharmaindustrie entfaltet, ist nicht dargetan. Weitere für die Unlauterkeit der Werbung der Beklagten sprechende Aspekte sind nicht ersichtlich.

4. Kosten: § 91 ZPO.

5. Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall. Eine relevante Divergenz zur Entscheidung des 29. Senats des Oberlandesgerichts München vom 07.08.2008 (Az.: 29 U 2026/08) liegt nicht vor, weil die dortige Entscheidung auf einer anderen Tatsachengrundlage beruht.

OLG München:
Urteil v. 26.11.2009
Az: 6 U 2279/08