Oberlandesgericht Karlsruhe:
Beschluss vom 30. September 2015
Aktenzeichen: 7 AktG 1/15
(OLG Karlsruhe: Beschluss v. 30.09.2015, Az.: 7 AktG 1/15)
Wird ein Beschluss einer zweiten Gläubigerversammlung im Sinne von § 15 Abs. 3 S. 3 SchVG angefochten und insoweit ein Freigabeverfahren gemäß § 20 Abs. 3 S. 3 SchVG durchgeführt, so ist im Hinblick auf die Antragsbefugnis der den Beschluss anfechtenden Gläubiger § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG in der Verweisung in § 20 Abs. 3 S. 4 SchVG dahin zu verstehen, dass unter "Bekanntmachung der Einberufung"die Aufforderung zur Stimmabgabe in der ersten Gläubigerversammlung zu verstehen ist. Im Freigabeverfahren gilt eine der Anfechtungsklage entsprechende Darlegungslast.
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass die Erhebung der beim Landgericht H. unter den Aktenzeichen 3 O 164/15, 12 O 27/15 und 12 O 28/15 rechtshängigen Anfechtungsklagen des Antragsgegners zu 3 gegen die Beschlüsse insgesamt und der Antragsgegner 1 und 2 gegen den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 2 der Gläubigerversammlung der Antragstellerin vom 6. Mai 2015 dem Vollzug dieser Beschlüsse nicht entgegenstehen und Mängel dieser Beschlüsse die Wirkung des Vollzugs unberührt lassen. Die Beschlüsse haben folgenden Wortlaut:
1. €Beschlussfassung über die Bestellung eines Gemeinsamen Vertreters für alle Anleihegläubiger der E.-Anleihe
€Die € GmbH mit Sitz in München, ein getragen im Handelsregister €, wird zum Gemeinsamen Vertreter für alle Anleihegläubiger bestellt.
Der Umfang der Aufgaben und Befugnisse des Gemeinsamen Vertreters richtet sich nach den Bestimmungen des SchVG.
Der Gemeinsame Vertreter erhält eine angemessene Vergütung.
Die Haftung des Gemeinsamen Vertreters ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt; die Haftung für grobe Fahrlässigkeit ist summenmäßig auf EUR 1.000.000,00 (in Worten: Euro eine Million) begrenzt.€
2. Beschlussfassung über Forderungs- und Zinsverzicht gegen Gewährung von Erwerbsrechten
2.1. Forderungs- und Zinsverzicht gegen Gewährung von Erwerbsrechten auf Neue Aktien Serie A an der Gesellschaft
2.1.1. Übertragung der Schuldverschreibungen auf die Abwicklungsstelle, Erlass der Hauptforderung sowie der aufgelaufenen Zinsen und Einräumung von Aktienerwerbsrechten
€Die Anleihegläubiger übertragen die von ihnen gehaltenen Schuldverschreibungen auf die als Abwicklungsstelle fungierende Bankhaus N. AG oder, falls diese aus welchen Gründen auch immer nicht als Abwicklungsstelle tätig wird, auf ein anderes von der Emittentin zu bestimmende Kreditinstitut (€Abwicklungsstelle€). Als Gegenleistung für die Übertragung der Hauptforderung und der aufgelaufenen, Zinsen erhalten die Anleihegläubiger das Recht, nach einer vereinfachten Herabsetzung des Stammkapitals auf EUR 81.000,00 (€Kapitalherabsetzung€) und Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft von EUR 81.000,00 um EUR 1.539.000,00 auf EUR 1.620.000,00 gegen Sacheinlagen (€Umtauschkapitalerhöhung€) sowie einem Rechtsformwechsel der Gesellschaft gem. § 190 if. UmwG in eine Aktiengesellschaft insgesamt 1.539.000 Neue Aktien Serie A (wie unten definiert), die zunächst von der Abwicklungsstelle übernommen werden, zu erwerben.
Die Abwicklungsstelle bringt die Hauptforderung der E.-Anleihe im Nennwert von EUR 60.000.000,00 (in Worten: Euro sechzig Millionen) sowie die aufgelaufenen Zinsen im Wege eines Erlasses gemäß § 397 BGB in die Emittentin ein. Der Erlass und die Einbringung stehen unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Umtauschkapitalerhöhung (wie unten beschrieben) im Handelsregister.
Für die Umtauschkapitalerhöhung und den Formwechsel sind entsprechende Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der E. über die vereinfachte Herabsetzung des Stammkapitals, die Erhöhung des Stammkapitals gegen Sacheinlagen und den Formwechsel der Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft erforderlich. Vorbehaltlich der Eintragung der Umtauschkapitalerhöhung im Handelsregister wird die Gesellschaft im Rahmen der Umtauschkapitalerhöhung 1.539.000 neue Geschäftsanteile der Serie A mit einem Nennbetrag in Höhe von je EUR 1,00 schaffen, zu deren Übernahme die Abwicklungsstelle zugelassen werden soll. Die bisherigen Geschäftsanteile nach der vereinfachten Kapitalerhöhung im Nennwert von insgesamt EUR 81.000,00 werden Geschäftsanteile der Serie B. Die neuen Geschäftsanteile der Serie A sind ab Beginn des Geschäftsjahres gewinnberechtigt, in dem sie geschaffen werden. Die Geschäftsanteile der Serie A sind nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen bevorrechtigt am Gewinn und am Liquidationsüberschuss beteiligt: Abweichend von § 29 Abs. 3 des Gesetzes betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) gilt für die Gewinnverteilung die folgende Regelung: Soweit die Gesellschafterversammlung beschließt, den ausschüttungsfähigen Jahresüberschuss ganz oder teilweise unter den Gesellschaftern zu verteilen, werden 26,47 Prozent des auszuschüttenden Jahresüberschusses vorab auf die Inhaber der Geschäftsanteile der Serie A verteilt. Dabei bestimmt sich die Beteiligung der Inhaber der Geschäftsanteile der Serie A am Gewinn untereinander nach den Anteilen am Stammkapitalkapital zueinander. Der verbleibende auszuschüttende Jahresüberschuss wird auf alle Gesellschafter entsprechend ihrem Anteil am Stammkapital verteilt.
Im Falle der Liquidation gilt abweichend von § 72 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) für die Verteilung des nach Berichtigung der Verbindlichkeiten verbleibenden Vermögens (€Liquidationsüberschuss€) die folgende Regelung: 26,47 Prozent des Liquidationsüberschusses wird vorab auf die Inhaber der Geschäftsanteile der Serie A verteilt. Dabei bestimmt sich die Beteiligung der Inhaber der Geschäftsanteile der Serie A am Liquidationsüberschuss untereinander nach den Anteilen am Stammkapital zueinander. Der verbleibende Liquidationsüberschuss wird auf alle Gesellschafter entsprechend ihrem Anteil am Stammkapital verteilt.
Im Zuge des Formwechsels der Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft werden die Geschäftsanteile der Gesellschaft zu auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital in Höhe von EUR 1,00. Dabei werden die Geschäftsanteile der Serie A zu auf den Inhaber lautenden Stückaktien der Serie A (€Neue Aktien Serie A€). Die Geschäftsanteile der Serie B werden zu auf den Inhaber lautenden Stückaktien der Serie B (€Serie B-Aktien€).
Beide Aktiengattungen gewähren gleiche Stimmrechte € jeweils eine Aktie gewährt eine Stimme.
Die Neuen Aktien Serie A sind nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen bevorrechtigt am Gewinn und am Liquidationsüberschuss beteiligt:
Abweichend von § 60 Abs. 1 des Aktiengesetzes gilt für die Gewinnverteilung die folgende Regelung: Soweit die Hauptversammlung beschließt, den ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn ganz oder teilweise unter die Aktionäre zu verteilen, werden 26,47 Prozent des auszuschüttenden Bilanzgewinns vorab auf die Inhaber der Neuen Aktien Serie A verteilt. Dabei bestimmt sich die Beteiligung der Inhaber der Neuen Aktien Serie A am Gewinn untereinander nach den Anteilen am Grundkapital zueinander. Der verbleibende auszuschüttende Bilanzgewinn wird auf alle Aktionäre entsprechend ihrem Anteil am Grundkapital verteilt.
Die Gewinnbevorrechtigung der Neuen Aktien Serie A ist zeitlich begrenzt bis zu dem Geschäftsjahr (ausschließlich), in dem erstmals eines der drei nachfolgenden Ereignisse eintritt (jeweils ein €Wertaufholendes Ereignis€):
Die Summe aus
(i) der seit Eintragung der Umtauschkapitalerhöhung an die Inhaber der Neuen Aktien Serie A ausgeschütteten kumulierten geschäftsjahresübergreifenden Bruttodividende und
(ii) dem gesamten Börsenwert sämtlicher Neuen Aktien Serie A
erreicht oder überschreitet an zwanzig aufeinanderfolgenden Handelstagen den Betrag von EUR 45.000.000,00;
oder
Seit Eintragung der Umtauschkapitalerhöhung wurde an alle Aktionäre der Emittentin (also einschließlich der Inhaber der Serie B-Aktien) eine kumulierte geschäftsjahresübergreifende Bruttodividende von EUR 34.000.000,00 oder mehr ausgeschüttet und (i) nach dem Erreichen des kumulierten Ausschüttungsvolumens von EUR 34.000.000,00 erreicht oder überschreitet der Börsenpreis der Neuen Aktien Serie A an zwanzig aufeinanderfolgenden Handelstagen den Preis von EUR 10,00 je Aktie oder (ii) seit dem Erreichen der kumulierten Bruttodividende ist eine Frist von zwölf Monaten verstrichen;
oder
Die Emittentin schüttet eine Sonderdividende in Höhe von mindestens EUR 6.000.000,00 an die Inhaber der Neuen Aktien Serie A aus und (i) nach der Ausschüttung der Sonderdividende erreicht oder überschreitet der Börsenpreis der Neuen Aktien Serie A an zwanzig aufeinanderfolgenden Handelstagen den Preis von EUR 20,00 je Aktie oder (ii) nach der Ausschüttung der Sonderdividende ist eine Frist von zwölf Monaten verstrichen.
Für die unter den vorstehenden Buchstaben (a) bis (c) genannten Börsenpreise ist die jeweils letzte Preisfeststellung der Aktie im XETRAHandel (oder einem etwaigen elektronischen Nachfolgehandelssystem) maßgeblich.
Ab dem Geschäftsjahr (einschließlich), in dem erstmals ein Wertaufholendes Ereignis eingetreten ist, sind die Neuen Aktien Serie A und die Neuen Aktien Serie B gleichermaßen am Bilanzgewinn beteiligt.
Im Falle der Liquidation gilt abweichend von § 271 Abs. 2 des Aktiengesetzes für die Verteilung des nach Berichtigung der Verbindlichkeiten verbleibenden Vermögens (€Liquidationsüberschuss€) die folgende Regelung: 26,47 Prozent des Liquidationsüberschusses werden vorab auf die Inhaber der Neuen Aktien Serie A verteilt. Dabei bestimmen sich die Beteiligung der Inhaber der Neuen Aktien Serie A am Liquidationsüberschuss untereinander nach den Anteilen am Grundkapital zueinander. Der verbleibende Liquidationsüberschuss wird auf alle Aktionäre entsprechend ihrem Anteil am Grundkapital verteilt.
Die Bevorrechtigung der Neuen Aktien Serie A bei der Verteilung des Liquidationsüberschusses ist zeitlich begrenzt auf einen etwaigen Liquidationsüberschuss, der auf der Grundlage eines Liquidationsbeschlusses verteilt wird, der vor dem erstmaligen Eintritt eines Wertaufholenden Ereignisses gefasst wird.
Die Abwicklungsstelle soll mit Vollziehung dieses Beschlusses zunächst 1.539.000 neue Geschäftsanteile der Serie A aus der Umtauschkapitalerhöhung übernehmen. Die vorgenannte Übernahme der neuen Geschäftsanteile der Serie A durch die Abwicklungsstelle erfolgt als Gegenleistung für die Einbringung der Hauptforderung und der aufgelaufenen Zinsen aus der E.-Anleihe in die Emittentin.
Die Anleihegläubiger erhalten für jede Schuldverschreibung das Recht, nach dem Rechtsformwechsel der Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft Neue Aktien Serie A zu erwerben (€Aktienerwerbsrecht€). Das Aktienerwerbsrecht gewährt den Anleihegläubigern einen Anspruch gegen die Abwicklungsstelle, für eine Schuldverschreibung nach der Eintragung der Umtauschkapitalerhöhung und des Formwechsels innerhalb einer zwischen der Emittentin und der Abwicklungsstelle festzulegenden Frist (€Erwerbsfrist€) entweder
(i) 25,65 Neue Aktien Serie A an der Gesellschaft zu erwerben, wenn die Anleihegläubiger ihre Aktienerwerbsrechte ausüben,
oder
(ii) den Aktienbarausgleich (wie nachfolgend definiert) zu erhalten.
Der €Aktienbarausgleich€ ist der auf eine Schuldverschreibung entfallende Anteil an dem Gesamtbetrag, den die Abwicklungsstelle im Rahmen der Verwertung der durch die Umtauschkapitalerhöhung und den nach folgenden Formwechsel erworbenen 1.539.000 Neuen Aktien Serie A erlöst hat, wenn sich ein Anleihegläubiger im Rahmen des Aktienerwerbsrechts nicht für den Erwerb der Neuen Aktien Serie A entschieden hat. Die E. Holding GmbH hat sich € unter der Bedingung, dass die hier vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen beschlossen und vollziehbar werden € verpflichtet, der Abwicklungsstelle bis zu 626.959 Neue Aktien Serie A (€Garantierte Abnahme€) zu einem Preis von EUR 3,19 pro Aktie abzukaufen, also EUR 81,82 je 25,65 Neue Aktien Serie A (€Garantierter Kaufpreis€). Der Garantierte Kaufpreis entspricht dem Betrag, den die Anleihegläubiger im Falle einer Insolvenz der Emittentin im Rahmen der Befriedigung der Insolvenzforderungen voraussichtlich erzielen würden. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass nach überschlagsmäßiger Schätzung im Falle einer Insolvenz der Emittentin mit einer Insolvenzquote von ca. 8,18 Prozent zu rechnen wäre. Die Abwicklungsstelle wird Neue Aktien Serie A nur dann im Rahmen der Garantierten Abnahme an die E. Holding GmbH veräußern, wenn und soweit der ansonsten bei einer börslichen€ oder außerbörslichen Verwertung erzielbare Erlös unter dem Garantierten Kaufpreis liegen würde.
Bezüglich Aktienspitzen, die sich dadurch ergeben, dass ein Anleihegläubiger einen Anspruch auf Teilrechte hat, sollen sich die Depotbanken durch Zu- und Verkäufe von Tellrechten um einen Spitzenausgleich bemühen. Verbleibende Aktienspitzen sollen nach Zusammenlegung der Tellrechte als Vollrechte für Rechnung der jeweiligen Anleihegläubiger veräußert werden.
Nach Eintragung der Umtauschkapitalerhöhung sowie des Rechtsformwechsels im Handelsregister und dem Ablauf der Erwerbsfrist wird die Abwicklungsstelle die Neuen Aktien Serie A unverzüglich an die Anleihegläubiger übertragen, die ihre Aktienerwerbsrechte ausgeübt haben.
Die Neuen Aktien Serie A sollen zum Handel im Freiverkehr einer deutschen Börse € voraussichtlich im Marktsegment €Entry Standard€ des Freiverkehrs (OP Market) der Frankfurter Wertpapierbörse € einbezogen werden. Die Gesellschaft übernimmt keine Garantie für die zuvor beschriebene Einbeziehung der Neuen Aktien Serie A.
Die Anleihegläubiger sind über den Umtausch der Schuldverschreibungen in Erwerbsrechte wie in dieser Ziffer 2.1.1. oben beschrieben hinaus zu keinen weiteren Leistungen an und/oder Einlagen in die Gesellschaft verpflichtet.
2.1.2. Ausübung der Aktienerwerbsrechte und Bevollmächtigung der Abwicklungsstelle.
Die Anleihegläubiger können die Aktienerwerbsrechte während der Erwerbsfrist ausüben. Die Erwerbsfrist kann erst zu laufen beginnen, nachdem (i) die Umtauschkapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen worden ist, (ii) die Gesellschaft im Wege des Formwechsels in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wurde und (iii) für die Neuen Aktien Serie A aus der Umtauschkapitalerhöhung ein von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (€BaFin€) gebilligter Wertpapierprospekt für das öffentliche Angebot der Neuen Aktien Serie A veröffentlicht wurde. Der Beginn und das Ende der Erwerbsfrist sowie die weiteren Einzelheiten zur Ausübung der Aktienerwerbsrechte werden von der Emittentin gemäß Ziffer 10 der Anleihebedingungen vor Beginn der Erwerbsfrist bekannt gemacht.
Sofern und soweit Anleihegläubiger nicht den Erwerb Neuer Aktien Serie A wählen, wird die Abwicklungsstelle die diesen Anleihegläubigern zum Erwerb zustehenden Neuen Aktien Serie A durch Verkauf verwerten.
Eine marktschonende Verwertung der Neuen Aktien Serie A kann € jenseits der von der E. Holding GmbH Garantierten Abnahme € insoweit nicht gewährleistet werden, insbesondere im Falle einer fehlenden Marktliquidität der Aktien der Gesellschaft. Es wird darauf hingewiesen, dass nicht sichergestellt werden kann, ob und in welchem Umfang die entsprechenden Neuen Aktien Serie A nach dem zuvor beschriebenen Verfahren verwertet werden können. Können innerhalb des Veräußerungszeitraums nicht alle Neuen Aktien Serie A, die durch die Abwicklungsstelle verwertet werden sollen, verwertet werden, wird der Gemeinsame Vertreter nach freiem Ermessen darüber entscheiden, wie die verbleibenden Neuen Aktien Serie A börslich und/oder außerbörslich verwertet werden sollen.
Die Summe der durch die Verwertung der Neuen Aktien Serie A erzielten Verwertungserlöse nach Abzug der Verwertungskosten steht den betreffenden Anleihegläubigern anteilig (abgerundet auf volle Eurocent) zu und wird deren jeweiligem Depotkonto nach Abschluss der Verwertung gutgeschrieben. Die Emittentin wird das Ergebnis der Verwertung der Neuen Aktien Serie A und die Höhe des Aktienbarausgleichs unverzüglich nach Ablauf des Veräußerungszeitraums gemäß Ziffer 10 der Anleihebedingungen bekanntmachen.
Für die Zwecke der Erfüllung des Aktienerwerbsrechts ist die Abwicklungsstelle berechtigt, diejenigen als zum Empfang der Neuen Aktien Serie A bzw. des Aktienbarausgleichs Berechtigte zu behandeln, in deren Wertpapierdepot am Erfüllungstag die Aktienerwerbsrechte eingebucht sind. Die Zahlung des anteiligen Aktienbarausgleichs erfolgt unverzüglich nach Ablauf des Veräußerungszeitraums.
Die Emittentin wird die Abwicklungsstelle anweisen, der C. AG alle erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen, um es den an die Clearingsysteme angeschlossenen Depotbanken zu ermöglichen, ihren Depotkunden die Ausübung ihrer Aktienerwerbsrechte zu ermöglichen und ihnen die Neuen Aktien Serie A nach Maßgabe des Umtauschverhältnisses gutzuschreiben bzw. die Aktienbarausgleiche zu überweisen.
Die Anleihegläubiger bevollmächtigen und ermächtigen hiermit die Abwicklungsstelle, alle Maßnahmen zu treffen und Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die zur Vollziehung und Abwicklung des Beschlusses gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2, insbesondere im Hinblick auf den Umtausch der Schuldverschreibungen in Aktienerwerbsrechte, Erlass der Hauptforderung und aufgelaufener Zinsen, Einbringung der Hauptforderung und aufgelaufener Zinsen in die Gesellschaft als Sacheinlage, Einräumung der Aktienerwerbsrechte zugunsten der Anleihegläubiger, Erfüllung der Aktienerwerbsrechte und die Lieferung der Neuen Aktien Serie A bzw. Zahlungen des Aktienbarausgleichs an die Anleihegläubiger erforderlich oder zweckmäßig sind, soweit dadurch nach eigenem Ermessen der Abwicklungsstelle die Anleihegläubiger wirtschaftlich besser, gleich oder nicht wesentlich schlechter gestellt werden. Dies umfasst insbesondere auch Weisungen an die C. AG im Zusammenhang mit der technischen Abwicklung des Beschlusses gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2.
Die Abwicklungsstelle wird ferner angewiesen und ermächtigt, einem Beschluss der Hauptversammlung der Emittentin über eine Barkapitalerhöhung zuzustimmen (€Barkapitalerhöhungsbeschluss€). Der Barkapitalerhöhungsbeschluss hat folgenden Inhalt:
Das Grundkapital der Gesellschaft wird durch Ausgabe von 1.520.000 neuen auf den Inhaber lautenden Stückaktien der Serie B von EUR 1.620.000,00 um EUR 1.520.000,00 auf EUR 3.140.000,00 gegen Bareinlagen erhöht. Die neuen Serie B-Aktien haben einen anteiligen rechnerischen Betrag am Grundkapital von EUR 1,00 und sind erstmals für das Geschäftsjahr gewinnberechtigt, in dem sie entstehen. Zur Übernahme und Zeichnung der neuen Serie B-Aktien wird ausschließlich die E. Holding GmbH zugelassen. Das Bezugsrecht der übrigen Aktionäre ist ausgeschlossen. Der Bezugspreis der neuen Serie B-Aktien beträgt EUR 2,00 je Aktie.
Die Abwicklungsstelle ist in Bezug auf die vorstehende Vollmacht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und berechtigt, Dritten Untervollmacht in dem gleichen Umfang € ebenfalls unter der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB € zu erteilen.
Alternativ zu der vorstehend beschriebenen Barkapitalerhöhung bei der künftigen E. AG kann die Emittentin eine entsprechende Barkapitalerhöhung auch schon vor dem Rechtsformwechsel der E. GmbH in eine Aktiengesellschaft durchführen.
2.1.3. Scheitern der Maßnahmen
Sollte die Umtauschkapitalerhöhung nicht innerhalb von sechs Monaten nach dem Datum der Gesellschafterversammlung, die über die Umtauschkapitalerhöhung beschließt, zur Eintragung im Handelsregister der Emittentin angemeldet sein, ist der Debt-Equity-Swap nach Maßgabe des Beschlusses gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2 endgültig gescheitert und der Beschluss gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2 wird endgültig nicht mehr vollzogen.
Bei Scheitern des Debt-Equity-Swaps werden die Schuldverschreibungen an die Anleihegläubiger zurückübertragen und ggf. bereits eingebuchte Erwerbsrechte werden ausgebucht.
Sollte die Umtauschkapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen werden, jedoch die Eintragung des Formwechsels der Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft € aus welchen Gründen auch immer € nicht innerhalb von sechs Monaten nach dem Datum der Gesellschafterversammlung, die über die Umtauschkapitalerhöhung beschließt, im Handelsregister eingetragen sein, so wird sich die Emittentin gemeinsam mit der Abwicklungsstelle und dem Gemeinsamen Vertreter um eine Regelung im Hinblick auf die neuen Geschäftsanteile bemühen, die der Regelung des Beschlusses gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2 hinsichtlich der Neuen Aktien Serie A so weit wie möglich nahekommt (beispielsweise Übertragung der Geschäftsanteile der Serie A auf einen Treuhänder, der die Geschäftsanteile der Serie A für Rechnung der Anleihegläubiger hält und ggf. verwertet).
2.1.4. Steuern und Abgaben, Kosten
Jeder Anleihegläubiger ist verpflichtet, sämtliche Steuern oder sonstigen Abgaben, die ihn betreffen, zu zahlen bzw. zu erstatten, die im Zusammenhang mit der Übertragung der Schuldverschreibungen auf die Abwicklungsstelle gegen die Gewährung von Erwerbsrechten, dem Verzicht auf die Hauptforderung, dem Verzicht auf aufgelaufene Zinsen, der Ausübung von Aktienerwerbsrechten, der Lieferung der Neuen Aktien Serie A und der Zahlung des etwaigen Aktienbarausgleichs entstehen.
Den Anleihegläubigern wird daher empfohlen, wegen etwaiger steuerlicher Folgen aus der Übertragung der Schuldverschreibungen auf die Abwicklungsstelle gegen Gewährung von Aktienerwerbsrechten, dem Verzicht auf die Anleiheforderung und aufgelaufene Zinsen, der Ausübung von Aktienerwerbsrechten, der Lieferung der Neuen Aktien Serie A, der Zahlung des Aktienbarausgleichs ihre steuerlichen Berater zu konsultieren.
Die Kosten der Emittentin im Zusammenhang mit der Fassung und Umsetzung dieses Beschlusses (insbesondere die Kosten für die sog. zweite Anleihegläubigerversammlung und die angemessene Vergütung des gemeinsamen Vertreters) trägt die Emittentin.
2.2. Beschlussfassung über die weitere Ermächtigung des Gemeinsamen Vertreters
Zum Zwecke der Ermöglichung bzw. Erleichterung der Durchführung und Vollziehung des Beschlusses gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2 werden dem Gemeinsamen Vertreter gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 SchVG die folgenden weiteren Aufgaben und Befugnisse eingeräumt:
Der Gemeinsame Vertreter wird hiermit angewiesen, ermächtigt und bevollmächtigt, die Anleihegläubiger bei sämtlichen Maßnahmen, Erklärungen und Beschlüssen zu vertreten, die zur Umsetzung und zum Vollzug der Beschlüsse der Anleihegläubiger gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2 und dem Abschluss und der Erfüllung und Durchführung der Verträge, denen die Anleihegläubiger zugestimmt haben, erforderlich oder zweckdienlich sind, soweit dadurch nach eigenem Ermessen des Gemeinsamen Vertreters die Anleihegläubiger wirtschaftlich besser, gleich oder nicht wesentlich schlechter gestellt werden.
Diese Ermächtigung umfasst auch Maßnahmen, die der Gemeinsame Vertreter für den Fall eines Scheiterns des Formwechsels für erforderlich oder zweckdienlich hält, um eine Regelung im Hinblick auf die neuen Geschäftsanteile der Serie A zu erzielen, die der Regelung des Beschlusses gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2 hinsichtlich der Neuen Aktien so weit wie möglich nahekommt.
Diese Ermächtigung und Bevollmächtigung des Gemeinsamen Vertreters ist im Zweifel weit auszulegen.
2.3. Vollziehung
Der gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2 gefasste Beschluss soll erst gemäß § 21 SchVG vollzogen werden, wenn
2.3.1. die E. gegenüber der Abwicklungsstelle oder dem Gemeinsamen Vertreter angezeigt hat oder der Gemeinsame Vertreter feststellt, dass der Beschluss der Anleihegläubiger gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2 nicht nach § 20 Abs. 3 Satz 1 bis 3 SchVG angefochten worden ist oder erhobene Anfechtungsklagen durch Vergleich, Klagerücknahme oder Erledigung der Hauptsache beendet worden sind oder dieser Beschluss auf Grund eines rechtskräftigen gerichtlichen Beschlusses nach § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG 1. V.m. § 246a AktG vollziehbar geworden ist; und
2.3.2.der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft über die Kapitalherabsetzung gefasst worden ist.
2.4. Einheitlichkeit der Beschlussfassung
Sämtliche Unterpunkte dieses Tagesordnungspunktes 2 stellen einen einheitlichen Beschlussvorschlag dar, da diese inhaltlich miteinander verbunden sind. Über den Beschlussvorschlag gemäß diesem Tagesordnungspunkt 2 wird daher nur einheitlich abgestimmt.€
3. Beschlussfassung über die Stundung der Zinsansprüche, den vorübergehenden Ausschluss von Kündigungsrechten und die Änderung der Anleihebedingungen
3.1. Stundung der Zinsansprüche
3.1.1. €Die am 10. Mai 2015 fälligen Ansprüche auf Zahlung der Zinsen sind bis zum 31. Dezember 2015 gestundet.
3.1.2.ln Ziffer 2 Buchstabe a) der Anleihebedingungen wird nach Satz 2 folgender Satz 3 eingefügt:
»Die Fälligkeit der am 10.05.2015 entstehenden Zinsansprüche wird bis zum 31.12.2015 hinausgeschoben und die Ansprüche werden bis zu diesem Zeitpunkt gestundet.«
Die bisherige Ziffer 2 Buchstabe a) Satz 3 der Anleihebedingungen wird zur neuen Ziffer 2 Buchstabe a) Satz 4 der Anleihebedingungen.
3.2. Vorübergehender Verzicht auf Kündigungsrechte
3.2.1. Die Anleihegläubiger verzichten vorübergehend bis einschließlich
31. Dezember 2015 auf Kündigungsrechte gemäß Ziffer 8 Buchstabe a) (aa) und gemäß Ziffer 8 Buchstabe a) (bb) letzte Alternative (welche die letzten zwölf Wörter in Buchstabe a) (bb) umfasst) der Anleihebedingungen.
3.2.2.Die Anleihebedingungen werden um eine neue Ziffer 8a ergänzt, die Folgendes regelt:
»8a. Vorübergehender Verzicht auf Kündigungsrechte
Die Anleihegläubiger verzichten vorübergehend bis einschließlich 31.12.2015 auf Kündigungsrechte gemäß Ziffer 8 Buchstabe a) (aa) und gemäß Ziffer 8 Buchstabe a) (bb) letzte Alternative (welche die letzten zwölf Wörter in Buchstabe a) (bb) umfasst) der Anleihebedingungen.«
3.3. Einheitlichkeit der Beschlussfassung
Sämtliche Unterpunkte dieses Tagesordnungspunktes 3 stellen einen einheitlichen Beschlussvorschlag dar, da diese inhaltlich miteinander verbunden sind. Über den Beschlussvorschlag gemäß diesem Tagesordnungspunkt 3 wird daher nur einheitlich abgestimmt.€
4. Beschlussfassung über die Ermächtigung und Bevollmächtigung des Gemeinsamen Vertreters, die Stundung der Zinsansprüche und den vorübergehenden Ausschluss von Kündigungsrechten zu erklären und der Änderung von Anleihebedingungen zuzustimmen
€Der Gemeinsame Vertreter wird ermächtigt und bevollmächtigt, über die Stundung der am 10. Mai 2015 entstehenden Zinsansprüche bis zum 30. Juni 2016 (einschließlich) zu entscheiden.
Der Gemeinsame Vertreter wird weiterhin ermächtigt und bevollmächtigt, einen vorübergehenden Ausschluss etwaiger Kündigungsrechte gemäß Ziffer 8 Buchstabe a) (aa) der Anleihebedingungen bis zum 30. Juni 2016 (einschließlich) durch eine oder mehrere Erklärungen zu erklären.
Ferner wird der Gemeinsame Vertreter ermächtigt und bevollmächtigt, einen vorübergehenden Ausschluss etwaiger Kündigungsrechte gemäß Ziffer 8 Buchstabe a) (bb) letzte Alternative (welche die letzten zwölf Wörter in Buchstabe a) (bb) umfasst) der Anleihebedingungen bis zum 30. Juni 2016 (einschließlich) durch eine oder mehrere Erklärungen zu erklären.
Ferner wird der Gemeinsame Vertreter ermächtigt und bevollmächtigt, einer Aufhebung der Regelungen gemäß Ziffer 8 Buchstabe a) (ff) und der Ziffer 11 (Kontrollwechsel) der Anleihebedingungen zuzustimmen.
Der Gemeinsame Vertreter wird im Zusammenhang mit den vorgenannten Ermächtigungen und Bevollmächtigungen ermächtigt und bevollmächtigt, die Anleihegläubiger bei sämtlichen Maßnahmen, Handlungen und Erklärungen zu vertreten, die zur Umsetzung und zum Vollzug der vorgenannten Zinsstundung und des vorgenannten vorübergehenden Ausschlusses etwaiger Kündigungsrechte der Anleihegläubiger erforderlich oder zweckdienlich sind, soweit dadurch nach dem eigenen Ermessen des Gemeinsamen Vertreters die Anleihegläubiger wirtschaftlich besser, gleich oder nicht wesentlich schlechter gestellt werden. Der Gemeinsame Vertreter wird auch ermächtigt und bevollmächtigt, die Zustimmungen zu den Änderungen der Anleihebedingungen zu erklären, die im Zusammenhang mit der Ausübung der vorgenannten Ermächtigungen und Bevollmächtigungen stehen.
Diese Ermächtigung und Bevollmächtigung des Gemeinsamen Vertreters ist im Zweifel weit auszulegen.
Im Zusammenhang mit den vorgenannten Ermächtigungen und Bevollmächtigungen sind die Anleihegläubiger zur selbständigen Geltendmachung ihrer Rechte nicht befugt; insbesondere sind sie nicht befugt, im Zeitraum der Ermächtigung und Bevollmächtigung des Gemeinsamen Vertreters Zinszahlungen zu verlangen und/oder etwaige Kündigungsrechte gemäß Ziffer 8 Buchstabe a) (aa) oder gemäß Ziffer 8 Buchstabe a) (bb) letzte Alternative (welche die letzten zwölf Wörter in Buchstabe a) (bb) umfasst) der Anleihebedingungen auszuüben.€
2. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu 2 als Gesamtschuldnerin mit den Antragsgegnern zu 1 und 3 8%, die Antragsgegnerin zu 1 weitere 8% als Gesamtschuldnerin mit dem Antragsgegner zu 3 und dieser den Rest allein zu tragen. Die Antragsgegner tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf EUR 50.290, bestehend aus den Streitwerten für die Anfechtung von TOP 1 in Höhe von EUR 2.000, von TOP 2 in Höhe von EUR 44.000 und TOP 3 und 4 in Höhe von zusammen EUR 4.290, festgesetzt.
Gründe
A.
Die Parteien streiten darüber, ob Beschlüsse einer Versammlung der Gläubiger einer emittierten Schuldverschreibung vollzogen werden dürfen, obwohl die Antragsgegner Anfechtungsklagen gegen diese Beschlüsse erhoben haben.
Die Antragstellerin ist im Handelsregister des Amtsgerichts € eingetragen. Ihr Stammkapital beträgt derzeit EUR 2.025.000 (HRA Anl. ASt. 2). Sie ist die deutsche Muttergesellschaft der russischen E. -Gruppe (Organigramm Anl. ASt 17 S. 13), die als Landmaschinenhändlerin in Russland tätig ist. Die Finanzierung der Gruppe wird zentral aus der E. Holding und der Antragstellerin gesteuert.
Gründer der Antragstellerin ist S. D., der seit Februar 2015 alleinvertretungsberechtigter Generaldirektor der E. Holding und seit März 2015 Geschäftsführer der Antragstellerin ist. Er ist auch Mehrheitsgesellschafter der E. Holding GmbH, die ihrerseits Alleingesellschafterin der Antragstellerin ist. Neben dem Landmaschinengeschäft ist Herr D. auch im Agrarbereich tätig, der unter E-Agrar formiert. Dieses Schwesterunternehmen ist Hauptkundin der Antragstellerin.
Die Antragstellerin hat im Jahr 2013 eine EUR 60.000.000 9,75% Anleihe 2013/2018, eingeteilt in 60.000 Inhaberschuldverschreibungen (ISIN DE 000A1R1A18, künftig: Anleihe2013) begeben. Die Anlagebedingungen sehen vor, dass die Gläubiger Mehrheitsbeschlüsse nach § 5 SchVG fassen können. Die Anleihe2013 wird im Freiverkehr der Baden-Württembergischen Wertpapierbörse gehandelt.
Die sich seit 2013 abschwächende konjunkturelle Lage in Russland verbunden mit den wirtschaftlichen Folgen der Ukrainekrise, die Abwertung des Rubels gegenüber den westlichen Währungen und die Anhebung des russischen Leitzinses beeinflussten die wirtschaftliche Entwicklung der E.-Gruppe negativ (Anl. Ast 17 S.6). Im Geschäftsjahr 2013/2014 kam es zu einem Umsatzrückgang von 19,5% bei steigenden Finanzierungskosten. Laut Konzernabschluss (Anl. ASt 41 S. 23) besaß die Gruppe am 30.09.2014 ein negatives Eigenkapital in Höhe von EUR -26.007.000, nachdem es für das Geschäftsjahr 2012/2013 noch bei EUR 479.000 lag.
Die Antragstellerin beschloss am 10.03.2015 eine finanzielle Restrukturierung, da sie drohte, keine Mittel zu haben, um die am 10.05.2015 fällig werdenden Zinsen der Anleihe2013 in Höhe von EUR 5.850.000 zu bezahlen. Die Restrukturierung sieht eine Umwandlung des in den Schuldverschreibungen liegenden Fremdkapitals in € naturgemäß keiner Rückzahlungs- und Verzinsungspflicht unterliegendes € Eigenkapital vor (debt-equity-swap). Hierzu soll in einem ersten Schritt das Stammkapital im Verhältnis 25:1 von EUR 2.025.000 auf EUR 81.000 herabgesetzt werden. Dann soll der Nominalbetrag der Unternehmensanleihe und der aufgelaufenen Zinsen in Eigenkapital umgewandelt werden. Hierzu soll das Stammkapital durch Einbringung der Unternehmensanleihe als Sacheinlage um EUR 1.539.000 auf EUR 1.620.000 erhöht werden. Zur Beschaffung von Liquidität soll zusätzlich eine Barkapitalerhöhung um 1.520.000 auf EUR 3.140.000 stattfinden. Zusätzlich soll ein Formwechsel von einer GmbH in eine Aktiengesellschaft stattfinden. Die Einzelheiten ergeben sich aus den im Tenor wiedergegebenen Beschlüssen.
Am 12.03.2015 lud die Antragstellerin daraufhin die Gläubiger der Anleihe2013 gemäß § 18 Schuldverschreibungsgesetz (künftig: SchVG) zu einer Abstimmung ohne Versammlung ein und forderte sie zur Stimmabgabe in der Zeit vom 30.03. bis 02.04.2015 auf. In der Einladung waren unter Buchstabe B die Beschlussgegenstände angegeben (Anl. ASt 9). Im Abstimmungszeitraum wurden so wenige Stimmen abgegeben, dass sie wertmäßig weit unter der Hälfte der ausstehenden Schuldverschreibungen lagen. Das nach § 18 Abs. 1, § 15 Abs. 3 SchVG notwendige Quorum zur Beschlussfassung wurde somit nicht erreicht (Anl. Ast 11). Am 08.04.2015 lud die Abstimmungsleiterin daraufhin zu einer zweiten Anleihegläubigerversammlung. Die unter Buchstabe B angegebene Tagesordnung entsprach den Beschlussgegenständen der Einladung zur Abstimmung ohne Versammlung (Anl. ASt 12).
Die Versammlung fand am 06.05.2015 statt (Protokoll Anl. ASt 1). Auf ihr waren 40,45% der ausstehenden Schuldverschreibungen stimmenmäßig vertreten. Sie stimmten allen 4 Tagesordnungspunkten mit jeweils teils deutlich über 86% der Stimmen (= 34% der ausstehenden Schuldverschreibungen) zu. Der Tagesordnungspunkt 2 sah aufgrund eines Gegenantrags des Gläubigers P., dem sich die Antragstellerin angeschlossen hatte, vor, dass zwei unterschiedliche Arten von Geschäftsanteilen/Aktien mit unterschiedlichen Anteilen an Gewinn und Liquidationserlös geschaffen werden, und zwar sollen die anstelle der Anleihe2013 tretenden Geschäftsanteile (Anteile A) gegenüber den aus der Barkapitalerhöhung generierten €Anteilen B€ besser gestellt werden.
Der Antragsgegner zu 3 ist der Insolvenzverwalter der K. GmbH mit Sitz in Österreich, über deren Vermögen das Landgericht Salzburg am 29.04.2015 das Konkursverfahren eröffnet hat. Der jetzige Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners zu 3 ist der ehemalige Geschäftsführer der K. GmbH (künftig Dr. G.). Dr. G. nahm an der Versammlung am 06.05.2015 aufgrund schriftlicher Vollmacht des Antragsgegners zu 3 von deren Beginn bis 12.30 Uhr teil, dann verließ er den Sitzungssaal, wobei streitig ist, ob er damit einer Aufforderung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin Folge leistete. Zuvor hatte zwischen dem Bevollmächtigten der Antragstellerin und dem Antragsgegner zu 3 ein Telefonat stattgefunden, über dessen Inhalt Streit besteht (3 O 164/15 S. 23; eidesstattliche Versicherung RA Dr. B. Anl. ASt 14). In telefonischer Absprache mit dem Antragsgegner zu 3 verfassten seine Büroangehörigen zwei mit seinem Namen maschinell unterzeichnete E-Mails, in denen die Vollmacht des Dr. G. widerrufen wurde (Anl. ASt. 26, 29). Der Wortlaut der zweiten E-Mail entsprach teilweise einem zwischenzeitlich gemachten Formulierungsvorschlag des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin. Die zweite E-Mail wurde an Dr. G., die Versammlungsleiterin und die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin um 12.24 beziehungsweise 12.29 Uhr gesandt.
Die Antragsgegnerin 1 erwarb zwei, die Antragsgegner 2 und 3 jeweils eine Schuldverschreibung zum Nennwert zu je EUR 1.000 vor dem 08.04.2015. Die K. GmbH kaufte sie am 25.03.2015, am 23.04.2015 weitere 10 Schuldverschreibungen. Die Antragsgegner 1 und 2 haben weder vorgetragen noch nachgewiesen, dass sie ihre Anteile vor dem 12.03.2015 besaßen. Die Antragsgegner zu 1 und 2 erhoben in der Vergangenheit Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse der zweiten Anleihegläubigerversammlung der S. World AG, die sie nach Abschluss eines Vergleichs zurücknahmen (Anl. Ast 46, 47). Dr. G. stellte Gegenanträge in der 2. Anleihegläubigerversammlung der € Beteiligungs GmbH und legte Widerspruch gegen einen Beschluss der DF AG ein. Im letzteren Fall erhielt er im Vergleichswege einen fünfstelligen Betrag. Der Kurs der Anleihe2013 lag am 25.03.2015 bei EUR 40, am 08.04.2015 bei EUR 93,50 und am 23.04.2015 bei EUR 150.
Die Antragsgegner haben Anfechtungsklagen vor dem Landgericht Heidelberg erhoben, die Antragsgegnerin zu 1 unter Aktenzeichen 12 O 27/15 KfH, die Antragsgegnerin zu 2 unter Aktenzeichen 12 O 28/15, der Antragsgegner zu 3 unter 3 O 164/15. Die K. GmbH hatte gegen die Antragstellerin bereits am 14.04.2015 Insolvenzantrag beim Amtsgericht H. gestellt, der am 04.09.2015 zurückgewiesen wurde.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Beschlüsse für vollziehbar zu erklären seien. Die Antragsgegner hätten nicht nach § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG, § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG fristgerecht nachgewiesen, dass sie die Schuldverschreibungen vor Bekanntmachung der Einberufung der Versammlung, worunter das Bekanntwerden der Tagesordnung am 12.03.2015 zu verstehen sei, besessen hätten. Die Anfechtungsklagen seien auch offensichtlich unbegründet, jedenfalls überwiege das Vollziehungsinteresse der Antragstellerin die Interessen der Antragsgegner, zumal keine schwerwiegenden Rechtsverstöße vorlägen.
Die Antragsgegner vertreten, sie müssten nur nachweisen, dass sie die Schuldverschreibungen vor der Einladung vom 08.04.2015 zur zweiten Anleihegläubigerversammlung besessen hätten. Die Anfechtungsklagen seien auch nicht offensichtlich unbegründet. Dort werde zu Recht gerügt, dass die Antragstellerin ihre Informationspflichten auf der Versammlung verletzt habe, indem sie Fragen der Gläubiger nicht beantwortet und das der Ermittlung der fiktiven Insolvenzquote von 8,18% zugrundeliegende Gutachten nur mündlich verlesen, nicht aber wie erbeten schriftlich vorgelegt habe. Zudem würden die Beschlüsse gegen die gemeinsamen Interessen der Anleihegläubiger verstoßen, weil die Schuldverschreibungen gegen verpfändete Gesellschaftsanteile getauscht würden. Die Antragstellerin täusche auch über den Entwurfscharakter des Sanierungsgutachtens der Firma € (Anl. ASt. 17), das der positiven Fortführungsprognose für die Antragstellerin zugrunde liege. Das Gutachten sei ohnehin mängelbehaftet.
Der Antragsgegner zu 3 sieht sich zu Unrecht von der Versammlung ausgeschlossen, die Vollmacht für Dr. G. habe er nicht wirksam widerrufen. Jedenfalls sei sein Widerruf der Vollmacht nichtig, da er ihn wegen einer arglistigen Täuschung durch den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin (künftig Dr. B.) wirksam angefochten habe.
Die Antragstellerin beantragt
wie erkannt.
Die Antragsgegner beantragen
den Freigabeantrag zurückzuweisen.
Die Gerichtsakten in den Hauptsacheverfahren vor dem Landgericht H. waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
B.
I. Der Freigabeantrag ist gemäß § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG zulässig.
Vor einer rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts über Anfechtungsklagen von Gläubigern einer Schuldverschreibung darf ein angefochtener Beschluss der Gläubigerversammlung nicht vollzogen werden, wenn nicht ein Senat des Oberlandesgerichts, zu dessen Bezirk das für die Anfechtungsklagen zuständige Landgericht gehört, auf Antrag des Schuldners der Schuldverschreibung nach Maßgabe des § 246a des Aktiengesetzes feststellt, dass die Erhebung der Anfechtungsklagen dem Vollzug des angefochtenen Beschlusses nicht entgegensteht; § 246a Absatz 1 Satz 1 und 2, Absatz 2 und 3 Satz 1 bis 4 und 6, Absatz 4 des Aktiengesetzes gelten entsprechend.
Das OLG Karlsruhe ist danach örtlich zuständig unabhängig von der Frage, ob für die Anfechtungsklagen das Landgericht H. oder das Landgericht M. örtlich zuständig ist. Auf den Streit der Parteien, ob die Zuständigkeitskonzentration aktienrechtlicher Anfechtungsklagen beim Landgericht M. nach § 13 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 7a lit. a der Verordnung des Justizministeriums Baden-Württemberg über die Zuständigkeiten in der Justiz (ZuVoJ-BW) auch Freigabeverfahren nach dem Schuldverschreibungsgesetz erfasst, ist daher für die örtliche Zuständigkeit des OLG ohne Bedeutung.
II. Der Freigabeantrag ist nach § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG, § 246a Abs. 2 AktG begründet.
Nach dem von § 20 Abs. 3 Satz 4 2.HS SchVG in Bezug genommenen § 246a Abs. 2 AktG ergeht ein Beschluss, der die Vollziehbarkeit der angefochtenen Beschlüsse feststellt, wenn die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist (Nr. 1), der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 Euro hält (Nr. 2) oder das alsbaldige Wirksamwerden des Beschlusses vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor (Nr. 3).
1. Die Voraussetzungen des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG liegen vor, weil die Antragsgegner nicht fristgerecht nachgewiesen haben, dass sie die Schuldverschreibungen vor dem 12.03.2015 besaßen.
a) Die Antragsgegner haben binnen einer Woche nach jeweiliger Zustellung des Antrags urkundlich durch die insoweit genügenden (Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246a AktG Rn 13) Bankbescheinigungen (AG zu 1: S. 273; zu 2: S. 255; zu 3: S. 285) nachgewiesen, dass sich die Schuldverschreibungen vor dem 08.04.2015 in ihren Depots befanden.
Es ist dabei, anders als die Antragstellerin im Hinblick auf eine fehlende Postulationsfähigkeit bei der Einreichung meint, unschädlich, dass die Antragsgegnerin zu 1 selbst die Bescheinigung an das OLG übersandte (S. 271). Dies geschah erkennbar als Botin für ihren Anwalt, der im Schriftsatz vom 08.08.2015 schrieb: Die Bescheinigung gemäß § 246 Abs. 2 Nr. 2 befindet sich bereits auf dem Postweg (S. 270) und damit seinen Willen, die Bescheinigung einzureichen, erklärte.
Diese Nachweise genügen jedoch nicht, weil ein Nachweis der Inhaberschaft vor dem 12.03.2015 erforderlich ist, worauf das Gericht nach § 138 ZPO am 24.08.2015 hingewiesen hat (S. 294). Der Antragsgegner zu 3 erwarb einen Anteil am 25.03.2015, die restlichen 10 nach Bekanntgabe der Einberufung der zweiten Anleihegläubigerversammlung. Die Antragsgegner zu 1 und 2 haben, weder in der dafür gesetzten Frist noch bis zur mündlichen Verhandlung am 30.09.2015 entsprechende Nachweise vorgelegt oder auch nur vorgetragen, dass sie die Anteile vorher erworben hätten, sich vielmehr auf den rechtlichen Standpunkt gestellt, dass es auf diesen Zeitpunkt nicht ankomme. Es ist daher davon auszugehen, dass sie entsprechend dem Vortrag der Antragstellerin die Schuldverschreibungen erst nach dem 12.03.2015 erwarben.
Es kann daher dahingestellt bleiben, welche Rechtsnatur die Vorlagefrist des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG hat, ob sie eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist (OLG Nürnberg, Beschluss v. 25. Juli 2012 € 12 AktG 778/12 €, ZIP 2012, 2052 Rn 32 mwN) oder eine prozessuale Frist (Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246a AktG Rn 18 mwN) ist, denn vorliegend wurde die in der Frist vorzubringende Tatsache weder vorgetragen noch urkundlich belegt. Ebensowenig kommt es auf die verfassungsrechtlichen Zweifel an § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG an (vgl. hierzu Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 246a Rn 5). Sie knüpfen daran an, dass ein gewisser Mindestbesitz vorhanden sein muss und Aktionäre, deren Mitgliedschaft diesen Mindestbesitz nicht erreicht, von der Anfechtung ausgeschlossen sind. Die Schuldverschreibungen der Antragsgegner erreichen aber das an den Nennwert der Beteiligungen anknüpfende erforderliche Bagatellquorum.
b) Zutreffend geht die Antragstellerin davon aus, dass § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG in der Verweisung in § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG dahin zu lesen ist, dass unter €Bekanntmachung der Einberufung€ die Veröffentlichung der Aufforderung zur Stimmabgabe zur Abstimmung ohne Versammlung, die am 12.03.2015 erfolgte, zu verstehen ist.
Der fristgemäße Nachweis nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 SchVG eines für eine Haltefrist bestehenden Besitzes spiegelt - verschärft um das Bagatellquorum - die Antragsbefugnis für die Anfechtungsklage aus § 245 Nr. 1 und 3 AktG wider, wonach jeweils nur derjenige zur Anfechtung befugt ist, der die Aktie vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hat. Für das Freigabeverfahren nach dem Schuldverschreibungsgesetz tritt die Antragsbefugnis nach § 20 SchVG an die Stelle des § 245 AktG. Nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG ist ein Gläubiger zur Anfechtung befugt, wenn er an der Abstimmung teilgenommen und seinen Widerspruch erklärt hat und die Schuldverschreibung vor der Einberufung der Gläubigerversammlung oder der Aufforderung zur Stimmabgabe in einer Abstimmung ohne Versammlung erworben hat.
Die Antragsgegner meinen zu Unrecht, dass für die angefochtenen Beschlüsse der 08.04.2015 als Bekanntmachungsdatum der Einberufung der zweiten Gläubigerversammlung maßgeblich sei, weil die Beschlüsse nicht in der Abstimmung ohne Versammlung, sondern erst in der zweiten Gläubigerversammlung zustande gekommen seien. Mit der €Bekanntgabe der Einberufung€ in § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG, § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG könne nur die beschließende Versammlung gemeint sein, dies sei aber allein die zweite vom 06.05.2015.
aa) Der Wortlaut des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG verzichtet auf einen eindeutigen Zusatz wie €Einberufung der beschließenden Versammlung€. Ein mit umgekehrter Zielrichtung klarstellender Wortlaut, etwa €Bekanntgabe der ersten Einberufung€ ist im Aktiengesetz unsinnig, weil es im Aktiengesetz keine erste und zweite Hauptversammlung im Sinne des § 15 Abs. 3 SchVG gibt.
Aus der Formulierung des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG lässt sich gleichfalls nicht schließen, dass nur auf die jeweilige Abstimmung abzustellen wäre. Es werden lediglich die beiden möglichen Abstimmungsformen aufgezählt.
Der Verweis in § 20 Abs. 3 Satz 4 2. HS SchVG beschränkt sich auf eine Aufzählung von Absätzen und Sätzen des § 246a AktG, ohne sprachliche Anpassungen vorzunehmen. So ist die Bezugnahme auf Absatz 4 des § 246a AktG dahin zu lesen, dass Schadensersatz für den aus dem gesamten Vollzug des Beschlusses erwachsenden Schaden geschuldet ist, statt für den aus der €Eintragung des (Haupt-)versammlungsbeschlusses€, auch wenn der Vollzug des Beschlusses nach dem Schuldverschreibungsgesetz unter anderem eine Eintragung ins Handelsregister erfordert.
Die Verweisungskette in § 20 Abs. 3 Satz 4 2. HS SchVG auf § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG macht somit bei offenem Wortlaut eine an der Gesetzesgeschichte, der Systematik der Bestimmungen und dem Sinn und Zweck der Normen des Schuldverschreibungsgesetzes orientierte Auslegung nötig.
bb) Zum Verständnis der Intention des Gesetzgebers und des Sinn und Zwecks der Regelung ist die Gesetzgebungsgeschichte heranzuziehen.
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 SchVG enthielt ursprünglich den Hinweis auf die Aufforderung zur Stimmabgabe nicht, sondern verwies nur auf die Einberufung der Gläubigerversammlung (BT-Drs. 16/12814 S 9). Ein solcher Hinweis war auch wegen § 18 Abs. 1 SchVG, wonach auf die Abstimmung ohne Versammlung die Vorschriften über die Einberufung der Gläubigerversammlung entsprechend anzuwenden sind, nicht nötig. Denn aus dieser Verweisung wird ohne weiteres deutlich, dass an die Stelle des Wortes €Einberufung€ der Ausdruck €Aufforderung zur Stimmabgabe€ tritt. Dies hatte die Gesetzesbegründung auch im Blick, denn im Text wird ausgeführt, dass in Abweichung zum Aktiengesetz mit Rücksicht auf die Abstimmung ohne Versammlung in Nummer 1 an die Teilnahme an der Abstimmung und nicht die Teilnahme an der Gläubiger- beziehungsweise Hauptversammlung wie in § 245 Nr. 1 angeknüpft wird (BT-Drs 16/12814 S. 26). Der erst im Rechtsausschuss an den Gesetzestext angefügte Hinweis auf die Abstimmung ohne Versammlung wurde laut Begründung zur Klarstellung aufgenommen (BT-Drs 16/13672 S. 14 und 21). Er hat daher keinen eigenen Aussagewert und ist zudem unsauber formuliert, weil er auf die Aufforderung zur Stimmabgabe, nicht ihre Bekanntmachung abstellt.
cc) Zum Sinn und Zweck von § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG schreibt die Gesetzesbegründung (BT-Drs 16/12814 S. 26): Außerdem muss der Kläger die Schuldverschreibung vor Bekanntmachung der Einberufung der Gläubigerversammlung erworben haben. Dadurch soll etwaigen Missbräuchen des Klagerechts vorgebeugt werden; denn da die Tatsache der Einberufung einer Gläubigerversammlung in der Regel nicht vorhergesagt werden kann, ist ein gezielter Erwerb der betreffenden Schuldverschreibung kaum denkbar.
Zutreffend weist die Antragstellerin darauf hin, dass Gläubigerversammlungen von Schuldverschreibungen zu Restrukturierungskonzepten typischerweise in Situationen wirtschaftlicher Gefährdung des Schuldners einberufen werden. Er steht somit üblicherweise unter einem Veränderungsdruck, wobei er auf die Entscheidung der Gläubigerversammlung angewiesen ist. Zugleich sieht bereits das Gesetz in § 15 Abs. 3 SchVG ein zweistufiges Abstimmungssystem vor, mittels dessen Beschlüsse mit sich verringernden Mehrheits-/Anwesenheitserfordernissen gefasst werden können. Dabei ist das Anwesenheitserfordernis für die erste Abstimmung hoch, denn die Teilnehmenden müssen die Hälfte der ausstehenden Schuldverschreibungen vertreten, bei der zweiten Versammlung genügt maximal 25%. Insbesondere bei einer breit gestreuten Gläubigerschaft der Schuldverschreibungen ist eine Kapitalmehrheit in Höhe von 50% nur schwer zu erreichen. Dass sich an eine gescheiterte erste Abstimmung über ein Sanierungskonzept eines wirtschaftlich gefährdeten Schuldners ein zweiter Abstimmungsversuch anschließt, ist somit kein nicht vorhersehbarer Ausnahmefall, sondern zu erwarten, schon weil eine wirtschaftliche oder im Fall der Insolvenzbedrohung existentielle Notwendigkeit dafür beim Schuldner besteht.
Die Ansicht der Antragsgegner, bei einer zweiten Versammlung käme es auf die Bekanntmachung der Einladung zu jener an, lässt die zitierten Ausführungen in der Gesetzesbegründung unverständlich erscheinen. Denn wer von einer gescheiterten ersten Abstimmung über eine notwendige Sanierung der Schuldnerin erfährt, kann mit einer beachtlichen, wenn nicht deutlich überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass es zu einer zweiten Abstimmung kommt. Für eine solche Lesart der Gesetzesbegründung sieht der Senat keinen Anlass.
Vergegenwärtigt man sich die Entstehung der Norm, stand in der dortigen Fassung des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG der €Abstimmung€ ohne weitere Differenzierungen die €Einberufung der Gläubigerversammlung€ gegenüber. Sie wird gemäß § 12 Abs. 2 SchVG unverzüglich im Bundesanzeiger öffentlich bekannt gemacht, und zwar nach § 13 Abs. 2 SchVG zwingend gemeinsam mit der Tagesordnung. Wenn die Begründung also ausführt, mit ihrer Gesetzesfassung des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG sei auf einen Zeitpunkt abgestellt, zu dem eine Einberufung nicht vorhergesagt werden kann, ist dies zwingend das erste Bekanntwerden der Tagesordnung, auf die sich die Abstimmung bezieht. Alle Zeitpunkte danach erlauben einen gezielten Erwerb der Schuldverschreibung, den die Gesetzesbegründung gerade für unmöglich hält. Dieses Verständnis der Gesetzesbegründung wird auch nicht durch die relativierenden Zusätze €in der Regel€ oder €kaum€ in Frage gestellt. Sie sind sinnvoll, wenn bereits im Vorfeld zur Bekanntmachung der Einberufung über eine Restrukturierung diskutiert wurde. Ihrem Wortsinn nach sind mit den Zusätzen aber eindeutig besonders seltene Ausnahmefälle gemeint.
Diese gesetzgeberische Intention wird auch daraus deutlich, dass nach der Gesetzesbegründung die Antragsbefugnis des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG der des § 245 Nr. 1 AktG nachgebildet ist (BT-Drs. 16/12814 S. 26). Nach § 245 Nr. 1 AktG ist ein Aktionär antragsbefugt, wenn er seine Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hat. Die Fassung des korrespondierenden § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG, in der auf die Bekanntmachung der Einberufung abgestellt wird, verdeutlicht, dass die Ausdrücke €Bekanntmachung der Tagesordnung€ und €Einberufung€ synonym gebraucht werden (DT Drs. 16/11642 S. 41). § 15 Abs. 3 SchVG geht davon aus, dass die Tagesordnung der ersten und einer zweiten Abstimmung im Sinne dieses Absatzes gleich sind. Das ergibt sich aus dem Gesetzestext, worin es heißt, dass die zweite Versammlung €zum Zweck der erneuten Beschlussfassung€ einberufen wird, sprich zum Zweck der wiederholten Abstimmung über denselben Beschlussgegenstand. Für neue Tagesordnungspunkte ist auch die Reduzierung der erforderlichen Anwesenheiten/Mehrheiten nicht zu rechtfertigen (zur Behandlung von Gegenanträgen: Schmidtbleicher in FraKommSchVG, § 15 Rn 41). Die Zusammengehörigkeit einer zweiten zur ersten Abstimmung/Versammlung ergibt sich für das europäische Aktiengesetz auch aus Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften (Abl. L 184 vom 14. Juli 2007, S. 17 ff.). Nach Art. 5 Abs. 1 können die Mitgliedstaaten, wenn eine zweite oder weitere Hauptversammlung einberufen wird, weil auf die erste Einberufung hin das Quorum nicht erreicht worden ist, für diese Einberufung die Ladungsfrist verkürzen, wenn die bisherige Einberufung ordnungsgemäß war und kein neuer Punkt auf die Tagesordnung gesetzt wird. Auch hier wird eine Privilegierung der zweiten Versammlung an das verbindende Element der Tagesordnung geknüpft, durch sie aber auch ermöglicht.
Bereits im Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) hatte es zur Anfechtungsbefugnis von Hauptversammlungsbeschlüssen geheißen: Wer nach der Bekanntmachung der Tagesordnung Aktien kauft, weiß, welche Beschlüsse zu erwarten sind und ist weniger schutzbedürftig. Umgekehrt führt es zu Fehlanreizen, wenn das Gesetz die Möglichkeit eröffnet, nach Bekanntmachung der Tagesordnung gezielt einzelne Aktien zu kaufen, um damit Anfechtungsklagen zu betreiben. In diesen Fällen dürfte regelmäßig nicht das Interesse an einer langfristig gedeihlichen Entwicklung der Gesellschaft und an der Wertsteigerung der erworbenen Unternehmensbeteiligung die Kaufentscheidung motiviert haben (BT-Drs. 15/5092 S. 27). So wie § 245 Nr. 1 AktG iVm § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG der Abwehr der missbräuchlichen Ausübung des Anfechtungsrechts dienen soll (BT-Drs. 15/5092 S. 29), sollen auch § 20 Abs. 3 Satz 4 und Absatz 2 SchVG wirken (BT-Drs 16/12814 S. 26). Dies kann das Freigabeverfahren hier wie dort nur, wenn an das Bekanntwerden und damit die erstmalige Bekanntmachung der Tagesordnung angeknüpft wird.
Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Fall der zweiten Versammlung nicht etwa übersehen hat, wie die Antragstellerin meint, sondern dahin geregelt hat, dass auf die erstmalige Bekanntmachung der Tagesordnung, vorliegend am 12.03.2015 abzustellen ist. Dies kann mit den üblichen Methoden zur Gesetzesauslegung, unter anderem dem Verweis der Gesetzesbegründung auf § 245 Nr. 1 AktG und der zitierten Passage, wonach auf den Zeitpunkt abgestellt wird, zu dem die Einberufung/Tagesordnung nicht vorhersehbar ist, entnommen werden.
dd) Die Argumente der Antragsgegner verfangen demgegenüber nicht.
(1) Sie können nicht entgegenhalten, es handele sich um zwei getrennte Abstimmungen, wobei sich nicht notwendig an die erste eine zweite anschließe. Die gescheiterte erste Abstimmung werde vom Versammlungsleiter geschlossen. Allein die Tatsache, dass sich an eine gescheiterte erste Abstimmung nicht notwendig eine zweite anschließt, nimmt einer ersten und zweiten Versammlung nach § 15 Abs. 3 SchVG mit derselben Tagesordnung und der darauf beruhenden Quorenreduzierung nicht ihren zusammengehörigen Charakter. Wenn es keine zweite Abstimmung gibt, spielt eine missbräuchliche Ausübung des Anfechtungsrechts durch Zwischenerwerb ohnehin keine Rolle. Auf Art. 5 Abs. 1 RL 2007/36/EG wurde bereits verwiesen.
(2) Ebenso wenig können die Antragsgegner den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 02. Dezember 2014 € II ZB 2/14 (MDR 2015, 410 Rn 25 ff) für ihre Ansicht zweier getrennt zu beurteilender Versammlungen nutzbar machen. Im Gegenteil: Dieser Beschluss erklärt § 9 Abs. 2 SchVG (Einberufung durch das Gericht auf Veranlassung der Gläubiger) für auf eine zweite Versammlung nicht anwendbar, weil die Vorschrift zur Abstimmung ohne Versammlung, § 18 Abs. 4 Satz 2 SchVG, die Bezeichnungen €Gläubigerversammlung€ und €zweite Versammlung€ gerade nicht synonym verwende (€Wird die Beschlussfähigkeit nicht festgestellt, kann der Abstimmungsleiter eine Gläubigerversammlung einberufen; die Versammlung gilt als zweite Versammlung im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 3.€). Dies zeige, dass diese Begriffe bewusst gewählt seien und unterschiedliche Sachverhalte beträfen. Die zweite Versammlung ist damit ein €Spezialfall€, wie der BGH formuliert (aaO Rn 28), und gerade keine weitere erste Gläubigerversammlung, sonst wäre § 9 Abs. 2 SchVG anzuwenden gewesen.
(3) Schließlich verfängt auch der Vortrag des Antragsgegners zu 3 nicht, wonach § 20 Abs. 2 Nr. 2 SchVG für den bei der Gläubigerversammlung Abwesenden nicht die Einhaltung einer Haltefrist verlange. Sie dürfe nicht durch die Hintertür des Freigabeverfahrens eingeführt werden (SS 28.08.2015 S. 2). § 20 Abs. 2 Nr. 2 SchVG setzt für den zu Unrecht zur Gläubigerversammlung nicht zugelassenen keine Gläubigerschaft vor der Einberufung voraus, während Nummer 1 die Gläubigerstellung vor diesem Zeitpunkt, sprich der Bekanntgabe der Tagesordnung fordert. Wenn § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG auf § 246a Abs. 2 AktG verweist, hat das nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG zur Folge, dass der abwesende Zwischenerwerber zwar Anfechtungsklage erheben kann, ein Freigabeantrag aber ohne Weiteres Erfolg hat, während der anwesende Gläubiger ohne Vorbesitz zwar seine Rechte in der Gläubigerversammlung ausüben kann, aber auch keine Anfechtungsklage erheben kann. Diese Differenzierung ist vom Gesetz vorgegeben und steht mit der Frage, ob für die Haltefrist des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG für die zweite Versammlung nach § 15 Abs. 3 SchVG die erstmalige Bekanntgabe der Tagesordnung maßgeblich ist, in keinem Zusammenhang. Die Unterscheidung zeigt nur, dass das Anwesenheitsrecht in der Gläubigerversammlung mit allen dort bestehenden Rechten so wesentlich ist, dass es auch dem zu Unrecht zur Gläubigerversammlung nicht zugelassenen Zwischenerwerber nicht ohne Anfechtungsmöglichkeit genommen werden soll, er aber gleichwohl die Vollziehung der ihm beim Erwerb der Schuldverschreibung bekannten Beschlüsse nicht hindern können soll.
ee) Das Erfordernis eines Besitzes der Schuldverschreibung vor Veröffentlichung der Tagesordnung ist auch, anders als die Antragsgegner meinen, verfassungsrechtlich unbedenklich.
(1) Schwab (in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 245 AktG Rn 9) sieht die Haltefrist des § 245 Abs. 2 Nr. 1 und 3 AktG als verfassungswidrig an, ohne dies mit verfassungsrechtlichen Argumenten zu begründen. Er fordert für den redlichen Erwerber eine verfassungskonform einschränkende Auslegung dahin, dass für diesen Erwerber die Anfechtung zur Geltendmachung einer Verletzung subjektiver Rechte, wie des nicht gerechtfertigten Bezugsrechtsausschlusses, oder die Verletzung von Verwaltungsrechten des Aktionärs, wie des Auskunfts-, Frage- und Rederechts möglich sei. Allein ein Streit über die Frage der Redlichkeit eines Zwischenerwerbers lässt aber die in § 245 Nr. 1 AktG angeordnete Beschränkung leerlaufen. Im Übrigen dürfte die Verletzung von Informationsrechten in der Praxis regelmäßig gerügt werden.
(2) Das Anfechtungsrecht ist ein privates Gestaltungsrecht, das aus Gründen der Rechtssicherheit, gerichtlich geltend zu machen ist (BGH, Urt. v. 09.10.2006 - II ZR 46/05 -, AG 2006, 931, 932; Hüffer in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 245 Rn 3). Die hM sieht daher die in § 245 AktG normierte Anfechtungsbefugnis nicht als besondere Prozessvoraussetzung (so aber K. Schmidt in Großkomm, 4. Aufl., AktG § 245 Rn 5; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, § 245 Rn 2), sondern als materiell-rechtliche Voraussetzung an (BGH, Beschluss v. 11. Juni 2007 € II ZR 152/06 €, AG 2007, 863, 864; Hüffer aaO), als subjektives Recht, das nur in den Grenzen des § 245 AktG besteht (BGH, Urt. v. 24. April 2006, II ZR 30/05, AG 2006, 501, 502; Englisch in Hölters, AktG, § 245 Rn 1). Wer in der Haltefrist eine Aktie oder Schuldverschreibung erwirbt, erhält damit eine Rechtsposition, der temporär dieses Gestaltungsrecht fehlt. Er erwirbt eine von vornherein eingeschränkte Rechtsposition. So wird etwa auch der Erwerber einer Naturalobligation nicht dadurch in Rechten verletzt, dass das erworbene Recht ein nicht klagweise durchsetzbares Recht ist. Ein temporärer Ausschluss von Aktionärsrechten einschließlich des Anfechtungsrechts (BGH, Urt. vom 24. April 2006 - II ZR 30/05 -, AG 2006, 501, 502) ist im Aktienrecht auch andernorts zu finden, so in § 20 Abs. 7 AktG und § 21 Abs. 4 AktG. Auch § 123 Abs. 2 AktG und § 10 Abs. 2 SchVG, wonach die Satzung die Teilnahme an der Hauptversammlung/Abstimmung oder die Ausübung des Stimmrechts von einer Anmeldung, die eine bestimmte Anzahl von Tagen vor der Hauptversammlung bzw. Abstimmung zugehen muss, abhängig macht, wirkt sich für Zwischenerwerber als temporäre Begrenzung des Anfechtungsrechts aus.
(3) Die Antragsgegner können sich nicht auf das Gleichbehandlungsgebot des § 53a AktG stützen. Es zielt auf einen Schutz der Aktionäre durch die Organe der Gesellschaft ab (Solveen in Hölters, AktG, § 53a Rn 1). Auch das Gleichbehandlungsgebot des § 4 Satz 2 SchVG richtet sich an den Schuldner.
(4) Ebensowenig ist das aus Art. 3 Abs. 1, Art. 1 Abs. 3 GG folgende Gebot der Rechtssetzungsgleichheit durch die Differenzierung zwischen Aktionären/Gläubigern, die ihre Aktien/Schuldverschreibungen vor Bekanntgabe der Tagesordnung, und solchen, die sie danach erwarben, in § 245 AktG und § 20 SchVG verletzt. Das Gebot der Rechtssetzungsgleichheit verbietet nicht jede Bevorzugung oder Benachteiligung durch den Gesetzgeber, sondern nur, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich zu behandeln (BVerfG, Beschluss vom 09. August 1978 € 2 BvR 831/76 €, BVerfGE 49, 148, 163). Insoweit muss der Gesetzgeber die Interessen der Beteiligten gerecht ausgleichen und in ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Er muss zu den Beteiligten die gleiche Distanz wahren (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.05.2007, 1 BvR 390/04, NJW 2007, 3268), kann aber differenzieren, wenn er damit einen legitimen Zweck verfolgt, die Differenzierung zur Zweckerreichung notwendig und verhältnismäßig ist.
Die Haltefrist in § 20 SchVG und § 245 AktG soll dem €verbreiteten Unwesen€ (Verse, NZG 2009, 1127) missbräuchlicher Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen (Zahlenmaterial: Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629) entgegenwirken. Es soll den betriebswirtschaftlichen und gesamtwirtschaftlichen Schaden, der durch diese Anfechtungsklagen und die daraus resultierende Handlungsunfähigkeit der Gesellschaften entsteht, begrenzen helfen (BT-Drs 15/5092 S. 1, 26). Durch diese zeitweilige Handlungsunfähigkeit werden nicht nur die Gesellschaften, sondern auch die Rechte der die Beschlüsse befürwortenden Mehrheit der Gesellschafter beeinträchtigt. Die Begrenzung missbräuchlicher Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen ist ein legitimer Zweck, zu dessen Erreichung die Einführung einer Haltepflicht auch geeignet und notwendig ist. Sie verhindert, dass Klagewillige gezielt Anteile einer Gesellschaft erwerben, in der sie aufgrund der veröffentlichten Beschlussvorlagen Lästigkeitspositionen aufbauen zu können glauben.
Die Haltefrist steht auch in einem angemessenen Verhältnis zu diesem Zweck. Wer mit dem vordergründigen Ziel einer Beschlussanfechtung eine gute Verhandlungsposition erlangen möchte, um eine möglichst hohe Abfindung als Lästigkeitsprämie für die Beendigung des Rechtstreits zu erlangen, ist nicht schutzwürdig. Aber auch derjenige, der, ohne sich oder einen Dritten an der Anfechtung bereichern zu wollen, in Kenntnis oder Kennenmüssen der Tagesordnung die Anteile erwirbt, ist weniger schutzwürdig. Er kennt den Inhalt der geplanten Beschlüsse und weiß, welche Maßnahmen mehrheitlich beschlossen werden können. Er muss daher auch damit rechnen, dass er mit seiner Ansicht zu einer richtigen Beschlussfassung unterliegt. Wenn er die Aktie gleichwohl erwirbt, statt eine ordnungsgemäße Beschlussfassung abzuwarten, geht er die Risiken ein. Da er zudem aufgrund der gesetzlichen Regelungen weiß oder wissen muss, dass das Anfechtungsrecht nicht besteht, ist eine Schutzwürdigkeit fernliegend. Ohnehin werden sich die wirtschaftlichen Risiken, die in den bekanntgegebenen Beschlussvorlagen stecken, zu diesem Zeitpunkt schon in dem Preis, den der Zwischenerwerber (nur) für die Schuldverschreibung aufbringen muss, abgebildet haben.
Der Gesetzgeber genießt einen grundsätzlich weiten Ermessens- und Gestaltungsfreiraum bei der Schaffung von Normen, der erst verlassen wird, wenn sachlich einleuchtende Gründe einer Differenzierung schlechterdings nicht mehr zu erkennen sind (BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 1984 € 1 BvL 5/83 €, BVerfGE 66, 84, 95). Dass dieser gesetzgeberische Freiraum durch § 245 Nr. 1, 3 AktG, § 20 SchVG überschritten würde, wenn der Gesetzgeber die Interessen der Gesellschaft und der vorbesitzenden Aktionärs-/Gläubigermehrheit über das Klageinteresse des Zwischenerwerbers stellt, sieht der Senat nicht.
(5) Selbst wenn die Anfechtungsbefugnis als einem prozessualen Erfordernis angenähert gesehen wird (BGH, Urteil vom 16. März 2009 € II ZR 302/06 €, BGHZ 180, 154 Rn 23), bedeutet dies nicht, dass den Antragsgegnern, wie sie meinen, der Weg zu den Gerichten eröffnet werden müsste. Die für die Ausgestaltung von Verfahrensbestimmungen geltenden Grundsätze des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs unter Berücksichtigung der Grundsätze eines fairen Verfahrens sind nicht notwendig anwendbar, denn es bleibt eine materielle Voraussetzung (BGH, aaO).
Auch wenn man den sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Justizgewährungsanspruch aber für anwendbar hält, ist er nicht verletzt. Er gibt das Recht auf Zugang zu den Gerichten und eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter. Wie und in welchem Umfang der erforderliche effektive Rechtsschutz im Einzelnen zu statuieren ist, bleibt aber im Wesentlichen dem Gesetzgeber überlassen. Insoweit bedarf der Justizgewährungsanspruch der gesetzlichen Ausgestaltung. Dabei kann der Gesetzgeber auch Regelungen treffen, die für ein Rechtsschutzbegehren besondere formelle Voraussetzungen aufstellen und sich dadurch für den Rechtsuchenden einschränkend auswirken. Solche Einschränkungen müssen aber mit den Belangen einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den einzelnen Rechtsuchenden nicht unverhältnismäßig belasten (BVerfG, Beschluss vom 02. März 1993 € 1 BvR 249/92 €, BVerfGE 88, 118, 124). Da das Rechtsstaatsprinzip nicht im Einzelnen vorgibt, wie der Widerstreit zwischen dem subjektiven Interesse des Rechtsuchenden an einem möglichst uneingeschränkten Rechtsschutz und den kollidierenden Interessen anderer Rechtsträger andererseits zu lösen ist, obliegt es dem Gesetzgeber, bei der Ausgestaltung des Verfahrens die einander widerstreitenden Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen und für die einzelnen Abschnitte des gerichtlichen Verfahrens zu entscheiden, welchem von ihnen jeweils der Vorzug zu geben ist. Hierbei muss er die betroffenen Belange angemessen gewichten und in Bezug auf die Auswirkung der Regelung auf den einzelnen Rechtsuchenden den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26. November 2009 - 1 BvR 339/09, WM 2010, 218). Auch diesen Maßstäben ist genügt. Der temporäre Ausschluss des Anfechtungsrechts belastet den Zwischenerwerber nicht unverhältnismäßig, da er wissend eine so begrenzte Rechtsposition erwirbt und diese Einschränkung gerechtfertigt ist, um einen Missbrauch des Anfechtungsrechts einzuschränken. Insoweit kann auf die Ausführungen oben unter dd) verwiesen werden.
(6) Die Haltefrist des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG verletzt auch nicht das Eigentumsrecht des Art. 14 GG, wie der Antragsgegner zu 3 ausführt.
(a) Die Forderungen der Schuldverschreibungsgläubiger sind schuldrechtliche Forderungen, die zum Kreis der Eigentumsrechte des Art. 14 Abs. 1 gehören (BVerfG, Beschluss vom 08. Mai 2012 € 1 BvR 1065/03, 1 BvR 1082/03 €, BVerfGE 131, 66, 79), weil sie durch Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet sind. Sie werden damit zwar in ihrer Zuordnung und ihrem Bestand in der Hand des Berechtigten durch die grundsätzliche Garantie gewährleistet, wozu auch das Recht des Forderungsinhabers nötig ist, seine Rechtspositionen effektiv im Gerichtsverfahren vertreten zu können (BVerfGE, Urteil vom 17. Dezember 2013 - 1 BvR 3139/08, BVerfGE 134, 242). Das Eigentum ist allerdings ein normgeprägtes Grundrecht, das durch das gesamte einfache Recht definiert wird. Danach erlangt der Zwischenerwerber eine von vornherein durch den temporären Ausschluss des Anfechtungsrechts eingeschränkte Rechtsposition. Dies weiß er und bezahlt auch nur den dafür angemessenen Preis. Die Haltefrist beeinträchtigt daher keine vorhandene schützenswerte Rechtsposition, sondern prägt die erworbene.
(b) Anders als eine Aktie vermittelt die Schuldverschreibung keine mitgliedschaftliche Stellung in einer Gesellschaft mit Mitgliedschaftsinteressen (hierzu BVerfG, Beschluss v. 30. Mai 2007 - 1 BvR 390/04 -, NJW 2007, 3268). Die Schuldverschreibung dient der Kapitalanlage, nicht wie die Aktie auch der unternehmerischen Beteiligung. Mehrere Gläubiger bei der Schuldverschreibung sind Teilgläubiger (Schmidtbleicher in FraKommSchVG, § 6 Rn 2). Soweit die Anlagebedingungen Mehrheitsbeschlüsse der Gläubiger nach § 5 SchVG vorsehen, liegt darin eine € gegenüber einer unbeschränkten Forderungsinhaberschaft zusätzliche € aus der Gemeinsamkeit der Rechte resultierende Einschränkung der Rechtsmacht des Einzelnen (BT-Drs 16/12814 S. 17). Die Schuldverschreibungsgläubiger sind daher auf ihre Vermögensinteressen konzentriert. Letztere sind aber wie unter aa) dargestellt nicht verletzt.
(7) Die Haltefrist des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG genügt auch dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) resultierenden Gebot der Normenklarheit und -bestimmtheit (vgl. BVerfG, Beschluss v. 9. April 2003 € 1 BvL 1/01, 1 BvR 1749/01, BVerfGE 108, 52, 75). Diesem Gebot steht die Auslegungsbedürftigkeit einer Vorschrift nicht entgegen, sofern und soweit diese mit herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss v. 27. November 1990 € 1 BvR 402/87, BVerfGE 83, 130, 145). Dies ist, wie dargestellt, vorliegend der Fall.
ff) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegner hinsichtlich eines in der zweiten Versammlung gestellten und Beschluss gewordenen Gegenantrags antragsbefugt sind, weil eine entsprechende verfassungskonforme Auslegung der Anfechtungsbefugnis nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG erforderlich wäre. Denn jedenfalls hinsichtlich des Gegenantrags des Gläubigers P., der am 06.05.2015 beschlossen wurde, ist eine solche reduzierende Auslegung nicht geboten. Denn die Antragsgegner wenden sich nicht gegen eine aus diesem Gegenantrag für sie resultierende Belastung. Dies ist auch nicht möglich, da er eine Besserstellung der Gläubiger beinhaltet, schlimmstenfalls überflüssige Nachbesserungen enthält, wie die Antragsgegnerin zu 1 vorbringt (12 O 27/15 S. 19). Bei der Abwägung der betroffenen Belange im Rahmen der verfassungsrechtlichen Prüfungen können aber solche die Gläubiger nicht belastenden Gegenanträge kein zu ihren Gunsten ausgehendes Abwägungsergebnis nach sich ziehen. Auf die obigen Ausführungen kann verwiesen werden.
2. Der Freigabebeschluss hat auch deshalb zu ergehen, weil die Klagen der Antragsgegner offensichtlich unbegründet sind und damit der Freigabegrund des § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG, § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG gegeben ist.
Die Anfechtungsklagen sind unbegründet, weil die Antragsgegner nicht nach § 20 Abs. 2 SchVG antragsbefugt sind. Dass die Antragsbefugnis eine materiell-rechtliche Voraussetzung ist, weil das Anfechtungsrecht als Gestaltungsrecht aufzufassen ist, wurde bereits dargelegt (siehe 1.b) ee) (2)).
Die nach Nummer 1 notwendige Offensichtlichkeit erfordert, dass die Unbegründetheit eindeutig ist und eine andere Beurteilung unvertretbar erscheint (Hüffer, AktG, § 246a Rn 17 mwN).
a) Eine Antragsbefugnis nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG scheitert für alle drei Antragsgegner daran, dass sie die Schuldverschreibungen erst nach dem 12.03.2015 erwarben. Auf die Ausführungen unter Ziffer 1 wird verwiesen.
b) Der Antragsgegner zu 3 ist aber auch unzweifelhaft nicht antragsbefugt, weil seine Anfechtungsklage rechtsmissbräuchlich ist. Der in § 242 BGB enthaltene Gedanke von Treu und Glauben gilt für das schuldrechtliche Gläubiger-Schuldnerverhältnis einer Schuldverschreibung direkt, wird aber als allgemeine Rechtsausübungsschranke auch im Aktienrecht (RGZ 146, 385, 396) angewendet. Der Einwand des individuellen Rechtsmissbrauchs setzt voraus, dass der Kläger eine Anfechtungsklage mit dem Ziel erhebt, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann, wobei er sich im Allgemeinen von der Vorstellung leiten lassen wird, die verklagte Gesellschaft werde die Leistung erbringen, weil sie hoffe, dass der Eintritt anfechtungsbedingter Nachteile und Schäden dadurch vermieden oder zumindest gering gehalten wird (BGH, Urt. v. 22. Mai 1989 € II ZR 206/88 €, BGHZ 107, 296).
Das Verhalten der K. AG muss sich der Antragsgegner zu 3 nach österreichischem Recht als Masseverwalter (OGH, 24. Januar 1996, 3 Ob 8/96) zurechnen lassen. Die Schuldnerin wiederum muss für das Verhalten ihres Geschäftsführers Dr. G. als ihrem gesetzlichen Vertreter nach österreichischem Recht einstehen (§ 18 Abs. 1 GmbHG-AT; OGH, 07. September 1955, 1 Ob 456/55, RS0009133).
Die K. GmbH kaufte eine Schuldverschreibung am 23.03.2015 bei einem Börsenwert von EUR 40, die übrigen 10 Anteile, nachdem sie selbst Insolvenzantrag gegen die Antragstellerin gestellt hatte, zu einem Börsenwert von EUR 150 das Stück. Die aus der Tagesordnung bekannte Beschlussvorlage nannte als Wert in der drohenden Insolvenz dieser Schuldverschreibungen EUR 8,18 je Stück. In einem Schreiben vom 08.05.2015 von Dr. G. an den Antragsgegner zu 3 (Anl. Ast 36 S. 3) weist Dr. G. auf mögliche Schadensersatzansprüche der Schuldnerin gegen den Antragsteller zu 3 wegen unberechtigten Vollmachtswiderrufs hin und schreibt: Die K. hält direkt Nominale im Wert von EUR 11.000 an der E. GmbH, zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung lagen verbindliche Kaufangebote von weiteren Anleihegläubigern über Nominale im Wert von EUR 50.000 zu einem Tageskurs von 15% des Nennwerts vor. Wenn es gelingen sollte bzw. gelungen wäre, die Schuldnerin zur Erfüllung ihrer eingegangenen Verbindlichkeiten zu bestimmen, hätte dies einen substantiellen fünfstelligen, annähernd sechsstelligen Liquiditätszufluss für die K. bedeutet. Auf eine Rückzahlung der erst 2018 fälligen Schuldverschreibung bestand in einer für das Konkursverfahren über das Vermögen der K. GmbH relevanten Zeit kein Anspruch, absehbar fällig geworden wären lediglich Zinsansprüche in Höhe von EUR 1.072,50 aus den Schuldverschreibungen in Höhe von EUR 11.000. Die Ankündigung eines Liquiditätszuflusses in fast sechsstelliger Höhe erschließt sich nicht einmal aus den Nennwerten von maximal EUR 61.000. Selbst dieser Betrag steht zu der von Dr. G. angenommenen Insolvenzreife trotz Restrukturierungskonzepts in einem unlösbaren Widerspruch. Er ist allerdings stimmig zu den eidesstattlichen versicherten Angaben der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin Dr. B. und P. (Anl. ASt 14, 15), wonach Dr. G. am 04.05.2015 äußerte, er wäre sehr dankbar, wenn er nicht mehr zur Gläubigerversammlung müsste, und diese Äußerung von den Antragstellervertretern dahin aufgefasst werden sollte, ihm ein finanzielles Angebot zu machen. Dass er hierbei Gewinne, die völlig außer Verhältnis zu den eigenen Kosten und dem Wert der Schuldverschreibungen standen, erzielen wollte, belegt das Schreiben vom 08.05.2015 eindeutig.
c) Auch unabhängig von einem Rechtsmissbrauch begegnet die Antragsbefugnis des Antragsgegners zu 3 durchgreifenden Zweifeln.
aa) Eine Antragsbefugnis nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG ist schon deshalb nicht gegeben, weil er gegen die angefochtenen Beschlüsse keinen Widerspruch einlegte.
Es kann daher dahingestellt bleiben, ob für die von Nummer 1 geforderte Anwesenheit bei der Abstimmung auf die Stimmabgabe selbst abzustellen ist oder die Gläubigerversammlung insgesamt. Für den Aktionär, der lediglich an einem Teil der Hauptversammlung teilnimmt, ist streitig, ob § 245 Nr. 2 AktG oder § 245 Nr. 1 AktG gelten, da er während der gesamten Hauptversammlung Widerspruch erheben kann und eine Widerspruchseinlegung somit von ihm zu erwarten sein könnte (so Mimberg in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 37 Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage Rn 84; Englisch in Hölters, AktG, § 245 Rn 23 mwN).
bb) Selbst wenn man für die Anwesenheit bei der Abstimmung nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG auf die Stimmabgabe abstellt, ergibt sich für den Antragsgegner zu 3 auch aus § 20 Abs. 2 Nr. 2 SchVG keine Antragsbefugnis. Es wäre dann zwar von einer Nichtteilnahme an der Abstimmung auszugehen, Der Antragsgegner zu 3 müsste aber auch zur Abstimmung zu Unrecht nicht zugelassen worden sein.
Der Widerruf der Vollmacht war entgegen der Ansicht des Antragsgegners zu 3 wirksam. Er unterlag als actus contrarius zur Vollmachtserteilung deren Formerfordernissen, so dass er nach § 14 Abs. 2 Satz 1 SchVG, § 126a BGB in Textform zu erfolgen hatte. Die E-Mail an die Versammlungsleiterin, die auf Anweisung des Antragsgegners zu 3 von seinem Sekretariat getippt und versendet wurde, genügt der Form des § 126a BGB. Die Erklärung stammt auch vom Antragsgegner zu 3, das Sekretariat hatte erkennbar die Stellung eines Erklärungsboten.
Der Widerruf ist auch nicht wirksam angefochten. Die Darlegungslast für eine wirksame Anfechtung wegen Täuschung liegt beim Antragsgegner zu 3. Zwar trifft im Ausgangspunkt denjenigen die Beweislast für eine Tatsache, für den sie günstig ist. Insoweit hat das Freigabeverfahren €umgekehrte Vorzeichen€ zu den Anfechtungsklagen. So ist es für die Antragstellerin günstig, wenn Dr. B. Dr. G. nicht getäuscht hat. Gleichwohl muss nicht die Antragstellerin die Nichttäuschung beweisen. Denn auch im Rahmen des Freigabeverfahrens gilt die Beweislastverteilung der Anfechtungsklagen. Insoweit entspricht die Interessenlage beim Freigabeverfahren dem einer negativen Feststellungsklage, für die die Beweislast der spiegelbildlichen Leistungsklage gilt (BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 € XI ZR 198/11 €, NJW 2012, 3294 Rn 35). Danach war die Täuschung glaubhaft zu machen. Da sich die beiden eidesstattlichen Versicherungen zu diesem 4-Augen-Gespräch widersprechen, ohne dass der einen oder anderen mehr geglaubt werden müsste, ist ein solcher Nachweis nicht zu führen. Dr. B. und Dr. G sind Zeugen, deren Einvernahme im Rahmen des Freigabeverfahrens nicht vorgesehen ist (§ 246a Abs. 3 Satz 3 AktG). Der Senat muss sie daher auch nicht anhören, wie der Antragsgegner zu 3 meint.
Nach dem Vortrag der Antragstellerin verließ Dr. G. den Saal, als man ihn auf die E-Mail hinwies, um zu telefonieren und kehrte nicht mehr zurück. Die Richtigkeit dieser Behauptung unterstellt, fehlt es bei einem solchen freiwilligen Verzicht auf eine Teilnahme an der Abstimmung daran, dass Dr. G. zu ihr nicht zugelassen wurde. Nach dem Vortrag des Anfechtungsgegners (3 O 164/15 S. 21f.) forderte Dr. B. ihn gegen 12.30 Uhr zum unverzüglichen Verlassen des Saales auf, woraufhin er den Saal verließ. Die zweite Gläubigerversammlung wurde gemäß § 15 Abs. 3 SchVG von der Abstimmungsleiterin der Abstimmung ohne Versammlung einberufen und gemäß § 15 Abs. 1 SchVG von ihr geleitet. Für Ordnungsmaßnahmen bei einer Gläubigerversammlung, zu denen der angeblich erklärte Saalverweis gehört, ist der Versammlungsleiter zuständig (Kirchner in Preuße, SchVG, § 15 Rn 6, Veranneman, SchVG, § 15 Rn 3; Schmidtbleicher in FraKommSchVG, § 15 Rn 11) wie auch im Aktienrecht (BGH, Urt. v. 11. November 1965 € II ZR 122/63 €, BGHZ 44, 245; Drinhausen in Hölters, AktG, § 130 Rn 17). Dass Dr. B. von der Versammlungsleiterin zur Wahrnehmung ihrer Versammlungsleitungsaufgaben bevollmächtigt war, ist nicht glaubhaft gemacht. Eine Duldungsvollmacht ist gleichfalls nicht anzunehmen. Dazu müsste die Versammlungsleiterin gewusst und geduldet haben, dass Dr. B. ihre Befugnisse wahrnimmt. Hierzu ist nichts vorgetragen. Zudem müsste Dr. G. nach Treu und Glauben auf eine solche Vollmacht von Dr. B. vertraut haben dürfen. Auch daran fehlt es. Mit der Durchführung der Versammlung war die Firma B. O. beauftragt. Als Rechtsanwalt war Dr. G. auch bekannt, dass der Versammlungsleiter neutral zu sein hat (Kircher in Preuße § 15 Rn 4) und Anwälte in der Wahrnehmung konfligierender Interessen standesrechtlich beschränkt sind, Dr. B. aber von der Antragstellerin bevollmächtigt war. Unter diesen Umständen war ein Vertrauen auf ein Doppelmandat auch für die Versammlungsleiterin nicht angebracht und auch nicht schutzwürdig, wie der Antragsgegner zu 3 meint (S. 533). Da Dr. G. der Verlassensaufforderung eines hierzu Unbefugten folgte, ist auch nach seinem Vortrag nicht davon auszugehen, dass er zu Unrecht nicht zur Abstimmung zugelassen wurde. Dr. G. hat auch nicht vorgetragen, dass er versucht hätte, den Saal wieder zu betreten und daran gehindert worden wäre.
d) Der Einwand des Rechtsmissbrauchs trifft aber auch die Antragsgegnerin zu 2. Auf eine rechtsmissbräuchliche Absicht kann auch aus Indizien geschlossen werden (Englisch in Hölters, AktG, § 245 Rn 64).
Die Antragsgegnerin zu 2 erwarb ihre 1 Schuldverschreibung zu höchstens EUR 93,50 und damit unter 10% ihres Nennwerts in Kenntnis der Gläubigerversammlung und geplanten Restrukturierung bei einer angegebenen Insolvenzquote von EUR 8,18. Sie ließ sich bereits auf der Hauptversammlung (Anl. ASt Teilnehmerverzeichnis S. 6) von dem Rechtsanwalt vertreten, der ihre Interessen auch in der Anfechtungsklage und im vorliegendem Verfahren wahrnimmt. Er vertrat in der Hauptversammlung auch keine weiteren Gläubiger, so dass die gesamten Kosten dieser Terminswahrnehmung der Antragsgegnerin zu 2 zur Last fallen. Geschäftsgebühr, Fahrtkostenersatz aus Nordrhein-Westpfalen und Abwesenheitsgeld (Nr. 2300, 7003 ff KV-RVG) betragen ein Mehrfaches der Anschaffungskosten der Schuldverschreibung und erst recht ihres dargestellten und zu erwartenden Insolvenzwerts. Ausgehend von Kaufpreis, Transaktions- und Verwahrkosten der Bank und Anwaltsgebühren wendete sie damit einen Betrag auf, den niemand investieren würde, der (nur) den allgemeinen Zweck einer solchen Schuldverschreibung, nämlich die gewinnversprechende Anlage privaten Vermögens, verfolgt, da er unverständlich unwirtschaftlich handeln würde.
Die Antragsgegnerin hatte bereits in einem weiteren Restrukturierungsverfahren einer Schuldverschreibung Anfechtungsklage erhoben. Sie wurde im Vergleichswege zurückgenommen. Aufgrund einer Streitwertvereinbarung allein des Vergleichsmehrwerts von 2,5 Mio EUR führte dieser Vergleich bei gleichfalls vereinbarter Kostenübernahme durch die dortige Schuldnerin zu Zahlungen in Höhe von mehr als EUR 50.000 an die Antragsgegnerin zu 2, beziehungsweise ihren Prozessbevollmächtigten (Anl. ASt 47). Die Parteien orientierten sich bei der Streitwertvereinbarung nicht an einer gerichtlichen Streitwertfestsetzung, sondern hielten letztere nur für maßgeblich, wenn er zu höheren Streitwerten führen würde. Ein so gestalteter €Kostenerstattungsanspruch€ steht einer Entlohnung für die Rücknahme der Anfechtungsklage gleich.
Die Antragsgegnerin zu 2 rügt denn auch Verstöße, die sie bereits aus der Beschlussvorlage erkennen konnte, so z.B. dass ein Reststammkapital von 4% bestehen bleiben sollte und nicht klar sei, warum es nicht vollständig zum Ausgleich von Wertminderungen eingesetzt werde (S. 441).
Eine solcher Herangehensweise: Erwerb eines minimalen Anteils in Kenntnis der geplanten Restrukturierung zu einem für Anlagen im privaten Bereich untypisch niedrigen Betrag unter Eingehung völlig unverhältnismäßiger Kosten genügt angesichts der bereits in der Vergangenheit gezeigten Bereitschaft zu rechtlicher Auseinandersetzung mit vereinnahmten immensen Kostenerstattungsansprüchen, um den Senat davon zu überzeugen, dass die Anteile erworben wurden, um eine Anfechtungsklage mit ihren Chancen auf Kostenerstattungsansprüche insbesondere durch Vergleichsschlüsse zu schaffen. Die Risiken, selbst Kostenerstattungsansprüchen ausgesetzt zu sein, steht dem nicht entgegen. Sie beziehen sich nicht auf einen Vergleichsmehrwert, der in dem früheren Anfechtungsfall ganz maßgeblich den Kostenerstattungsanspruch bestimmte. Die Einkleidung von Vorteilen in einen formal bestehenden Kostenerstattungsanspruch steht der Annahme von Rechtsmissbrauch ebenso wenig entgegen wie sonst Umgehungen und Scheingeschäfte, im Übrigen reicht ohnehin die Absicht, einen anderen zu bereichern.
e) Die Antragsgegnerin zu 1 erwarb 2 statt 1 Anteil wie die anderen Antragsgegner. Sie trat gleichfalls in der Hauptversammlung nicht selbst auf, sondern ließ sich durch einen anderen Gläubiger vertreten, der - allgemeinkundig (Amtsgericht Friedberg HRB 7122, bekannt gemacht am: 17.01.2013) - ihr ehemaliger Geschäftsführer war (Anl. ASt 1 Teilnehmerverzeichnis S. 9). Auch bei ihr handelt es sich um ein Investment von maximal EUR 187, das Transaktionskosten verursachte, die zu einem so kleinen Engagement außer Verhältnis stehen. Zudem passt ein solches Eigenengagement nicht zum Unternehmenszweck der Antragsgegnerin zu 1, der laut Unternehmensregister in der Vermittlung von Kapitalbeteiligungen und der Beratung für den Kapitalmarkt und damit der Tätigkeit für Dritte besteht. Im Übrigen beteiligte sie sich ebenfalls an dem genannten früheren Anfechtungsverfahren, das durch Vergleich mit Kostenerstattungsansprüchen insbesondere aus einem vereinbarten Vergleichsmehrwert in Höhe von mehr als EUR 50.000 für diese Antragsgegnerin endete (Anl. ASt 46). Widersprüche legte sie zudem bei Gläubigerversammlungen zu Restrukturierungen bei der M. AG und der C. AG ein (S. 393).
Auch für diese Antragsgegnerin geht der Senat daher davon aus, dass sie ihr geringfügiges, unternehmenszweckwidriges Engagement in Kenntnis und zum Zwecke der in einer Anfechtungsklage liegenden Lästigkeit für die Antragstellerin tätigte. Diese ist auch sehr hoch, da die Antragstellerin nicht nur hinsichtlich der gestundeten Zinsen zahlungsunfähig, sondern auch überschuldet ist. Ihre insolvenzhindernde positive Fortführungsprognose beruht auf einem zügigen Vollzug der Beschlüsse vom 06.05.2015 im Juni 2015 (Anl. ASt. 17), dem die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG aber entgegensteht.
3. Auf die Frage, ob die Anfechtungsklagen auch hinsichtlich der erhobenen Vorwürfe in der Sache offensichtlich unbegründet im Sinne des § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG sind oder jedenfalls die Interessen der Antragsgegner hinter dem Vollzugsinteresse der Antragstellerin zurücktreten müssten, kommt es daher für alle Antragsgegner in mehrfacher Hinsicht nicht an. Ausführungen hierzu erübrigen sich.
III.
Die Kostenentscheidung des aus sich heraus vollstreckbaren Beschlusses ergibt sich aus §§ 91, 100 Abs. 4 ZPO. Für die Kostenverteilung unter den Antragsgegnern ist dabei maßgeblich, dass sie in unterschiedlichem Umfang Gläubiger sind und der Antragsgegner zu 3 alle Beschlüsse anficht, während die Antragsgegner zu 1 und 2 den Beschluss nur bezüglich TOP 2 angefochten haben.
Bei der Kostenverteilung geht der Senat von einem Streitwert in Höhe von EUR 50.290 aus, wobei er auch für das Freigabeverfahren nach dem SchVG, wie im Aktienrecht, vom Wert der Hauptsache ausgeht (OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. Oktober 2009 € 20 AR (Freig) 1/09, AG 2010, 89 Rn 14; Hüffer, AktG, § 246a Rn 26).
Der Senat misst der Bestellung der gemeinsamen Vertreterin einen Streitwert in Höhe von EUR 2.000 zu. Es erscheint nicht veranlasst, diesen Beschluss mit dem nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragsgegners zu 3 bereits an die vorgesehene gemeinsame Vertreterin, die eine einzige Schuldverschreibung besitzt (Anl. ASt 1 Teilnehmerverzeichnis S. 7), gezahlten EUR 60.000 zu bewerten (3 O 164/15 S.55). Es ist nicht erkennbar, dass diese Zahlung einen Bezug zu der möglicherweise künftigen Tätigkeit als gemeinsame Vertreterin hat, so dass das bisher geflossene Geld nicht streitwertbildend ist.
Den Streitwert der Anfechtungen des TOP 2 setzt das Gericht auf EUR 4.000 je gehaltener Schuldverschreibung fest. § 20 SchVG verweist zwar nicht auf § 247 Abs. 1 Satz 1 AktG, wonach nicht nur das klägerische Interesse, sondern das beider Parteien am Rechtsschutz für den Streitwert maßgeblich ist. Diese Bestimmung ist aber analog heranzuziehen (OLG Köln, Beschluss v. 13. Januar 2014 (I-18 U 174/13, 18 U 174/13 €, ZIP 2014, 268 Rn 58; OLG Frankfurt, Beschluss v. 27. März 2012 € 5 AktG 3/11 €, ZIP 2012, 725 Rn 39 stellt vorrangig auf § 3 ZPO ab). Denn ebenso wie im Aktienrecht sind Freigabeverfahren nach dem Schuldverschreibungsgesetz dadurch gekennzeichnet, dass regelmäßig wesentlich größere wirtschaftliche Interessen der Schuldnerin teils wertmäßig geringen Vermögensinteressen einzelner Gläubiger gegenüberstehen. § 247 Abs. 1 Satz 1 AktG soll Kleinaktionäre davon abhalten, ohne echtes eigenes wirtschaftliches Interesse mit geringstmöglichem Kostenrisiko Klagen zu erheben, die die wirtschaftlichen Belange der Gesellschaft erheblich in Mitleidenschaft ziehen können (BGH, Beschluss v. 25. Mai 1992 € II ZR 23/92 €, ZIP 1992, 918). Diesen Schutz verdient auch die Schuldnerin bei einer Anfechtung nach § 20 SchVG. Hiervon gehen auch die Antragsgegner aus, wie den von ihnen entrichteten Kostenvorschüssen in den Anfechtungsverfahren zu entnehmen ist: Die Antragsgegnerin zu 1 legt EUR 9.000 (KV EUR 666, 2 Schuldverschreibungen), die Antragsgegnerin zu 2 EUR 10.000 (KV EUR 723, 1 Schuldverschreibung), der Antragsgegner zu 3 EUR 13.000 (KV EUR 801, 11 Schuldverschreibungen) zugrunde. Der Senat, der sich an den Streitwertvorstellungen der Parteien orientieren kann (OLG Frankfurt, Beschluss v. 03. November 2011 € 6 W 65/10 €, juris), setzt daher EUR 4.000 je Schuldverschreibung fest. Bei Anfechtungsklagen mehrerer Aktionäre sind diese notwendige Streitgenossen hinsichtlich Einwendungen gegen den Beschluss selbst. Hingegen besteht die Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung nicht, wenn die Klage eines Anfechtungsklägers, wie vorliegend, an seiner Anfechtungsbefugnis scheitert (BGH, Urt. v. 16.02.2009 € II ZR 185/07 €, ZIP 2009, S. 460 Rn. 55; OLG Frankfurt, Beschluss v. 11. April 2011 € 5 Sch 4/10 €, juris Rn 54). Gleichwohl erscheint es angemessen, die Streitwerte nicht zu addieren, sondern einheitlich gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG den höchsten Einzelstreitwert zugrunde zu legen (vgl. Englisch in Hölters, AktG § 247 Rn 18). Er beträgt damit EUR 44.000.
Den Streitwert der Anfechtung von Tagesordnungspunkt 3 und 4, die die Stundung der Zinsen betreffen, setzt der Senat auf das vierfache Zinsinteresse des Antragsgegners zu 3 von 9,75 % aus Schuldverschreibungen im Nennwert von EUR 11.000 somit EUR 1.072,50, insgesamt EUR 4.290 fest.
Die Verteilung der Kosten zwischen den Antragsgegnern ergibt sich aus ihrer wertmäßigen Beteiligung am vorliegenden Rechtsstreit.
Gegen den Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben (§ 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG, § 246a Abs. 3 Satz 4 AktG).
OLG Karlsruhe:
Beschluss v. 30.09.2015
Az: 7 AktG 1/15
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