Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 17. April 2008
Aktenzeichen: 1 WF 68/08

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 17.04.2008, Az.: 1 WF 68/08)

Zur Feststellung und zur Auswahl des Verfahrenspflegers

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Bewilligung vonProzesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wirdzurückgewiesen.

Der Beschwerdewert wird auf 500 € festgesetzt.

Gründe

Das jetzt 12 Jahre alte Kind A ist aus der 1994 geschlossenen Ehe der Beteiligten zu 1) und zu 2) hervorgegangen. Seit der Trennung der Kindeseltern im Januar 2003 kam es zu mehreren familiengerichtlichen Verfahren der Kindeseltern, die unter anderem die elterliche Sorge und die Regelung und Durchsetzung des Umgangsrechts des Kindesvaters betrafen.

Mit Beschluss vom 23. 9. 2004 wurde der Kindesmutter im Verfahren 6 F 71/03 vom Amtsgericht Melsungen die alleinige elterliche Sorge für das Kind übertragen und eine Regelung des Umgangsrechts des Kindesvaters getroffen. Gegen die Sorgeregelung legte der Kindesvater, gegen die Umgangsregelung die Kindesmutter Beschwerde ein. Am 8. 6. 2005 erzielten die Parteien vor dem 2. Familiensenat des Oberlandesgerichts eine Umgangsvereinbarung. Mit Beschluss vom 16. 6. 2005 wurde die Beschwerde des Kindesvaters gegen die Sorgeregelung vom 2. Familiensenat zurückgewiesen und die Vereinbarung zum Umgangsrecht gebilligt. Die Umgangsvereinbarung sah unter anderem vor, dass der Kindesvater ab dem Kalenderjahr 2006 berechtigt sein sollte, mit dem Kind die Hälfte der Sommerferien zu verbringen.

Wegen der Umsetzung der Ferienregelung für Sommer 2006 rief der Kindesvater das Familiengericht an. Eine entsprechende einstweilige Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht € Frankfurt am Main vom 20. 7. 2006 , wonach der Kindesvater berechtigt sein sollte, mit dem Kind vom 8. 6. 2006 bis 26. 8. 2006 zusammen zu sein, konnte trotz erheblicher Bemühungen des Jugendamtes O1nicht umgesetzt werden, weil die Kindesmutter die Herausgabe des Kindes verweigerte.

Es wurde € auf Anregung des Jugendamtes € für das Kind eine Verfahrenspflegschaft eingerichtet und Rechtsanwältin RA1, die über eine Ausbildung zur Diplom-Sozialpädagogin verfügt, zur Verfahrenspflegerin bestellt.

Mit Schreiben vom 17. 8. 2007 wandte sich das Jugendamt O1an das Familiengericht mit dem Antrag, der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht, die Gesundheitsfürsorge, das Recht zur Regelung des Umgangs, das Recht zur Antragstellung für Hilfe zur Erziehung sowie das Recht zur Regelung schulischer Angelegenheiten nach § 1666 BGB zu entziehen. Dies begründete das Jugendamt damit, dass A gegenüber der Verfahrenspflegerin geäußert habe, nicht mehr bei der Kindesmutter bleiben zu wollen. Das Kind sprach am 16. 8. 2007 bei dem Jugendamt vor und schilderte dort, sie stehe bei der Kindesmutter unter einem enormen schulischen Druck und schon wegen einer Note drei angeschrien. Die Mutter habe in der Vergangenheit den Kontakt mit dem Vater eingeschränkt. Sie wolle mehr Kontakt zum Vater haben und habe sich mit diesem auch schon heimlich getroffen, weshalb sie von der Kindesmutter geschlagen worden sei. Sie äußerte sich gegenüber den Jugendamtsmitarbeitern dahingehend, dass sie bislang gegenüber Gericht und Jugendamt sich auf Geheiß der Mutter immer so habe äußern müssen, wie diese es ihr vorgeschrieben habe. Als der Ferienumgang im Jahr 2006 umgesetzt werden sollte, habe dies die Mutter unterbunden und sie eingesperrt.

Auf die Mitarbeiter des Jugendamtes machte das Kind einen bedrückten und verzweifelten Eindruck, wobei die Angst vor der Mutter von dem Kind immer wieder sowohl verbal als auch in der Körperhaltung deutlich gemacht worden sei.

Auf eigenen Wunsch wurde das Kind vom Jugendamt in Obhut genommen.

Mit Beschluss vom 21. 8. 2007 hat das Amtsgericht € Familiengericht € Frankfurt am Main im Wege einstweiliger Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht und weitere Teilbereiche der elterlichen Sorge auf das Jugendamt der Stadt O1übertragen.

Die Kindesmutter hat im vorliegenden Verfahren die Aufhebung der einstweiligen Anordnung und die Herausgabe des Kindes beantragt. Der Kindesvater hat in einem Parallelverfahren ebenfalls die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich beantragt. Das Kind ist auf eigenen Wunsch weiterhin in einer Einrichtung untergebracht. Eine Hauptsacheentscheidung über den Sorgerechtsentzug ist noch nicht ergangen. Die Kindesmutter hat zwischenzeitlich gegenüber dem Jugendamt angegeben hat, der Vater sei gegenüber dem Kind sexuell übergriffig geworden und betreibe Betäubungsmittelmissbrauch. Sie bestreitet die von der Tochter geschilderten Vorfälle. Das Amtsgericht hat zu erkennen gegeben, dass es die Einholung eines Gutachtens für erforderlich erachtet. Ein vom Amtsgericht anberaumter Verhandlungstermin konnte wegen eines Ablehnungsgesuchs der Kindesmutter gegen die Amtsrichterin bislang nicht durchgeführt werden.

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Kindesmutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 11. 9. 2007, mit welchem Rechtsanwältin RA1 €auch im Herausgabeverfahren€ als Verfahrenspflegerin des Kindes bestellt wurde. Sie macht geltend, dass keine Notwendigkeit zur Bestellung eines Verfahrenspflegers bestehe und zudem Rechtsanwältin RA1 mit ihrer bisherigen Vorgehensweise den Aufgaben einer Verfahrenspflegerin nicht gerecht geworden sei. Die von ihr durchgeführten Hausbesuche würden nicht zu den Aufgaben einer Verfahrenspflegerin gehören. Sie habe versucht, auf die Entscheidungen des Amtsgerichts Einfluss zu nehmen und sich gegenüber der Kindesmutter als voreingenommen erwiesen.

Der Senat folgt der in Literatur und Rechtsprechung überwiegenden Auffassung, dass die Bestellung und Auswahl eines Verfahrenspflegers nicht gesondert anfechtbar ist (vgl. z.B. OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2006, 85; OLG Nürnberg, FamRZ 2008, 73; KG Berlin, KGR Berlin 2006, 962; FamRZ 2004, 1591; OLG Köln, FamRZ 2006, 282; OLG Naumburg, OLGR Naumburg 2005, 584). Die Bestellung eines Verfahrenspflegers dient dem Zweck, dem verfassungsrechtlich geschützten Recht des Kindes auf Gewährung rechtlichen Gehörs Geltung zu verschaffen, und stellt eine nicht anfechtbare verfahrensleitende Zwischenentscheidung dar. Soweit mit der Bestellung das Sorgerecht des Sorgerechtsinhabers tangiert wird, ist der darin liegende Eingriff nur geringfügig und hat hinter dem Grundrechtsschutz des Kindes zurückzutreten. Deshalb hat auch der Gesetzgeber bei Einführung des Rechtsinstituts des Verfahrenspflegers zum Ausdruck gebracht, dass die Bestellung nicht gesondert anfechtbar sei (BT-Drucks. 13/4899, S. 172).

Die Frage kann aber im Rahmen dieser Entscheidung offen bleiben, da hier ohne jeden Zweifel ein Fall der notwendigen Bestellung eines Verfahrenspflegers gegeben ist.

Auch wenn das Amtsgericht das Sorgerechtsentzugsverfahren, das Herausgabeverfahren und das Sorgerechtsabänderungsverfahren unter verschiedenen Aktenzeichen führt, kann eine Entscheidung über den Herausgabeantrag nur einheitlich mit der Entscheidung über die künftige Sorgerechtsregelung ergehen, mithin auch nur einheitlich mit der Hauptsacheentscheidung über den vom Jugendamt beantragten Sorgerechtsentzug. Mit der Entscheidung über einen Sorgerechtsentzug steht auch die Frage des weiteren Verbleibs des Kindes zur Entscheidung an. Dies wird auch die Entscheidung darüber beinhalten, ob mit der künftigen Sorgerechtsregelung eine Trennung des Kindes von seiner Familie verbunden ist. Damit liegt ein Regelfall im Sinne von § 50 Abs. 2 Nr. 2 FGG vor. Unabhängig davon ist hier ein Widerstreit zwischen den Interessen des Kindes und den Eltern so naheliegend, dass die Interessen des Kindes in diesem Verfahren von keinem Elternteil vertreten werden können. Nicht die Bestellung eines Verfahrenspflegers war verfahrenswidrig, sondern ein Absehen hiervon hätte nach den verfassungsgerichtlichen Vorgaben über die Gewährleistung der Kindesinteressen im Verfahren einen Verfahrensverstoß dargestellt.

Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin gegen die Vorgehensweise der Verfahrenspflegerin greifen nicht.

Über die Aufgaben und die Handlungsbefugnisse des Verfahrenspflegers bestehen in Rechtsprechung und Literatur erhebliche Meinungsverschiedenheiten (vgl. dazu ausführlich: Willutzki, KindPrax 2004, S. 83 ff.; Menne, FamRZ 2005, S. 1035 ff. m.w.N.). Der Wortlaut des § 50 Abs. 1 FGG verweist lediglich auf die Wahrnehmung der Interessen des Kindes. Anhaltspunkte für den Willen des Gesetzgebers enthalten die Materialien zu den Entwürfen zum Kindschaftsrechtsreformgesetz (KindRG). Danach soll die Verfahrenspflegschaft dem Ausgleich von Defiziten bei der Wahrung der Kindesinteressen im gerichtlichen Verfahren dienen und dem Kind ermöglichen, vergleichbar seinen am Verfahren beteiligten Eltern auf das Verfahren Einfluss zu nehmen (BT-Drucks 13/4899, S. 129). Weiter ist von €Bestimmungen, die eine ...... am Kindeswohl zu orientierende Gerichtsentscheidung ermöglichen sollen€, und von €der erforderlichen Parteinahme für das Wohl des Kindes€ die Rede (BT-Drucks 13/4899, S. 130). An anderer Stelle heißt es: €Damit das Kind nicht zu einem bloßen Verfahrensobjekt wird, muss sichergestellt sein, dass die eigenständigen Interessen des Kindes in das Verfahren eingebracht werden, insbesondere in Fällen, in denen das Kind besonders schutzbedürftig ist€ (BT-Drucks 13/8511, S. 68).

Nach dem Verständnis des Gesetzgebers sind unter Interessen des Kindes danach nicht nur dessen subjektive Interessen zu verstehen. Eine Beschränkung auf die Vertretung des Kindeswillens lässt sich auch den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nicht entnehmen. So führt die zweite Kammer des 1. Senats zu den Aufgaben des Verfahrenspflegers aus: €Es geht dem Gesetzgeber in erster Linie nicht darum, dem Betroffenen einen Rechtsberater für das konkrete Verfahren zu verschaffen, sondern ihm € mit der Hilfe einer geschäftsfähigen und in der Organisation der alltäglichen Geschäfte erfahrenen Personen € einen gesetzlichen Vertreter zur Durchsetzung von tatsächlich formulierten oder auch nur zu ermittelnden Interessen und Wünschen im Verfahren zur Seite zu stellen. Die dem Verfahrenspfleger obliegenden Pflichten gegenüber dem Betroffenen sind andere als die Aufgaben des Rechtsanwalts nach § 3 Abs. 1 BRAO. Tatsächlich verfügen auch die Verfahrenspfleger über unterschiedliche Qualifikationen€ (BVerfG, FamRZ 2000, S. 1280 (1281)).

Zu den Besonderheiten der Vertretung von Kindern gehört es, dass der Verfahrenspfleger, bevor er den Willen des Kindes in das Verfahren einbringen kann, zunächst einmal in Erfahrung bringen muss, was das Kind will. Dies erfordert viel Geschick und Einfühlungsvermögen sowie Erfahrungen in der Gesprächsführung mit Kindern. Der Verfahrenspfleger muss dem Kind zuhören und durch differenziertes Nachfragen versuchen, den Kontextbezug kindlicher Erklärungen aufzuklären (vgl. Köckeritz, Kind Prax 2001, S. 16 (18)). Er muss das Alter und den Entwicklungsstand des Kindes und die sich hieraus ergebenden Besonderheiten des kindlichen Ausdrucks- und Vorstellungsvermögens ebenso berücksichtigen wie die Belastungssituation, die aus der besonderen Abhängigkeit des Kindes von anderen Verfahrensbeteiligten resultiert. Kinder, die zum Streitobjekt ihrer Eltern geworden sind, werden hierdurch schwer belastet. Dauert dieser Zustand länger an, geraten Kinder fast immer in tiefgreifende Loyalitätskonflikte, die sie nur schwer ertragen können. In diesem Entweder € Oder - Dilemma verstummen sie häufig. Es bereitet Kindern Schwierigkeiten, ihre zwiespältigen Gefühle und ihre Belastung auszudrücken. Diese Zusammenhänge kann der Verfahrenspfleger häufig erst erkennen, wenn er mit den Eltern Kontakt aufgenommen und einen Eindruck von deren Erwartungen an das Kind gewonnen hat (vgl. dazu und zum folgenden: Carl/Schweppe, FPR 2002, S. 251 (254)). Auch kann der von den Eltern ausgehende Druck so übermächtig sein, dass das Kind sich radikal und €einseitig€ für oder gegen einen Elternteil ausspricht, etwa wegen der Befürchtung, die Beziehung zu verlieren oder auch aus Angst vor Gewalttätigkeiten gegen den anderen Elternteil oder das Kind selbst. Hier sind Gespräche mit den Eltern nicht nur hilfreich sondern sogar notwendig, um einen Eindruck davon zu bekommen, ob die Beziehungswünsche des Kindes etwa auf einer symbiotischen Beziehung zu einem Elternteil, auf dem Bedürfnis, den einen Elternteil vor dem anderen zu schützen, oder auf einer angstbesetzten Bindung beruhen. Die in Rechtsprechung und Literatur teilweise vertretene Auffassung, dass Gespräche mit den Eltern nicht zum Aufgabenkreis des Verfahrenspflegers gehören oder allenfalls äußerst restriktiv zuzulassen seien (so: Kammergericht, FamRZ 2000, S. 1300; OLG Brandenburg, FamRZ 2001, S. 1541 f. und FamRZ 2002, S. 626), ist danach ebenso abzulehnen wie die Auffassung, dass im Rahmen der Tätigkeit eines Verfahrenspflegers Gespräche mit dem Jugendamt oder sonstigen Einrichtungen oder Bezugspersonen grundsätzlich ausgeschlossen seien. Insoweit ist vom Einzelfall abhängig, welche weiteren Gespräche zur Klärung und Bewertung der Äußerungen und Willensbekundungen des Kindes erforderlich sind, um dessen Wünsche und Interessen gegenüber dem Gericht zutreffend darstellen zu können (ebenso: OLG Naumburg, FamRZ 2001, S. 170 f.; OLG Karlsruhe, FamRZ 2001, S. 1166; OLG Stuttgart, FamRZ 2003, S. 322 f.; vgl. auch § 166 des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit «Stand: 14.2.2006», der in § 166 Abs. 4 Satz 3 €klarstellend€ vorsieht, wie es in der Begründung heißt «S. 501», dass der Verfahrenspfleger zur Erfüllung seiner Aufgaben auch Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes führen kann).

Angesichts der hier von den Kindeseltern seit Jahren wechselseitig erhobenen Vorwürfe sind die von der Verfahrenspflegerin unternommenen Bemühungen nicht zu beanstanden und entsprechen ihren Aufgaben.

Dass die Verfahrenspflegerin auf die Entscheidung des Gerichts Einfluss zu nehmen versucht, ist nicht zu beanstanden, sondern entspricht ihrer Verpflichtung, dem Kindeswillen € so wie sie ihn verstanden hat € Geltung zu verschaffen. Zur Unparteilichkeit gegenüber den Eltern des Kindes ist ein Verfahrenspfleger gerade nicht verpflichtet, sondern es sind parteilich die Interessen des Kindes wahrzunehmen, so wie der Verfahrenspfleger sie sieht. Soweit die Beschwerdeführerin der Auffassung ist, der Wille des Kindes decke sich nicht mit dem von der Verfahrenspflegerin mitgeteiltem Kindeswillen, kann dies nur im Rahmen der Hauptsacheentscheidung gewürdigt werden und daher auch nur im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die Hauptsacheentscheidung angegriffen werden.

Der Beschwerde ist daher der Erfolg zu versagen. Wegen der fehlenden Erfolgsaussicht ist Prozesskostenhilfe für die Beschwerde zu versagen.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 17.04.2008
Az: 1 WF 68/08