Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 30. Juni 2005
Aktenzeichen: 2 U 7/05

(OLG Stuttgart: Urteil v. 30.06.2005, Az.: 2 U 7/05)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heilbronn vom 16.12.2004 wirdz u r ü c k g e w i e s e n.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil abgeändert und der Klarstellung halber insgesamt wie folgt neu gefasst:Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Letztverbrauchern

a) für einen 17" TFT-Bildschirm bzw. eine Funk-Tastatur mit optischer Funk-Maus in hervorgehobener Art und Weise zu werben, sofern die beworbenen Waren tatsächlich nicht in ausreichender Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nachfrage für einen angemessenen Zeitraum von zwei Tagen zum Verkauf vorrätig gehalten werden, es sei denn, die Beklagte weist Gründe nach, die eine geringere Bevorratung rechtfertigen,

und/oder

b) für einen Personalcomputer mit dem Hinweis auf ein vorinstalliertes Riesen-Softwarepaket zu werben, bei dem es sich um eine OEM-Version handelt, wie in der Anzeige in dem S. Boten vom 18.10.2004, sofern nicht deutlich und unübersehbar genau darauf hingewiesen wird, dass die im Lieferumfang enthaltenen OEM-Versionen nur in Verbindung mit einem gekauften PC-System benutzt werden dürfen und diese in ihrem Umfang und Erscheinungsbild von den Originalversionen abweichen.

c) Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu höchstens 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft oder überhaupt Ordnungshaft bis zu 6 Monaten und bei wiederholten Zuwiderhandlungen bis zur Höchstdauer von 2 Jahren angedroht, zu vollstrecken an den gesetzlichen Vertretern.

d) Die Beklagte wird außerdem verurteilt, an die Klägerin 189,00 EUR nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18.11.2004 zu bezahlen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 20.000,00 EUR abwenden, im Falle der Vollstreckung wegen der Kosten in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 65.000,00 EUR

Gründe

I.

Die Klägerin hat in der Bildschirm-/Tastatur-Werbung einen Verstoß gegen § 5 Abs. 5 UWG (Vorratswerbung) gesehen, der durch einen solchen Sternchen-Hinweis nicht abgefangen werden könne, zumal er inhaltlich unklar sei, und weil die Beklagte sich nach einer erkennbar unzulänglichen Bevorratung entgegen der klaren Vorgabe des Gesetzes nicht freizeichnen könne. Die Bewerbung des Softwarepaketes sei irreführend, da der angesprochene Verkehr keine Leistungsbeschränkung der Software gegenüber einem separat erworbenen Original-Softwarepaket erwarte, und der Hinweis nach räumlicher Anordnung (vertikal), Druckbild (unleserlich klein) und Inhalt die Irreführung nicht aufhebe.

Neben der Höhe nach nicht streitigen Abmahnkosten (189,00 EUR) hat die Klägerin deshalb beantragt:

1. Der Beklagten wird es bei Meidung ... (von Ordnungsmitteln) ... untersagt,

a) im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber Letztverbrauchern für einen 17" TFT-Bildschirm sowie eine Funk-Tastatur mit optischer Funk-Maus in hervorgehobener Art und Weise zu werben, sofern tatsächlich die beworbenen Waren nicht in ausreichender Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nachfrage für einen angemessenen Zeitraum von zwei Tagen zum Verkauf vorrätig gehalten werden, es sei denn, die Beklagte weist Gründe nach, die eine geringere Bevorratung rechtfertigen,

und/oder

b) für einen Personalcomputer mit dem Hinweis auf ein vorinstalliertes Riesen-Softwarepaket zu werben, bei dem es sich um eine OEM-Version handelt, wie in der Anzeige in dem S. Boten vom 18.10.2004, sofern nicht deutlich und unübersehbar genau darauf hingewiesen wird, dass die im Lieferumfang enthaltene OEM-Versionen nur in Verbindung mit einem gekauften PC-System benutzt werden dürfen und diese in ihrem Umfang und Erscheinungsbild von den Originalversionen abweichen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 189,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (=18.11.2004) zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie stellte mit demoskopischer Befragung unter Beweis, dass der Verkehr bei Aktionsware solcher Anbieter nicht die gesetzlich ausgesprochene Vorratsdauer erwarte, zudem habe sie sich entsprechend sorgfältiger kaufmännischer Planung ausreichend bevorratet gehabt, und nicht zuletzt leiste der Sternchen-Hinweis genügende Aufklärung. Zum anderen wisse der Verbraucher bei solch günstigen Computersoftwarepaketen um mögliche Abweichungen vom Leistungsumfang entsprechend der Original-Software, jedenfalls sei der hochkant gestellte Hinweis optisch wie inhaltlich ausreichend.

Das Landgericht verurteilte antragsgemäß bezüglich der Bildschirm-/Tastatur-Werbung (Vorratswerbung), weil der Verbraucher jedenfalls einen Ausverkauf binnen einer Stunde bei solchen keine besonders attraktiven Knüller darstellenden Artikeln nicht erwarten könne, hinsichtlich des Softwarepaketes (Irreführung) wies es die Klage ab, da die erfolgte Aufklärung ausreichend sei, eines noch deutlicheren Hinweises bedürfe es nicht, weil der Verbraucher, der sich überhaupt mit einem solchen Warensegment befasse, mittlerweile kaum mehr eine Leistungsidentität von Original- und hier beworbener OEM-Version erwarte.

Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihrer jeweiligen Berufung,

die unter Wiederholung ihrer erstinstanzlich eingenommenen Standpunkte einerseits, Klägerin, vollumfängliche Verurteilung, andererseits, Beklagte, vollständige Klageabweisung erstreben, letztere nun auch bezüglich des Verkehrsverständnisses bezüglich der Softwarepaketwerbung mit dem Beweisangebot: Meinungsgutachten.

Die Klägerin beantragt deshalb,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Heilbronn vom 16. Dezember 2004, der Klage in vollem Umfang stattzugeben.

Die Beklagte beantragt:

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Heilbronn vom 16. Dezember 2004, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Beide Parteien beantragen zudem gegenläufig,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

B

1.

§ 5 Abs. 5 UWG (Vorratswerbung/Bildschirm-/Tastatur-Werbung).

a)

aa) Maßgebend für die Feststellung der Irreführungsgefahr ist es, ob der durchschnittlich informierte, (situationsadäquat) aufmerksame Verbraucher die Werbung für eine bestimmte Ware dahin versteht, dass sie in angemessener Menge vorrätig ist. Dabei sind die Art der Ware sowie die Gestaltung und Verbreitung der Werbung zu berücksichtigen (Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23 Aufl., § 5 UWG, 8.5).

bb) § 5 Abs. 2 S. 2 UWG konkretisiert das Erfordernis einer angemessenen Bevorratung. Danach ist im Regelfall ein Vorrat für zwei Tage angemessen. Als Regelfall ist das Angebot von Waren des täglichen Bedarfs anzusehen, also Waren, für die bei den Verbrauchern jederzeit ein Bedarf bestehen kann (z.B. Angebot von Computern in einem Discountladen) (Bornkamm a.a.O. 8.12). Diese Regel ist aber nicht viel wert, weil die erwartete Verfügbarkeit doch ganz von den Umständen des Einzelfalls abhängt. Sie hat freilich Bedeutung für die Darlegungs- und Beweislast: Ist die Ware schon etwa am zweiten Tag nicht mehr vorrätig, ist es Sache des Schuldners, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine kürzere Frist angemessen ist (Bornkamm a.a.O. 8.12 und 8.13; vgl. auch Peifer in Fezer, UWG [2005]), § 5, 448; Weidert in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG [2004], § 5, 8.147). Der Händler kann den Vorwurf der Irreführung aber auch beispielsweise dadurch ausräumen, dass er nachweist, angemessen disponiert zu haben, dass aber der Vorrat wegen einer unerwartet hohen Nachfrage dann doch nicht gereicht habe (Bornkamm a.a.O. 8.14; Peifer a.a.O. 448; Weidert a.a.O. 849).

b) Vorliegend ist gegen die Regel verstoßen. Denn schon binnen einer Stunde stand kein Warenvorrat mehr zur Verfügung.

c) Diese Regel hat die Beklagte auch nicht widerlegt.

aa)

(1) Die Beklagte hat Beweis dafür angeboten (Meinungsgutachten), dass der maßgebliche Verkehr bei dieser Discounterwerbung für solche Aktionsware vielmehr damit rechnet, dass diese Ware auch ganz kurzfristig ausverkauft sein kann" (Bl. 67, 26).

(2) Diesem Beweisangebot ist nicht nachzugehen. Denn gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln. Dies gilt unabhängig davon, ob das Gericht im konkreten Fall eine Irreführung aufgrund eigener Sachkunde bejahen oder verneinen möchte. Anders ist es - unabhängig davon, ob ein entsprechender Beweisantrag gestellt ist (§ 144 Abs. 1 S. 1 ZPO) -, wenn keiner der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird (BGH NJW 2004, 1163, 1164 - Marktführerschaft). Eine abschließende Beurteilung aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung ist dem Tatrichter nur dann verwehrt, wenn Umstände vorliegen, welche die Annahme des von ihm in Betracht gezogenen Verkehrsverständnisses als bedenklich erscheinen lassen (BGH WRP 1997, 721, 723 - Lifting-Creme), was insbesondere der Fall ist, wenn dem Gericht gegenläufige Gutachten vorgelegt werden. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei Computern und Computerzubehör um Gegenstände des täglichen Bedarfs. Auch die Richter des erkennenden Senats könnten durch die Anzeige angesprochen sein. Gerade Computerzubehörartikel stellen, wie die erkennenden Richter aus eigener Anschauung selbst wissen, auch bei Discountern wie der Beklagten Dutzendware und nicht außergewöhnliche Schnäppchenartikel dar, zumal die Produkte nicht hochpreisig und auch nicht auffallend günstig, vielmehr nach Preis und Artikelzuschnitt gängig und auf Grund ihrer geringen Raumbeanspruchung auch im Zusammenhang mit der Verkaufsaktion leicht massenhaft lagerbar sind. Danach erwartet der Verkehr nicht, dass er sich wegen dieser Artikel gar weit vor Ladeneröffnung vor dem Geschäftslokal positionieren muss, um einer der ersten und damit wenigen zu sein, welche in den Genuss des beschränkten Warenvorrates kommen können. Er erwartet aber auch nicht, wozu sich die Begründung des Landgerichts nicht verhält, dass der Artikel jedenfalls am Folgetag nicht mehr erfolgreich beim Anbieter nachgefragt werden könne. Vielmehr geht er von dem Vorrätigsein auch am Folgetag und damit innerhalb der gesetzlichen Regeldauer aus.

(3) Zu einer anderen Wertung zwingt auch nicht das vorgelegte Privatgut- gutachten des Instituts für Demoskopie Allensbach. Denn dieses offenbart aus sich heraus Unzulänglichkeiten, welche ihm die Eignung nehmen, Zweifel an der aufgezeigten Sachkunde des Gerichtes zu wecken. Die Meinungsumfrage verhält sich nur zum Artikel Flachbildschirm. Hinsichtlich der ebenfalls im Streit stehenden Zubehörteile lässt sich aus ihm nichts ableiten. Zudem schickt es sich an, Auskunft über die Verkehrserwartung bis zum Ablauf des ersten Tages zu geben. Es bleibt der - allerdings nicht fern liegenden - Vermutung überlassen, wie die Erwartungskurve am zweiten Tag verläuft. Ungeachtet dessen - und entscheidend - ist die Methodik beanstandungswürdig. Denn das Gutachten wählt nicht eine gebotene offene Fragestellung (Welche Erwartung haben Sie€), sondern arbeitet mit einer geführten Fragetechnik (Erwarten Sie, dass auch noch ...€), welche die Antwort in unzulässiger Weise beeinflussen kann. Dies entwertet die Erhebung. Zudem wird gefragt, ob der Angesprochene fest mit etwas Vorgegebenem rechne. Auch dies führt den Befragten und lässt außer Acht, dass dem Verkehr Hinderungsgründe (höhere Gewalt, außergewöhnliche Nachfrage und anderes) bewusst sind, weshalb bei einer offeneren Frageform, welche diesen Störquellen Raum gegeben hätte, andere, nicht nur beklagtengünstigere Ergebnisse nicht ausschließbar hätten gezeitigt werden können. Auf all diese das vorgelegte Privatgutachten in der Substanz treffenden Bedenken hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.

bb) Dass die Beklagte von einer nicht vorhersehbaren Nachfrage überrascht worden sei, hat sie nicht substantiiert dargelegt. Sie hat sich selbst nur auf den insoweit unzureichenden Hinweis beschränkt, die mengenmäßige Bestimmung der Warenpartien für Aktionen erfolgt[e] auf der Grundlage kaufmännischer Erfahrung und insbesondere den Erfahrungen, die in der Vergangenheit bei dem Absatz vergleichbarer Artikel gemacht worden seien (Bl. 18), welcher im zweiten Rechtszug nicht einmal wieder aufgenommen worden ist.

d) Auch mit dem Sternchen-Hinweis hat die Beklagte nicht in ausreichender Weise der von der Werbung ausgehenden Irreführungsgefahr gegengesteuert.

aa) Allerdings kann die Irreführung durch Zusätze ausgeschlossen werden, welche die genannte Regelerwartung des Verkehrs durchkreuzen (Peifer in Fezer, UWG [2005], § 5, 445). Zwar kann durch einen Hinweis wie etwa Keine Mitnahmegarantie. Sofern nicht vorhanden, gleich bestellen. Wir liefern umgehend" der Erwartung des Verkehrs, der Händler habe sich für eine geraume Zeit ausreichend bevorratet, hinreichend entgegengewirkt werden (BGH GRUR 2003, 163, 164 - Computerwerbung II; Bornkamm a.a.O. 8.7; Peifer in Fezer a.a.O. 445 i.V.m. 264). Eine allgemeine Freizeichnung hinsichtlich der Vorratsmenge (Auf Grund der Vielzahl der Waren ist nicht immer alles sofort verfügbar, wir bestellen sofort für Sie. Keine Mitnahmegarantie.") ist allerdings noch nicht geeignet, die Irreführung auszuschließen, wenn das Angebot blickfangmäßig herausgestellt, die Korrektur aber nur in einer Fußzeile enthalten ist und nicht durch einen unmissverständlichen Sternchen-Hinweis angezeigt wird (BGH GRUR 2000,911, 913 - Computerwerbung I; vgl. auch BGH GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor; Peifer in Fezer a.a.O. 445 i.V.m. 264). Zudem muss - was unter 2. c, aa auszuführen besonderer Anlass besteht - der Sternchen-Hinweis, der eine durch Blickfangangabe erfolgte Irreführung auf die wahren Verhältnisse zurückführen soll, seinerseits am Blickfang teilhaben. Auch der allgemeine Hinweis eines großen Filialunternehmens, dass bestimmte Artikel trotz sorgfältig geplanter Angebotsmengen allzu schnell verkauft sein können", rechtfertigt nicht, dass die beworbene Ware schon am ersten Verkaufstag nicht mehr vorrätig ist (OLG Düsseldorf WRP 2002, 1467, 1470; Weidert in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG [2004], § 5, 850).

bb) Daran gemessen ist der vorliegende Versuch der Freizeichnung missglückt. Der Hinweis nimmt im Hinblick darauf, dass er nur auf schmaler Zeile am unteren Rand der Anzeige in sehr kleiner Schrift erscheint, schon nicht am Blickfang teil. Auch inhaltlich vermag er die gebotene Aufklärung nicht zu leisten. Durch die Ankündigung sorgfältiger Bevorratung wird vielmehr die Regelerwartung bekräftigt und dem Vorratsdefizit eher der Charakter des Ausreißers beigemessen. In dieser Abwandlung liegt u.a. auch der ganz maßgebliche Unterschied zu jener Wendung, welche in einem anderen Verfahren einmal Gegenstand von Vergleichsverhandlungen vor dem Senat war und welche die Beklagte danach unberechtigt heranzieht. Danach scheint in diesem Hinweis auch nicht die Information auf, von der die Beklagte gar behauptet, sie entspreche schon von vornherein der Verbrauchererwartung, nämlich dass diese Artikel auch schon - wie vorliegend - nach einer Stunde ausverkauft sein könnten.

e) Eine solchermaßen irreführende Werbung ist auch geeignet zur Beeinflussung der Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers. Schon nach früherem Recht wurde als besonders nachfragestimulierend angesehen, wenn der Werbende mit einer für sein Sortiment unüblichen Ware warb. Hierunter fällt die verbreitete Praxis von Lebensmitteldiscountern, Unterhaltungselektronik oder EDV-Geräte in wenigen Tagen in das Sortiment zu nehmen und stark zu bewerben. Gerade solche Angebote tragen die Gefahr in sich, dass Kundenkreise angelockt werden, die ansonsten, d.h. wegen des regulären Sortiments, das Verkaufslokal nicht aufgesucht hätten (OLG Düsseldorf WRP 2002, 1467, 1471; Peifer a.a.O. 444).

2.

Irreführung über Leistungsvermögen des Softwarepakets (§§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG).

a) Auch von Amts wegen beachtliche Bedenken gegen die Bestimmtheit der Fassung des Unterlassungsantrages bestehen nicht.

aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsorgan die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH NJW 2005,1050, 1053 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II). Dementsprechend gelten Klageanträge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten wie unmissverständlich" oder deutlich hervorgehoben", in der Regel als zu unbestimmt und damit unzulässig (BGH GRUR 2000, 619, 620 - Orient-Teppichmuster). Schränkt aber eine solche Wendung ihrem sprachlichen Einsatz nach das begehrte Verbot nicht ein, sondern soll sie lediglich klarstellen, dass die Werbung nicht in jedem Fall wettbewerbswidrig sei, vielmehr nur im Hinblick darauf, dass diese bei Fehlen einer Aufklärung der Verbraucher irreführend sei, so erschöpft sich dieser Zusatz in einer bloßen Klarstellung. Die Bestimmtheit des Antrages wird dann nicht dadurch berührt, dass die darin verwendeten Begriffe unmissverständlich" und deutlich hervorgehoben für sich genommen unbestimmt sind (BGH a.a.O. 620 - Orient-Teppichmuster; WRP 1998, 164, 168 - Modenschau im Salvator-Keller; NJW 2002, 2096, 2097 - Vossius).

bb) So liegt es hier in Bezug auf den Bestandteil des Klageantrags, sofern nicht deutlich und unübersehbar genau darauf hingewiesen wird, dass .... Die Klägerin will ersichtlich eine Werbung verboten wissen, welche eine OEM-Version betrifft, aber den Eindruck eines Leistungspaketes der Original-Software erzeugt.

b)

aa) Ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs, der aus durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchern, welche die Werbung mit einer der Situation entsprechend angemessenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nehmen, zusammengesetzt vorauszusetzen ist (BGH NZG 2004, 87 - Mindestverzinsung), entnimmt der mit bekannten Herstellern durchsetzten Auflistung, dass die dort bezeichneten und auf dem Markt erhältlichen Original-Softwarepakete konfiguriert, damit Bestandteil des angebotenen Leistungspaketes sind, und dass diese Programme im eigenen Einsatzbereich auf anderen Geräten installiert werden können. Dass dies nicht der Fall ist, es sich vielmehr bei dieser installierten Software um abgespeckte und ausschließlich ans Kaufgerät gebundene Originalversionen handelt, ist unstreitig.

bb) Diese der Anzeige innewohnende Botschaft vermag der Senat selbst festzustellen, da die oben unter 1. c) aa) (2) aufgeführten Voraussetzungen vorliegend in gleicher Weise erfüllt sind, weshalb dem erstmals im zweiten Rechtszug erfolgten Beweisantritt: Meinungsgutachten (Bl. 81) - ungeachtet des Umstandes, dass dieses Verteidigungsmittel neu im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist und damit nicht zugelassen werden kann, zumal auch nach Erörterung dieses Gesichtspunktes in der mündlichen Verhandlung anderes als Nachlässigkeit für den späten Zeitpunkt dieses Vorbringens weder vorgetragen noch sonst ersichtlich gemacht ist - nicht nachzugehen ist. Dass der Erstrichter dies anders sah, steht der vorliegenden Einschätzung nicht entgegen, da er ersichtlich über ein breiter angelegtes Wissen auf diesem Gebiet verfügt, welches den Kenntnisstand eines nicht unerheblichen Teils des angesprochenen Verkehrs, dem die erkennenden Senatsmitglieder zugehören, überragt. Deshalb kann auch nicht als durchgesetztes Wissen vorausgesetzt werden, dass solche vorinstallierte Software trotz Benennung namhafter Original-Programme immer hinter deren Leistungsvermögen zurückbleibt. Eine mittelbare Bekräftigung der Wertung des Senates ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte diesen Umstand selbst für aufklärungsbedürftig erachtet und sie bei einer der Produktbezeichnungen in der Liste den Hinweis OEM für erforderlich gehalten hat. Danach verfängt die in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Beklagten nicht, bei vorinstallierter Software handele es sich auch nach Auffassung des Verkehrs im Gegensatz zu Original-(lizenzierter)Software um eine völlig andere Warengattung, eine vollständig unterschiedliche Produktkategorie.

c) Dieser dargestellte Gehalt der Werbeaussage ist unrichtig und damit irreführend. Er ist auch nicht in beachtlicher Weise auf den zutreffenden Kern des Leistungsangebotes zurückgeführt.

aa) Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH eine irrtumsausschließende Aufklärung durch einen klaren und unmissverständlichen Sternchen-Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang Teil hat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH GRUR 2000, 911, 913 - Computerwerbung I; allg. GRUR 2003, 163, 164 - Computerwerbung II; GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor). Dabei hat der Senat nicht den Grundsatz aufgestellt, dass allein schon der Umstand, dass der Sternchen-Hinweis am Rand der Anzeige vertikal angebracht ist, diesen ungenügend und damit unbeachtlich macht. In der Entscheidung des Senats, veröffentlicht in OLG-Report 2002, 180, 181, hat er nur den Grundsatz aufgestellt, dass eine durch Blickfangangabe erfolgte Irreführung nur durch einen Hinweis ausgeräumt werden kann, der seinerseits am Blickfang Teil hat, wozu erforderlich sei, dass dieser Zusatz aufgrund der Druckart, der Größe und der Stelle, wo er sich befindet, dem Kunden auffällt; eine Querstellung des Hinweises war dort nicht Streitgegenstand. Wie in BGH GRUR 2002, 979 [II 2. d)] - Kopplungsangebot II war auch in der Entscheidung des Senats, veröffentlicht in MD 2000, 1141, 1145, die Vertikalstellung des Sternchen-Hinweises etwa neben Kleindruck, mangelnder Bezüglichkeit zum Text oder inhaltlicher Unzulänglichkeit des Hinweises nur ein weiteres Element, welches die Aufklärungswirkung des Hinweises nicht hat greifen lassen.

bb) Eine Aufklärung durch die hochkant gestellte Erläuterung ist aber vorliegend schon deshalb nicht in ausreichender Weise geschehen, weil die in einen Kreis gestellten Verweisungsziffern fast nicht wahrnehmbar sind. Sie sind äußerst klein gehalten und werden vom Verbraucher, auch wenn das Symbol für ein eingetragenes Markenzeichen in rotem Druck erscheint, nur allzu leicht mit diesem gleichgesetzt.

cc) Nimmt der Verkehr diesen Verweis danach überhaupt wahr, so stößt er trotz ihrer vertikalen und damit dem übrigen Drucksatz zuwiderlaufenden Einfügung auf eine Erläuterungszeile, die ihrerseits so klein und in einzelnen Abschnitten durch einen dunkelfarbigen Untergrund so unleserlich ist, dass der dort enthaltene Hinweis nicht als Aufklärung aufgenommen und damit als die Irreführung kompensierend angesehen werden kann.

dd) Doch selbst wenn der Inhalt dieser Erläuterung sich dem Leser erschließt, so taugt sie inhaltlich nicht, das durch die Werbebotschaft transportierte Leistungsversprechen richtig zu stellen. So kann der erste Satz, wonach diese OEM-Versionen nur in Verbindung mit einem gekauften PC-System benutzt werden dürfen, dahin missverstanden werden, dass sie bei Kauf anders als etwa bei unberechtigtem Brennen - sehr wohl genutzt, also etwa auf eine andere gekaufte Hardware übertragen werden dürfen. Der zweite Satz, der angekündigt, dass OEM-Versionen in ihrem Umfang und Erscheinungsbild von den Original-Versionen abweichen können, verhüllt den unstreitigen Sachstand, dass solche Abweichungen immer vorliegen, auch wenn sie nach dem Vortrag der Beklagten nicht immer wesentliche Leistungsmerkmale betreffen mögen.

d) Damit liegt eine Irreführung vor, welche durch den graphisch wie inhaltlich unzulänglichen Hinweis nicht korrigiert wird, und welche auch relevant ist, weil das vermeintliche Versprechen, mit der PC-Einheit auch die dort genannten Original-Software-Versionen zu erhalten und diese im eigenen Bereich frei installieren zu können, geeignet ist, dafür zu sorgen, dass das angesprochene Publikum sich mit dem Angebot befasst, unter Umständen einen Kauf in Erwägung zieht oder letztlich gar vornimmt. Da diese irreführende Werbung geeignet ist, auf das Nachfrageverhalten des Verbrauchers einzuwirken, werden damit auch die Interessen der Mitglieder der Klägerin im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG berührt.

3.

Dies führt dazu, dass die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, derjenigen der Klägerin jedoch stattzugeben ist. Die landgerichtliche Sachbehandlung der der Höhe nach unstreitigen Abmahnkosten erfährt in der Berufung der Beklagten auch keine Erörterung; der Entscheidung des Landgerichts kann im Übrigen der Sache nach auch beigetreten werden.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

Hinsichtlich der Festsetzung des Gegenstandswertes des Berufungsverfahrens, der im Hinblick auf die wechselseitigen Berufungen dem der ersten Instanz entspricht, kommt es auf die Bewertung des Interesses des Klägers an. Bei Unterlassungsansprüchen ist die Gefährlichkeit und Schädlichkeit der Handlung entscheidend, die verboten werden soll (statt vieler Büscher in Fezer a.a.O. § 12, 173 m.N.). Ist ein Verband nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG Kläger, so ist das Interesse des Verbandes regelmäßig ebenso zu bewerten wie das Interesse eines gewichtigen Mitbewerbers (BGH GRUR 1998, 958 - Verbandsinteresse zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG [n. F.]; Büscher a.a.O. 173; Köhler in Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 12, 5.9; Spätgens in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 80, 16; unklar Retzer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig a.a.O. § 12, 936.). Auf der Grundlage dieser Bewertung kann die landgerichtliche Wertfestsetzung nicht beanstandet werden, weshalb sie auch die Festsetzung des Gegenstandswertes des Berufungsverfahrens bestimmt. Dass in der Person der Klägerin die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 UWG (Untragbarkeit der Prozesskosten nach dem vollen Streitwert) erfüllt wären, hat die Klägerin selbst nicht behauptet. Denn das Fehlen einer angemessenen Finanzausstattung hat sie ausdrücklich nur auf andere Vereine oder Verbände bezogen, nicht aber für sich beansprucht (Bl. 74). Da der Gesetzgeber aber ersichtlich solche Verbandsklagen nicht automatisch mit einer Streitwertbegünstigung versehen hat, kann der geltend gemachte generalpräventive Gesichtspunkt, bei Verbandsklagen müssten die Streitwerte und damit das Kostenrisiko der Verbände niedrig angesetzt werden, um auf lange Sicht deren Bestand und Fähigkeit zur Aufgabenbewältigung zu gewährleisten, nicht verfangen.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Senat legt ausschließlich anerkannte, auch höchstrichterlich gebilligte Rechtsgrundsätze zu Grunde. Die Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Fall.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 30.06.2005
Az: 2 U 7/05