Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 14. Februar 2008
Aktenzeichen: 12 U 15/07

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 14.02.2008, Az.: 12 U 15/07)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 7. Dezember 2006 teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.276,57 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. März 2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 56 % und die Beklagte 44 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht Prozesskosten eines verlorenen Vorprozesses als Schadensersatz aus Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages geltend.

Der Kläger und die Zedentin schlossen mit der Firma X-KG (kurz: X) im Dezember 1999 Kaufverträge über zwei neu erstellte, noch abzunehmende Eigentumswohnungen in Stadt01. Der vereinbarte Kaufpreis wurde jeweils gezahlt. Bei der Übergabe der Wohnungen am 27. Dezember 1999 rügten die Käufer Mängel, die im Abnahmeprotokoll im Einzelnen aufgeführt sind. Deren Beseitigung wurde zum 15. Februar 2000 vereinbart. Nach der Abnahme wiesen die Architekten des Klägers ihn und die Zedentin darauf hin, dass darüber hinaus gravierende Mängel bestünden, unter anderem an den Balkonen sowie des Wärmeschutzes des gesamten Gebäudes wegen mangelhafter Konstruktion der Fensteranschlüsse . Daraufhin beauftragte der Kläger, auch im Namen der Zedentin, Anfang Januar 2000 die Beklagte mit ihrer anwaltlichen Vertretung. Die Beklagte wandte sich mit Schreiben vom 20. Januar 2000 an die Firma X, verwies auf die bei Übergabe erstellte Mängelliste und gab an, es bestünden €Hinweise auf erhebliche weitere Baumängel€, unter anderem wegen großflächiger Kältebrücken im Bereich der Fensteranschlüsse. Mit Schreiben vom 28. Januar 2000 verneinte die Projektsteuerungsgesellschaft für die Firma X schwerwiegende Baumängel. Sie bestritt, dass mit €erheblichen Folgeschäden€ zu rechnen sei und kündigte an, die bei Abnahme protokollierten Mängel zu beseitigen und Restarbeiten auszuführen. Nach einer Begehung der Wohnungen am 15. Februar 2000 stellten die Architekten des Klägers und der Zedentin eine nur unvollständige Mängelbeseitigung fest. Der Kläger und die Zedentin ließen nach dem 15. Februar 2000 zunächst keine Mängelbeseitigungsarbeiten mehr zu.

Mit Schreiben vom 15. Februar 2000 teilte die Projektsteuerungsgesellschaft gegenüber der Beklagten die Bereitschaft mit, Einsichtnahme in angeforderte Unterlagen der bauausführenden Firmen zu gewähren sowie die Stellungnahme des Architekten und eines bauphysikalischen Instituts zu den gerügten €Kältebrücken€ vorzulegen. Am 24. Februar 2000 fand eine Besprechung zwischen den Architekten des Klägers und Mitarbeitern der Projektsteuerungsgesellschaft sowie der Bauleitung statt. Zu dem Vorwurf von €Kältebrücken€ wurde kein Einvernehmen erzielt, aber im Übrigen von der Verkäuferin kurzfristige Nachbesserung bzw. Mängelbeseitigung angeboten.

Mit Schreiben vom 3. März 2000 vertrat die Beklagte gegenüber der Firma X die Ansicht, dass die grundsätzliche Frage der ordnungsgemäßen Bausubstanz ungeklärt sei, wobei sie auf den Schallschutz, Kältebrücken und Mängel der Balkongeländer verwies. Vor weiteren Nachbesserungsarbeiten müsse eine verbindliche Klärung erfolgen wie und in welchem Umfang diese Mängelpositionen beseitigt würden. Sie erwarte Rückäußerung bis 10. März 2000.

Am 13. März 2000 erklärte die Beklagte die €Rückgängigmachung€ der Kaufverträge und begründete diese mit grundsätzlichen Mängeln der Bausubstanz.

Mit Schreiben vom 14. März 2000 antwortete die Projektsteuerungsgesellschaft auf das Schreiben der Beklagten vom 3. März 2000. Sie bat um die Wohnungsschlüssel, zur Prüfung der gerügten Mängel und um Restarbeiten gegebenenfalls nacharbeiten zu können. Sie kündigte auch die Ergänzung des Balkongeländers an und eine Nachbesserung des Estrichs wegen der gerügten Schallbrücken. Zu den strittigen Kältebrücken führte sie aus, dass die Ausführung des Wärmeverbundsystems einschließlich der Laibungen der Rollladenkästen den Regeln der Technik entspreche.

Mit Schreiben vom 5. April 2000 erwiderten die anwaltlichen Bevollmächtigten der Firma X, dass wesentliche Mängel, die unbehebbar seien, nicht existierten und kein Anspruch auf Wandlung bestünde, da es an wesentlichen, nicht behebbaren Mängeln fehle. Wegen der Weigerung des Klägers und der Zedentin, die Prüfung und Beseitigung von Mängeln zuzulassen, fehle es auch an den formellen Voraussetzungen der Wandlung. Das Wandlungsbegehren sei unbegründet.

Auf Empfehlung der Beklagten erhoben der Kläger und die Zedentin mit Schriftsatz vom 14. April 2000 Wandlungsklage beim Landgericht Frankfurt. Das erstinstanzliche Verfahren endete mit klageabweisendem Urteil vom 3. August 2000. Das Landgericht führte zur Begründung aus, die Kläger seien zur Wandlung nicht ohne vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, auch bezüglich der nach Übergabe gerügten Mängel, berechtigt gewesen. Die Kläger hätten sich wegen der Zugangsverweigerung in Annahmeverzug befunden. Eine ernsthafte und endgültige Mängelverweigerung habe nicht vorgelegen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass eine Nutzung zu Wohnzwecken ausgeschlossen sei.

Die Beklagte wiederholte mit Schreiben vom 7. August 2000 gegenüber der Fa. X ihre Rüge der am 27. Dezember 1999 protokollierten Mängel sowie die Mängelrügen aus einer Auflistung der Architekten des Klägers vom 28. Februar 2000. Sie forderte die Firma X unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bis 6. September 2000 zur Beseitigung auf. Der Kläger und die Zedentin ließen weitere Nachbesserungsarbeiten zu.

Am 18. September 2000 legte die Beklagte Berufung ein, welche sie nach Fristverlängerung bis 4. Januar 2001 begründete. Nach den zwischenzeitlich durchgeführten Arbeiten war nur noch die Mangelhaftigkeit des Wärmeschutzes an Fenster und Türlaibungen bzw. den Rollladenkästen sowie von Rissen in den Balkonaufkantungen streitig. Die Beklagte erklärte in der Berufungsbegründung die Wandlung der beiden Kaufverträge und begründete diese mit grundlegenden Mängeln der Bausubstanz, die den Wert und die Tauglichkeit der Wohnungen erheblich minderten. Mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2001 erklärte die Fa. X (Beklagte des Vorprozess) der Y-AG als ihrer Nachunternehmerin den Streit. Diese trat dem Rechtsstreit am 22. November 2002 auf Seiten der Fa. X bei.

Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt hat nach Beweisaufnahme die Berufung mit Urteil vom 18. November 2004 zurückgewiesen. Die Voraussetzungen dafür, dass ausnahmsweise eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich gewesen sei, hätten in erster Instanz nicht vorgelegen. Diese sei in zulässiger Weise von den Klägern nachgeholt worden. Auf Grund der Beweisaufnahme stehe aber fest, dass die im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Mängel unerheblich seien und deshalb die Wandlung ausgeschlossen sei.

Der Kläger und die Zedentin mussten für die Durchführung der beim Landgericht Frankfurt und beim Oberlandesgericht Frankfurt anhängigen Verfahren insgesamt 80.412,73 € aufwenden.

Der Kläger behauptet, er und die Zedentin hätten diese Vorverfahren nicht angestrengt, wenn sie von der Beklagten über die Risiken beraten worden wären. Er habe die Beklagte aufgesucht, um sich allgemein beraten zu lassen, welche Rechte aufgrund der Anfang 2000 vorgelegenen Mängel geltend gemacht werden konnten. Er sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht entschieden gewesen, sich von dem Vertrag zu lösen. Die Beratung habe den Zweck gehabt, Wege aufzuzeigen, die wegen der Mängel eingeschlagen werden konnten. Die Beklagte habe ihn zu keinem Zeitpunkt über die Voraussetzungen der Wandlung belehrt. Ausnahmetatbestände seien nicht erörtert worden. Er hätte von der Klageerhebung abgesehen, wenn die Beklagte ihn über die erheblichen rechtlichen Risiken ausreichend informiert hätte. Auch zur Berufung sei keine umfassende Beratung erfolgt. Die Beklagte habe insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass es sich bei der noch strittigen unzureichenden Isolierung und der Betonrisse der Balkone gegebenenfalls um unwesentliche Mängel handele, die eine Rückgängigmachung des Vertrages nicht rechtfertigen. Hierdurch sei der Zedentin und ihm ein Schaden in Höhe der Gerichts- und Anwaltskosten entstanden.

Die Beklagte hat erwidert, der Kläger habe anlässlich der ersten Besprechung am 12. Januar 2000 erklärt, dass er vom Vertrag zurücktreten wolle. Dies sei für ihn unumstößlich gewesen. Sie habe auf ausdrückliche Anweisung des Klägers den eingeschlagenen Weg verfolgt. Sie habe den Kläger zutreffend beraten und über die Risiken informiert, was ihr Aktenvermerk vom 12. Januar 2000, ihr Schreiben vom 14. Januar 2000 und der weitere Aktenvermerk vom 9. Februar 2000 belegten. Sie meint, das Urteil des Landgerichts Frankfurt sei falsch. Das Ergebnis der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme sei nicht von ihr zu vertreten. Jedenfalls seien aufgrund der zunächst versuchten einvernehmlichen Regelung Kosten von 6.018,20 € entstanden, die abzuziehen wären. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil nebst den darin enthaltenen Verweisungen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass der Beklagten eine schadensursächliche anwaltliche Pflichtverletzung nicht anzulasten sei.

Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens weiter. Unabhängig von dem streitigen Verlauf des Beratungsgesprächs vom 12. Januar 2000 habe es die Beklagte versäumt, vor Einreichung der Wandlungsklage eine Mängelanzeige unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu versenden. Der Aktenvermerk vom 12. Januar 2000 beweise lediglich, dass die Beklagte die sich daraus ergebenden Erklärungen niedergeschrieben habe. Mit ihrer Auffassung, dass eine Ablehnungsandrohung vor der Klageerhebung nicht erforderlich gewesen sei, sei die Beklagte von Anfang an auf den falschen Weg geraten, ohne dass dies ihm erkennbar gewesen sei. Jedenfalls sei anstelle einer Wandlungsklage zunächst die Einleitung eines Beweissicherungsverfahrens angezeigt gewesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 7. Dezember 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Darmstadt, Az.: 4 O 75/06, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 80.412,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. November 2007 (Az.: IX ZR 44/04) vertrat die Beklagte die Ansicht, dass der Ursachenzusammenhang zwischen einer etwaigen unzureichenden Belehrung und dem eingetretenem Schaden nicht gegeben sei.

Ergänzend wird zur Darstellung des Sach- und Streitstandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf das angefochtene Urteil sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Der Senat hat die Akten des Vorprozesses (Az.: 2/27 O 17/00 Landgericht Frankfurt und 3 U 152/00 Oberlandesgericht Frankfurt) im Termin beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat im tenorierten Umfang Erfolg. Der Kläger hat aus eigenem und abgetretenem Recht (§ 398 BGB) in Höhe von 35.276,57 € Ansprüche gegen die Beklagte aus positiver Vertragsverletzung des mit der Beklagten geschlossenen Anwaltsvertrages. Auf das Schuldverhältnis ist das BGB in der Fassung bis zum 31. Dezember 2001 anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB), da der zugrunde liegende Anwaltsvertrag im Januar 2000 geschlossen worden war (Palandt, 66. Auflage, Art. 229 § 5 EGBGB, Rn. 3).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (IX ZR 76/04, NJW 2006, 3494, RN 9 m. w. Rechtsprechungsnachweisen, zitiert nach JURIS), der sich der Senat anschließt, ist ein Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrages verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers in den Grenzen des erteilten Mandats nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen. Er muss sein Verhalten so einrichten, dass er Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, vermeidet. Er hat, wenn mehrere Maßnahmen in Betracht kommen, diejenige zu treffen, welche die sicherste und gefahrloseste ist, und wenn mehrere Wege möglich sind, um den erstrebten Erfolg zu erreichen, den zu wählen, auf dem dieser am sichersten erreichbar ist. Gibt die rechtliche Beurteilung zu ernstlich begründeten Zweifeln Anlass, so muss er auch in Betracht ziehen, dass sich die zur Entscheidung berufene Stelle der seinem Auftraggeber ungünstigeren Beurteilung anschließt. Im Prozess ist er verpflichtet, den Versuch zu unternehmen, das Gericht davon zu überzeugen, dass und warum seine Auffassung richtig ist. Welche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grundsätzen abzuleiten sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Falles.

Der Kläger räumt ein, dass zwischen ihm und der Beklagten bereits bei dem Erstgespräch am 12. Januar 2000 erörtert worden ist, sich von den Kaufverträgen zu lösen. Dies bestätigt auch das Schreiben der Beklagten vom 14. Januar 2000, mit dem sie, Bezug nehmend auf das Erstgespräch vom 12. Januar 2000, darauf verwies, dass die Entscheidung des Klägers, sich von den Verträgen zu lösen, feststünde. Danach hat die Beklagte mit Recht ein Wandlungsbegehren ihrer Mandanten bereits mit Schreiben vom 14. Januar 2000 ins Auge gefasst, da damit den Interessen der Mandanten, sich von dem Vertrag zu lösen, gedient war. Hierauf haben der Kläger und die Zedentin ihre zum Landgericht Frankfurt erhobene Klage auch gestützt. Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte aber nicht davon ausgehen, der Kläger erwarte hinsichtlich seines favorisierten Verlangens einer Rückabwicklung der Kaufverträge keine Aufklärung über die damit verbundenen Risiken und Nachteile. Davon ist auch die Beklagte nach dem Inhalt ihres Schreibens vom 14. Januar 2000 ersichtlich nicht ausgegangen.

Die danach bestehende Pflicht der Beklagten, den sichersten Weg nicht nur zu empfehlen, sondern auch zu gehen, falls der Mandant keine andere Weisung erteilt, hat die Beklagte jedoch verletzt. Nachdem die zunächst mit der Verkäuferin angestrebte einvernehmliche Lösung gescheitert war, hätte sie in ihr Schreiben vom 3. März 2000 die Erklärung aufnehmen müssen, dass ihre Mandanten die Annahme der Leistung nach dem Ablauf einer angemessenen Frist ablehnen (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F.).

Einem solchen Vorgehen standen keine Interessen ihrer Mandanten entgegen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist konnten sie die Rückgängigmachung der Verträge verlangen.

Der Einwand der Beklagten, die Fristsetzung sei entbehrlich gewesen, weil die Verkäuferseite mit Schreiben vom 28. Januar 2000, bei der Besprechung vom 24. Februar 2000 und mit Schreiben vom 14. März 2000 die gerügten Mängel, insbesondere den mangelhaften Wärmeschutz bestritten habe, räumt diese Pflichtverletzung nicht aus. Es war Sache der Beklagten, die Voraussetzungen des eng auszulegenden Ausnahmetatbestandes des § 634 Abs. 2 BGB a. F. darzulegen und zu beweisen. Dies war vorliegend nicht problemlos und als sicher möglich vorhersehbar. Gegen eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sprach, dass die Verkäuferseite noch in der Besprechung vom 24. Februar 2000 umfassend Nachbesserung angeboten hatte, die ihr aber von dem Kläger und der Zedentin, beraten durch die Beklagte, verweigert wurde. Von der Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung ist die Beklagte selbst nicht ausgegangen. Noch mit Schreiben vom 3. März 2000 verwies sie auf eine verbindliche Klärung hinsichtlich des zeitlichen Umfanges für die Beseitigung der Mangelpositionen. Ihre mit Schreiben vom 13. März 2000 geäußerte Einschätzung, die Firma X verweigere die Mängelbeseitigung bzw. die Mängel seien €nach der Fertigstellung der Wohnungseigentumsanlage kaum zu beseitigen€ stützte sich allein auf die noch ausstehende Antwort der Firma X auf das Schreiben vom 3. März 2000. Diese Bewertung ließ sich nach dem an die Beklagte gerichteten Schreiben der Projektsteuerungsgesellschaft vom 14. März 2000 und dem Anwaltschreiben der Verkäuferin X vom 5. April 2000, mit denen der Kläger und die Zedentin jeweils aufgefordert wurden, Zugang zu den Wohnungen zu gewähren, um die notwendigen Prüfungen und Nacharbeiten durchführen zu können, nicht aufrechterhalten.

Jedenfalls war die erforderliche gerichtliche Wertung, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 Abs. 2 BGB a. F. entbehrlich war, offen. Dass die Beklagte trotzdem am 14. April 2000 Wandlungsklage erhob, entsprach daher nicht dem Gebot des sichersten Weges.

Diese Pflichtverletzung entfällt auch nicht, weil der Kläger, so die Beklagte, sich in jedem Fall von dem Vertrag habe lösen wollen. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, eine konkrete Weisung des Klägers befolgt und deshalb nicht pflichtwidrig gehandelt zu haben.

Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche sachgerechte Entscheidungen in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen. Der Mandant benötigt, insbesondere wenn er juristischer Laie ist, nicht unbedingt eine vollständige rechtliche Analyse, sondern die Hinweise, die ihm im Hinblick auf die aktuelle Situation und sein konkretes Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage liefern. Erscheint unter mehreren rechtlich möglichen Alternativen die eine deutlich vorteilhafter als die andere, hat der Anwalt darauf hinzuweisen und eine entsprechende Empfehlung zu erteilen. Die Erklärungen des Anwalts müssen dem Mandanten eine annähernd zutreffende Vorstellung von den Handlungsmöglichkeiten und deren Vor- und Nachteilen vermitteln. Der Rechtsanwalt darf sich nicht damit begnügen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder ganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet. Vielmehr muss er den Gang der Besprechung im einzelnen schildern, insbesondere konkrete Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie darauf der Mandant reagiert hat (BGH, IX ZR 261/03, BGHZ 171, 261, RN 10 € 12, zitiert nach JURIS). Das Vorbringen der Beklagten widerlegt diese Pflichtverletzung nicht. Sie macht zwar geltend, für den Kläger sei der Rücktritt vom Kaufvertrag €unumstößlich€ gewesen. Eine Pflichtverletzung entfällt bei drohenden Nachteilen allerdings nur, wenn der Mandant vor Befolgung einer Weisung eingehend über die damit verbundenen Risiken belehrt wird (BGH, NJW 1997, 2168, 2169) und ihm andere, weniger nachteilige oder nicht so riskante Wege zur Erreichung des Auftragsziels aufgezeigt worden sind. Nur wenn der Mandant trotz einer solchen Belehrung auf seiner Weisung beharrt, verstößt der Anwalt mit deren Befolgung nicht gegen seine Vertragspflichten. Abgesehen davon, dass die Beklagte für eine solche, von dem Kläger bestrittene Weisung beweispflichtig ist, fehlt es jedenfalls schon an einer Darlegung, dass sie den Kläger eingehend über die Nachteile eines Vertragsrücktritts ohne vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung belehrt hat. Aus den von ihr vorgelegten Urkunden folgt nicht, dass sie den Kläger über die Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 BGB a. F. aufgeklärt hat. Aus dem Aktenvermerk vom 13. Januar 2000 € welcher als Urkunde nicht den Inhalt der Besprechung beweist € ergibt sich nicht, welche konkreten rechtlichen Hinweise die Beklagte, insbesondere zu den Risiken der Rückabwicklung der Kaufverträge, dem Kläger in der Erstberatung gegeben haben will. In ihrem Schreiben vom 14. Januar 2000 fehlt ebenfalls der gebotene unmissverständliche Hinweis, dass der sicherste Weg, von dem Vertrag zurückzutreten, eine vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erfordert, obwohl die Beklagte die Möglichkeit des Vertragsrücktritts €sehr kritisch€ bewertete und die Voraussetzungen, unter denen die Fristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich war, nämlich Unmöglichkeit oder Verweigerung der Mängelbeseitigung oder ein besonderes Interesse des Bestellers im Sinne dieser Vorschrift, gerade nicht feststanden. Der gebotene Hinweis auf das Erfordernis der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und auf das höhere Prozessrisiko, anderenfalls den Ausnahmetatbestand des § 634 Abs. 2 BGB a. F. darlegen und beweisen zu müssen, ist auch nicht dem Aktenvermerk der Beklagten vom 9. Februar 2000 oder ihrem Schreiben vom 16. Februar 2000 zu entnehmen.

Im Übrigen hat die Beklagte den Nachweis nicht erbracht, dass der Kläger sie nach vorheriger ordnungsgemäßer Belehrung angewiesen habe, ohne vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung Wandlungsklage zu erheben. Die These der Beklagten, dies €liege auf der Hand€, wenn sie trotz des Inhalts ihrer Aktenvermerke sowie ihres Schreibens vom 14. Januar 2000 ohne eine solche sogleich die Wandlung erklärt habe, ist nicht überzeugend und beinhaltet keinen Beweis für eine dahingehende Anweisung des Klägers.

Aus der Tatsache, dass die Beklagte vor der Erhebung der Wandlungsklage kein selbständiges Beweisverfahren zur Prüfung der Mängel durchgeführt hat, folgt € entgegen der Auffassung des Klägers € keine weitere Pflichtverletzung der Beklagten. Dass ein solches Verfahren nicht durchgeführt wurde, ist aufgrund des unstreitigen Verlaufs des dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegenden Vorprozesses offensichtlich. Nach dem Schreiben der Beklagten vom 20. Januar 2000 € gerichtet an die Fa. X € war sie zwar davon ausgegangen, dass eine €verbindliche€ Klärung nur in einem €gerichtlichen Beweisverfahren€ geschehen könne. Warum die Beklagte von der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens trotzdem Abstand nahm, kann offen bleiben.

§ 485 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass das selbständige Beweisverfahren dann zulässig ist, wenn der Gegner zustimmt oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Eine Zustimmung der Firma X ist nicht ersichtlich. Dass hingegen ein Beweismittelverlust drohte, kann nicht angenommen werden, da das Vorhandensein der zuletzt nur noch gerügten €Wärmebrücken€ sowie der €Risse in den Balkonaufkantungen€ als Mängel bis zuletzt zwischen den Parteien streitig war.

Auch ein Vorgehen gemäß § 485 Abs. 2 ZPO hat sich aus der hier relevanten Ex-ante-Sicht nicht angeboten, denn die vom Kläger und der Zedentin beauftragten Architekten vertraten die Auffassung, dass es zu großflächigen Kältebrücken in dem Bereich der Fensteranschlüsse (Balkontür und Fenster) käme. Die Fensteranschlussdetails seien unzureichend geplant. Dadurch werde der Wärmeschutz des gesamten Gebäudes ausgehebelt, was zu Bauschäden führe. Durch ein Vorgehen gemäß § 485 Abs. 2 ZPO hätte zwar die Ursache der gerügten Mängel sowie der Aufwand für deren Beseitigung festgestellt werden können. Damit konnte jedoch keine materiell € rechtliche Klärung des Einwandes gemäß § 634 Abs. 3 BGB a. F. erreicht werden, auf die es vorliegend ankam, da die Projektsteuerungsgesellschaft bereits mit Schreiben vom 28. Januar 2000 schwerwiegende Baumängel und erhebliche Folgeschäden bestritten hatte und die Verkäuferin X vorprozessual noch mit Schreiben vom 5. April 2000 wesentliche, nicht behebbare Mängel verneint hatte.

Dass die Kläger des Vorverfahrens bei einer pflichtgemäßen Beratung keine Wandlungsklage erhoben hätten, mithin der Rechtsstreit auch in erster Instanz nicht geführt worden wäre, kann nicht mit einer zur Verurteilung der Beklagten ausreichenden Wahrscheinlichkeit gemäß § 287 ZPO festgestellt werden.

Insoweit können sich die Kläger auf die Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens nicht berufen. Diese von der Rechtsprechung anerkannte Vermutung, dass derjenige, der einen anderen wegen seiner besonderen Sachkunde um Rat fragt, sich beratungsgemäß verhalten hätte, wenn er von diesem zutreffend aufgeklärt worden wäre, greift nur dann ein, wenn bei sachgerechter Aufklärung im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte (BGH, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923, RN 25 f., zitiert nach JURIS; BGHZ 123, 311, 313).

Liegen hingegen Tatsachen vor, die die Vermutung des beratungsgemäßen Verhaltens entkräften, kommt die genannte Vermutung dem Kläger nicht mehr zugute.

Letzteres ist hier hinsichtlich der erstinstanzlichen Durchführung des Verfahrens vor dem Landgericht Frankfurt anzunehmen. Im vorliegenden Regressprozess liegen Tatsachen dafür vor, dass der Kläger und die Zedentin den Prozess auch dann, wenn die Beklagte sie wie geboten aufgeklärt hätte, in erster Instanz geführt hätten.

Bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten, Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vor Klageerhebung wie am 7. August 2000 von der Beklagten nachgeholt, hätte die durchgehend nachbesserungsbereite Verkäuferin X bereits vor Klageerhebung die Mängel in dem Umfang behoben, wie es nach der Berufungseinlegung und vor der Berufungsbegründung im Vorprozess der Fall war. Verblieben wären die gerügten Wärmebrücken sowie die Risse in den Balkonaufkantungen. Hierzu kamen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht, die unterschiedliche Vorteile und Risiken mit sich brachten. Der Kläger und die Zedentin konnten sich hinsichtlich der noch verbliebenen zwei streitigen Mängel für die Wandlungserklärung und deren gerichtliche Durchsetzung entscheiden, was nach dem hypothetischen Prozessverlauf schon in erster Instanz die Beweisaufnahme durch das Landgericht, die Streithilfe und den Prozessverlust nach sich gezogen hätte. Sie konnten auch von der Rückgängigmachung des Vertrages absehen, was eine Entscheidung des Klägers vor Rechtshängigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens erfordert hätte.

Da der Kläger und die Zedentin von ihren Architekten durchgehend dahin beraten worden waren, dass es sich hinsichtlich der noch streitigen Mängel um gravierende, die Bausubstanz insgesamt gefährdende Baumängel handele (Schreiben vom 7. Januar 2000 €programmierte Bauschäden€; Gesprächsprotokoll vom 28. Februar 2000), ist in diesem Fall kein Raum für einen Anscheinsbeweis dahin, dass sich die Mandanten der Beklagten gegen die gerichtliche Durchsetzung der Rückgängigmachung des Vertrages entschieden hätten. Für den Vortrag des Klägers, die Zedentin und er hätten von der Klageerhebung abgesehen, wenn die Beklagte ihn über die erheblichen rechtlichen Risiken zutreffend informiert hätte, fehlt es an tatsächlichen Indizien für ein solches Verhalten.

Der Einwand der Beklagten, dass ein Fehler des Landgerichts im Vorverfahren den Zurechnungszusammenhang zwischen den geltend gemachten Prozesskosten und ihrer Pflichtverletzung entfallen lasse, verkennt, dass ein Ausnahmefall, der eine Unterbrechung des Kausalverlaufs begründet, hier nicht gegeben ist.

Die Beklagte hat sich zur Begründung ihrer Auffassung auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (IX ZR 44/04, Urteil vom 15. November 2007) gestützt. Nach dortiger Rechtsauffassung, der sich der Senat anschließt, wäre der Zurechnungszusammenhang unterbrochen, wenn der Anwalt seinen Fehler im Verlauf des Prozesses berichtigt, das Gericht die Korrektur aber nicht zur Kenntnis nimmt und den Fehler zur Grundlage seiner Entscheidung macht. Gleiches gilt, wenn die Pflichtwidrigkeit des Anwalts nur den äußeren Anlass für ein ungewöhnliches Eingreifen des Geschädigten oder eines Dritten bildet, wenn ein Gericht als Zweitschädiger unter völlig ungewöhnlicher, sachwidriger und daher grober, schlechthin unvertretbarer Verletzung seiner besonderen Pflichten eine Schadensursache setzt, welche die vorangegangene anwaltliche Pflichtverletzung mit Rücksicht auf Art, Gewicht und wechselseitiger Abhängigkeit der Schadensbeiträge so sehr in den Hintergrund rückt, dass bei wertender Betrachtung gleichsam nur der Gerichtsfehler als einzige, endgültige Schadensursache erscheint. Auch wenn die ordnungsgemäße Erfüllung der dem Anwalt obliegenden Pflicht bei lebensnaher Betrachtung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt geeignet war, die den Mandanten belastende gerichtliche Fehlentscheidung zu vermeiden, entfällt der Zurechnungszusammenhang. Der Fehler des Gerichts des Vorprozesses muss aus der von ihm tatsächlich getroffenen Entscheidung ersichtlich sein. Nur anhand ihrer kann beurteilt werden, ob die Vermeidung der anwaltlichen Pflichtverletzung geeignet war, den dem Gericht unterlaufenen Fehler zu verhindern. Zur Beurteilung der Zurechnung ist mithin die vom Gericht des Vorprozesses getroffene Entscheidung heranzuziehen.

Hier hat das Landgericht fehlerfrei keinen Beweis zu den erstinstanzlich gerügten Baumängeln erhoben. Es fehlt an einer Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs. Das pflichtwidrige Fehlverhalten der Beklagten, die unterlassene Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vor Klageerhebung, war geeignet die Klageabweisung hervorzurufen. Durch die vor der Klageerhebung gebotene Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 Abs. 1 BGB a. F. hätte die Beklagte nach dem konkreten Verlauf des Vorprozesses eine Beweisaufnahme über die dann noch verbliebenen Mängel aber erreichen können.

Der Kläger und die Zedentin trugen im erstinstanzlichen Ausgangsverfahren die Darlegungs- und Beweislast für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 634 Abs. 2 BGB a. F. geprüft und mit zutreffender Begründung als unschlüssig abgelehnt. Es hat hierzu im Vorprozess zutreffend ausgeführt (S. 6 und 7 der Entscheidung):

€Die Kläger hätten der Beklagten in jedem Fall die Gelegenheit zur Prüfung und Beseitigung der Mängel geben müssen. Sie hätten hinsichtlich aller oder der nach einer weiteren Prüfungsmöglichkeit verbleibenden Mängel die besagte Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bei gleichzeitiger Ermöglichung der Mängelbeseitigung durch die Beklagte vornehmen müssen€. Soweit die Beklagten€.das Vorliegen schwerer Baumängel verneint haben, stellt dies keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung im Sinne von § 634 Abs. 2 BGB dar€. Der allgemeine Hinweis (der Kläger, Einf. d. Senats) auf lediglich mögliche Auswirkungen der gewählten Bauweise genügt nicht€..Es ist auch nicht hinreichend dargelegt, dass die vorhandene Bauausführung die vertraglich vorgesehene Nutzung zu Wohnzwecken ausschließt.€

Richtigerweise wäre nach dem Ergebnis der ex-ante zu unterstellenden Beweisaufnahme die Wandlungsklage bereits erstinstanzlich zurückzuweisen gewesen, da dem Kläger und der Zedentin zuzumuten war, die Wohnungen zu behalten. Der Wert der Wohnungen war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nachhaltig gemindert, da der Reparaturaufwand verhältnismäßig gering war und sich die Tauglichkeit dadurch voll herstellen ließ. Bei pflichtgemäßem Verhalten hätte die Beklagte den Klägern des Vorprozesses empfehlen müssen, aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme keine Berufung einzulegen. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger und die Zedentin sich in diesem Fall beratungsgerecht verhalten hätten. Nach der zu unterstellenden Klageabweisung durch das Landgericht lag aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten das Absehen von der Berufungseinlegung nahe. Die strittige Behauptung des Klägers, die Beklagte hätte ihn vor Einlegung der Berufung darauf hinweisen müssen, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg habe, wenn durch die Mängel der Wert oder die Tauglichkeit der Wohnung nicht erheblich gemindert sei, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

Mit dem Einwand der Beklagten, der Sachverständigen SV1 habe sich €geirrt€, sein Gutachten sei €falsch€, der Wärmeschutz sei tatsächlich €nicht nachbesserbar€, kann sich die Beklagte nicht entschuldigen. Ihr pauschaler Einwand ist unsubstantiiert, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 24. Januar 2008 hingewiesen hat. Er steht auch im Widerspruch zum Vortrag der Beklagten in dem Vorprozess. Dort hat sie mit ihren Schriftsätzen vom 5. Mai 2003 (Blatt 558 Vorverfahren zu dem Gutachten SV1), vom 15. August 2003 (Blatt 649 Vorverfahren) und vom 12. Oktober 2004 (Blatt 841 Vorverfahren) jeweils die Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen als zutreffend verteidigt.

Der rechtliche Berater, der seinem Auftraggeber wegen positiver Vertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat diesen durch die Schadensersatzleistung so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßem Verhalten des rechtlichten Beraters stünde. Danach muss die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenüber gestellt werden, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst (BGH, IX ZR 232/01, Der Betrieb 2006, 889, Rn. 33 m. w. Rechtsprechungsnachweisen, zitiert nach JURIS). Dem Kläger und der Zedentin sind durch die Vorverfahren Kosten in Höhe von 80.412,73 € entstanden. Bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten hätten sich hypothetische Kosten in Höhe von 45.136,16 € ergeben, die der Kläger und die Zedentin bei fehlerfreiem Anwaltsverhalten der Beklagten hätten tragen müssen. Diese setzen sich wie folgt zusammen.

Kosten der eigenen Prozessbevollmächtigten (Streitwert: DM 937.316,76)

10/10 Prozessgebühr, §§ 11, 31 Abs. 1 Satz 1 BRAGO€ 3.054,9710/10 Verhandlungsgebühr, §§ 11, 31 Abs. 1 Satz 2 BRAGO € 3.054,9710/10 Beweisgebühr, §§ 11, 31 Abs. 1 Satz 3 BRAGO€ 3.054,97Auslagenpauschale § 26 BRAGO€ 20,45Zwischensumme€ 9.185,3616 % Umsatzsteuer, § 25 Abs. 2 BRAGO€ 1.469,66Gesamt€ 10.655,02Nach der Kostenrechnung der Beklagten vom 9. Oktober 2001 ist keine Erhöhungsgebühr gem. § 6 BRAGO, wegen der Vertretung zweier Auftraggeber geltend gemacht worden, weshalb diese hier ebenfalls nicht angesetzt worden ist.

Kosten der Prozessbevollmächtigten der Beklagten (Streitwert: DM 937.316,76)

10/10 Prozessgebühr€ 3.054,9710/10 Verhandlungsgebühr € 3.054,9710/10 Beweisgebühr€ 3.054,97Auslagenpauschale€ 20,45Gesamt€ 9.185,36Kosten der Streithelferin (Streitwert DM 937.316,16)

10/10 Prozessgebühr€ 3.054,9710/10 Verhandlungsgebühr € 3.054,9710/10 Beweisgebühr€ 3.054,97Auslagenpauschale€ 20,45Gesamt€ 9.185,36Gerichtskosten

Drei Gebühren gemäß Nr. 1201 KV GKG€ 8.605,04Kosten der Sachverständigen€ 6.669,84Kosten der eigenen Architekten des Klägers€ 553,7850 % der Avalkosten gemäß Schreiben der Gegenseite vom 14. Dezember 2004, § 287 ZPO€ 281,76Zu den Kosten der Streithelferin und der Prozessbevollmächtigten der Beklagten des Ausgangsprozesses hat der Senat berücksichtigt, dass diese nach eigenen Angaben im Ausgangsprozess jeweils zum Vorsteuerabzug berechtigt waren.

Eine Anrechnung mit Sowieso-Kosten in Höhe von 6.018,20 € wegen des vorgerichtlichen Versuchs, eine vergleichsweise Lösung mit der Fa. X herbeizuführen, scheidet aus, da die (fiktive) Geschäftsgebühr gem. § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO in der Prozessgebühr gem. § 31 Abs. 1 S. 1 BRAGO aufgeht, die nach dem hypothetischen Geschehensverlauf für die Durchführung einer erstinstanzlichen Wandlungsklage anzusetzen war.

Dem Kläger und der Zedentin ist somit ein Kostenschaden in Höhe von 35.276,57 € durch den Anwaltsfehler der Beklagten entstanden, den die Beklagte zu erstatten hat.

Soweit die Beklagte mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 4. Februar 2008 neues Vorbringen nachgereicht hat, war keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten, § 156 Abs. 1 und 2 ZPO.

Der Zinsausspruch beruht auf § 291 BGB.

Die Nebenentscheidungen folgen hinsichtlich der Kosten aus § 92 ZPO und der Vollstreckung aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 14.02.2008
Az: 12 U 15/07