Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 24. Mai 2007
Aktenzeichen: 1 K 3109/06

(VG Köln: Urteil v. 24.05.2007, Az.: 1 K 3109/06)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Tatbestand Die Klägerin ist ein Telekommunikationsunternehmen, welches nach eigenen Angaben eines der größten deutschen Telekommunikationsnetze für breitbandigen Internetverkehr betreibt.

Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost-Telekom und als solche Eigentümerin des von jener aufgebauten Telekommunikationsnetzes sowie der dazugehörenden technischen Einrichtungen. Sie betreibt - basierend auf ihren Teilnehmeranschlussleitungen - ein digitales Breitband-Teilnehmernetz (ADSL-Netz). Mit dem Produkt „T-DSL-ZISP Basic" führt die Beigeladene über ihr Konzentratornetz anderen Netzbetreibern, beispielsweise Internet-Diensteanbietern wie der Klägerin, den hochbitratigen Verkehr zu, der von ihren eigenen ADSL-Kunden erzeugt wird. Das von der Klägerin dabei angewandte Preismodell sieht für die Verkehrsführung über das Konzentratornetz ein nutzungsabhängiges Entgelt vor. Für die Verbindung zum Wettbewerber ist hingegen ein nutzungsunabhängiges Entgelt vorgesehen.

Im Juni 2002 schlossen die Klägerin und die Beigeladene einen T-DSL-ZISP Basic-Vertrag, den die Beigeladene zum 31. Dezember 2002 kündigte. Zugleich bot sie der Klägerin einen neuen Vertrag zu geänderten Bedingungen an. Die Verhandlungen über den Vertrag bleiben erfolglos, weshalb die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (heute: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur) auf Antrag der Klägerin am 26. Februar 2003 eine Zusammenschaltungsanordnung erließ, mit der sie die Beigeladene verpflichtete, der Klägerin den Anschluss an das ADSL-Anschlussnetz der Beigeladenen zu gewähren und die Leistung „Verbindung von DSL-Kunden der Beigeladenen zum Netz der Klägerin" zu erbringen.

In der Folge ergingen mehrere befristete Entgeltgenehmigungen für die Leistung „T- DSL-ZISP Basic"; der letzte Genehmigungszeitraum endete am 31. Oktober 2005.

Auf Antrag der Beigeladenen vom 22. August 2005 genehmigte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 27. Oktober 2005 verschiedene Entgelte für die Leistung „T-DSL-ZISP Basic", darunter ein nutzungsabhängiges Entgelt für die Nutzung des Konzentratornetzes der Beigeladenen in Höhe 0,49 EUR je angefangene 10 kbit/s genutzter Bandbreite für den Zeitraum 1. November 2005 bis 30. November 2007.

Die gegen die Entgeltgenehmigung vom 27. Oktober 2005 gerichtete Verpflichtungsklage der Beigeladenen vom 25. November 2005, mit der diese die Genehmigung eines höheren nutzungsabhängigen Entgelts anstrebt, ist noch anhängig (Az. 1 K 6817/05).

Auf Antrag der Beigeladenen erließ das erkennende Gericht mit Beschluss vom 4. April 2006 (Az. 1 L 2056/05) eine einstweilige Anordnung des Inhalts, dass die Bundesnetzagentur verpflichtet wurde, der Beigeladenen für die Zeit vom 1. November 2005 bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens bis zum 30. November 2007, ein nutzungsabhängiges Entgelt für die Nutzung des Konzentratornetzes in Höhe von 0,52 EUR pro 10 kbit/s genutzter Bandbreite vorläufig zu genehmigen. Zur Begründung verwies das Gericht darauf, dass die Bundesnetzagentur die durchschnittliche Nutzerzahl mit überwiegender Wahrscheinlichkeit falsch berechnet habe, indem sie die von der Beigeladenen genannten Jahresendwerte als Jahresmittelwerte behandelt habe.

Nach Ergehen des Beschlusses teilte die Bundesnetzagentur unter dem 21. April 2006 der Klägerin mit, dass sie beabsichtigte, den Beschluss des Verwaltungsgerichts umzusetzen. Die Klägerin beantragte daraufhin bei der Beklagten die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und die Gewährung rechtlichen Gehörs. Die Übersendung einer geschwärzten Fassung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses durch die Beklagte rügte sie als Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör und führte in der Sache aus, die Mittelwertbetrachtung des Verwaltungsgerichts bei der Nutzerzahl sei fehlerhaft.

Mit Beschluss vom 22. Mai 2006 änderte die Bundesnetzagentur ihren Beschluss vom 27. Oktober 2005 vorläufig dahingehend, dass die nutzungsabhängige Tarifierung je angefangene 10 kbit/s auf 0,52 EUR festgelegt wurde. Diese Genehmigung wurde vorläufig für die Zeit vom 1. November 2005 bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens bis zum 30. November 2007 erteilt. Zur Begründung verwies die Bundesnetzagentur auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts und führte ferner aus, die Beteiligtenrechte der Beigeladenen des Verwaltungsverfahrens seien gewahrt. Einen Umsetzungsspielraum bezüglich der vom Verwaltungsgericht ausgesprochenen Verpflichtung habe die Bundesnetzagentur nicht.

Am 30. Juni 2006 hat die Klägerin Klage gegen den Bescheid vom 22. Mai 2006 erhoben.

Sie trägt vor, die Beklagte sei zur Änderung der Entgeltgenehmigung vom 27. Oktober 2005 weder nach § 130 TKG noch nach einer anderen Vorschrift befugt. Die Bindungswirkung der Entgeltgenehmigung vom 27. Oktober 2005 nach § 43 Abs. 1 VwVfG, die bereits mit der Wirksamkeit dieses Verwaltungsakts eingetreten sei, stehe einer Änderung der Entgeltgenehmigung vom 27. Oktober 2005 entgegen. In dem angefochtenen Beschluss fehlten eigene Darlegungen der Bundesnetzagentur zum Anordnungsanspruch der Beigeladenen. Auch fehle es an einem Anordnungsgrund für die einstweilige Anordnung. Die rückwirkende Änderung der Entgeltgenehmigung stehe im Widerspruch zu Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG. Dieser erlaube keine Anordnung einer rückwirkenden Zahlungspflicht.

Der angefochtene Beschluss sei auch in der Sache falsch. Bei der Prüfung der Anfechtungsklage der Klägerin gegen die Entgeltgenehmigung vom 27. Oktober 2005 sei der Maßstab des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG anzuwenden, wonach der Anspruch der Beigeladenen auf Erteilung einer höheren Entgeltgenehmigung überwiegend wahrscheinlich sein müsse. Das sei hier nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht habe eine fehlerhafte durchschnittliche Nutzerzahl angesetzt. Sein Vorgehen, die durchschnittliche Nutzerzahl durch Mittelung der Endwerte zwei aufeinander folgender Jahre zu errechnen, sei falsch, weil die Nutzerzahlen über den Jahresverlauf hin nicht linear anstiegen. Für die Monate November und Dezember 2005 sei daher ein zu niedriger Durchschnittswert ermittelt worden. Schließlich sei auch die vom Verwaltungsgericht und von der Beklagten wie der Beigeladenen verwendete Dreisatz-Formel zur Berechnung der Entgelthöhe fehlerhaft, da sie keine Skaleneffekte abbilde. Zudem hätte das Verwaltungsgericht, wenn es die durchschnittliche Nutzerzahl reduziere, auch den Kostenansatz entsprechend reduzieren müssen. Bei richtiger Berechnungsweise ergebe sich - ausgehend von dem ursprünglich genehmigten Entgelt - ein Entgeltanspruch von 0,507 EUR pro 10 kbit/s.

Schließlich sei der angefochtene Bescheid auch verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Er sei unzureichend begründet. Auch habe die Bundesnetzagentur die ihr obliegende Amtsermittlungspflicht verletzt, indem sie die richtige Nutzerzahl und die Skaleneffekte nicht selbst ermittelt und berücksichtigt habe. Durch die Übermittlung nur einer geschwärzten Fassung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses an die Klägerin sei auch deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 22. Mai 2006 aufzuheben.

Die Beklagte stellt keinen Antrag.

Sie tritt dem Klagevorbringen entgegen. Sie habe den angefochtenen Bescheid zu Recht auf § 130 TKG gestützt. Auch habe sie nicht prüfen müssen, ob ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch vorlagen. Der angefochtene Bescheid sei auch verfahrensfehlerfrei ergangen. Da die Bundesnetzagentur bei der Umsetzung des einstweiligen Anordnung des Gerichts keinen Spielraum gehabt habe, habe sie weder weitere Erwägungen noch weitere Ermittlungen anstellen müssen. In der Sache halte sie allerdings an ihrer Auffassung aus der Genehmigung vom 27. Oktober 2005 fest, dass ihre Prognose der durchschnittlichen Nutzerzahl zutreffend sei.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung habe ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 130 TKG. Beim Erlass der vorläufigen Entgeltgenehmigung seien weder die Bindungswirkung nach § 43 Abs. 1 VwVfG noch die Vorschriften der §§ 48 bis 50 VwVfG zu beachten gewesen. Die Beklagte habe die Voraussetzung des § 130 TKG auch nicht selbst prüfen müssen, weil dies das Gericht bereits im Eilbeschluss getan habe; hieran sei die Beklagte nach § 121 VwGO gebunden gewesen. Die Voraussetzungen für den Erlass der vorläufigen Anordnung lägen vor, der Anordnungsanspruch der Beigeladenen sei überwiegend wahrscheinlich. Ein Anordnungsgrund sei für die Umsetzung des Eilbeschlusses des Verwaltungsgerichts nicht erforderlich, weil sonst für die Umsetzung der Entscheidung des Gerichts höhere Anforderungen gelten würden, als für den Erlass der Entscheidung selbst. Die vorläufige Entgeltgenehmigung sei auch zu Recht mit Rückwirkung versehen worden. Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG sprächen für eine solche Rückwirkung.

Die Auslegung des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG durch die Kammer sei nicht zu beanstanden. Die in der vorläufigen Entgeltgenehmigung auf Anordnung der Kammer zugrunde gelegten Nutzerzahlen seien zutreffend. Insbesondere sei die Behauptung der Klägerin, am Jahresende steige die Nutzerzahl stärker als in den anderen Monaten, unsubstantiiert und im Übrigen auch in der Sache falsch. Die von ihr -der Beigeladenen- geltend gemachten Kosten seien von der Bundesnetzagentur als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einer mittleren Konzentratornetzinfrastruktur für den Zeitraum November 2005 bis Oktober 2007 anerkannt worden. Die Kosten hätten sich dabei auf die Eckwerte der Nutzerzahlen des Genehmigungszeitraums bezogen und nicht auf die von der Bundesnetzagentur falsch ermittelte mittlere Nutzerzahl. Daraus folge, dass bei der Ermittlung des richtigen Entgelts keine Skaleneffekte anzusetzen und daher die Netzkosten in voller Höhe zu berücksichtigen seien.

Die Genehmigung sei auch hinreichend begründet, weil die für die Bundesnetzagentur maßgeblichen Gründe aus dem Bescheid ersichtlich seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung vom 22. Mai 2006 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

Die Bundesnetzagentur ist aufgrund von § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG und der einstweiligen gerichtlichen Anordnung vom 4. April 2006 - 1 L 2056/05 - zum Erlass der angefochtenen vorläufigen Entgeltgenehmigung berechtigt.

Zwar spricht der Text des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG davon, dass das Gericht die vorläufige „Zahlung" eines beantragten höheren Entgeltes anordnen könne, wenn überwiegend wahrscheinlich sei, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgeltes bestehe. Wie schon im vorerwähnten Beschluss vom 4. April 2006 ausgeführt, legt die Kammer diese Bestimmung jedoch einschränkend dahingehend aus, dass keine Anordnung einer Zahlung durch das Gericht erfolgen darf, sondern lediglich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren Entgeltgenehmigung in Betracht kommt. Gegen die Zulässigkeit einer - unmittelbaren - Zahlungsanordnung durch das Gericht spricht zunächst, dass sich das einstweilige Anordnungsverfahren gegen die Trägerin der Bundesnetzagentur richtet, obwohl das aufgrund einer Zahlungsanordnung zu entrichtende höhere Entgelt nicht von dieser, sondern von den Vertragspartnern der Beigeladenen zu zahlen wäre. Darüber hinaus widerspräche eine Befugnis des Gerichts zum Erlass von Verwaltungsakten in der Gestalt unmittelbar wirksamer Zahlungsanordnungen dem Prinzip der Gewaltenteilung und ist daher auch sonst dem einstweiligen Anordnungsverfahren fremd. Auch ginge eine unmittelbare gerichtliche Zahlungsanordnung zu Lasten Dritter nach Art und Wirkung über das hinaus, was von der Beigeladenen im Hauptsacheverfahren mit der Verpflichtungsklage erstritten werden könnte. Denn im Hauptsacheverfahren könnte die Beigeladene keinen Zahlungstitel gegen den Vertragpartner erreichen, sondern allenfalls ein erst noch behördlich umsetzungsbedürftiges Verpflichtungsurteil gegen die Beklagte. Eine unmittelbare gerichtliche Zahlungsanordnung widerspräche somit dem Grundsatz, dass - trotz der gemäß § 123 Abs. 3 VwGO entsprechend anzuwendenden Regelung des § 938 Abs. 1 ZPO - der Inhalt einstweiliger Anordnungen an die Entscheidungsmöglichkeiten in der Hauptsache gebunden ist

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Rn. 9 bis 11 zu § 123; Redeker/v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Aufl., Rn. 19 zu § 123; Hartmann, in Baumbach/Lauterbach, Zivilprozessordnung, 63. Aufl., Rn. 4 zu § 938-

Schließlich ist die einschränkende Interpretation des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) geboten. Bei Annahme einer Befugnis des Gerichts zum Erlass einer Zahlungsanordnung wären nämlich angesichts des unmittelbar rechtsgestaltenden Charakters einer derartigen Anordnung sämtliche Vertragspartner der Beigeladenen, die die jeweils in Rede stehende Leistung nachfragen, notwendig beizuladen. Deren Anzahl kann aber - wie dem Gericht aus anderen Verfahren bekannt ist - bis in den hohen zweistelligen Bereich gehen. Die Beiladung einer derartigen Vielzahl von Wettbewerbern, denen jeweils rechtliches Gehör und gegebenenfalls Akteneinsicht gewährt werden müsste, würde den Umfang eines Eilverfahrens sprengen sowie eine zeitnahe Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und damit die Gewährung effektiven Rechtsschutzes unmöglich machen. Letzteres ist gerade wegen des engen Regelungszusammenhangs zwischen § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG und der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG von besonderer Bedeutung. Kommt somit auch im Eilverfahren lediglich die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen Genehmigung eines höheren Entgelts in Betracht, so werden die Vertragspartner der Beigeladenen dadurch nicht etwa rechtsschutzlos gestellt. Erteilt die Regulierungsbehörde - wie hier - nach entsprechender gerichtlicher Verpflichtung die vorläufige Genehmigung eines höheren Entgelts, so liegt es in der Hand jedes einzelnen Drittbetroffenen, ob er dagegen den ihm im Falle der eigenen Rechtsverletzung zur Verfügung stehenden Rechtsschutz in Anspruch nimmt.

An dieser Auslegung hält die Kammer fest, zumal das Bundesverfassungsgericht sie für verfassungsrechtlich unbedenklich hält,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. November 2006 - 1 BvR 675 und 2699/06 -.

Die teilweise erhobene Kritik, die Auslegung verkenne wesentliche Grundsätze der Auslegungsmethodik und übersehe die wirtschaftliche Komponente des Sachverhalts

so: Schuster/Ruhle, in Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., Rn. 80 zu § 35 TKG

misst dem Gesetzeswortlaut eine zu starke Bedeutung zu vgl. zur Zulässigkeit einer vom Wortlaut abweichenden Normauslegung: BVerfG, Beschluss vom 30. März 1993, BVerfGE 88, 145 (166/167); BVerfG, Beschluss vom 6. April 2000, NVwZ 2000, 910; BVerwG, Beschluss vom 15. März 1999, Buchholz 239.1 § 12 BeamtVG, Nr. 12

und lässt die vorerwähnten, für die einschränkende Auslegung sprechenden rechtlichen Aspekte außer Betracht.

Unter diesen Umständen bedarf es zum Erlass der hier streitigen, die einstweilige Anordnung lediglich umsetzenden vorläufigen Entgeltgenehmigung keiner eigenständigen Ermächtigungsgrundlage. Vielmehr genügt die Befugnis der Bundesnetzagentur zum Erlass einer (endgültigen) Entgeltgenehmigung, wie auch sonst eine Verpflichtung der zuständigen Behörde durch eine einstweilige Anordnung zum Erlass eines vorläufigen Verwaltungsakts im Hinblick auf den Regelungszweck des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO möglich ist, auch wenn das materielle Recht keine ausdrückliche - zusätzliche - Ermächtigung zum Erlass eines solchen vorläufigen Verwaltungsaktes enthält,

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 13 zu § 123.

Zwar hat die Bundesnetzagentur die umstrittene vorläufige Entgeltgenehmigung fälschlicherweise auf die - nur „bis" zur endgültigen Entscheidung anwendbare - Regelung des § 130 TKG gestützt. Doch kann dieser Verwaltungsakt nach § 47 VwVfG in eine vorläufige Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO umgedeutet werden, weil sie auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der Bundesnetzagentur in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig erlassen werden konnte und die Voraussetzungen für ihren Erlass erfüllt sind. Zudem stand der Regulierungsbehörde im einen wie im anderen Falle kein Ermessen zu.

Die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung ist auch im Übrigen rechtmäßig. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Beigeladene einen Anspruch auf die Genehmigung eines Nutzungsentgelts in Höhe von 0,52 EUR je angefangene 10 kbit/s hat. Denn im Rahmen der Berechnung ist eine durchschnittliche Nutzerzahl von ... Millionen - statt im Beschluss vom 27. Oktober 2005 angenommener ... Millionen - anzusetzen.

Entsprechend den Ausführungen im Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27. Oktober 2005 (S. 29/30) ist dabei von folgenden, auch von der Klägerin nicht substantiiert in Zweifel gezogenen Nutzerzahlen auszugehen,

2004: ... 2005: ... 2006: ... 2007: ...

Die Bundesnetzagentur hat die Zahlen für 2005 bis 2007 entsprechend der Anzahl der betroffenen Monate aus dem Genehmigungszeitraum (1. November 2005 bis 30. November 2007) folgendermaßen gewichtet: (rd. ... Mio.x 2/25) + (rd. ... Mio.x 12/25) + (rd. ... Mio.x 11/25) = ...

Die Beigeladene wendet jedoch zu Recht ein, dass es sich bei den obigen Zahlen um Jahresendwerte handelt. Um den jeweiligen Jahresdurchschnitt zu errechnen, sind daher die Endwerte arithmetisch zu mitteln, so dass von folgenden Einsatzgrößen auszugehen ist: Für 2005: (...) ./. 2 = ..., für 2006: (...) ./. 2 = ..., für 2007: (...) ./. 2 = ...

Setzt man diese Durchschnittszahlen in die obige Formel ein, so ergibt sich ein Wert von ... (statt ...). Da die Beigeladene durchschnittlich ... Millionen Nutzer berücksichtigt wissen will und sich diese geringe Abweichung im Ergebnis zu ihren Lasten auswirkt, ist die beantragte Nutzerzahl mit überwiegender Wahrscheinlichkeit maßgeblich.

Ausgehend davon lässt sich ein Betrag von 0,5216 EUR

0,49 EUR x ... x 45 kbit/s ./. ... x 45 kbit/s = 0,5216 EUR.

errechnen, der - abgerundet - dem vorläufig genehmigten Entgelt entspricht.

Das Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Verfahren ist nicht geeignet, die überwiegende Wahrscheinlichkeit dieser Beurteilung wesentlich in Zweifel zu ziehen.

Soweit sie einwendet, der Anstieg der Nutzerzahlen verteile sich nicht linear über das Jahr, so dass für November und Dezember 2005 falsche Werte prognostiziert worden seien, ist dies gänzlich unsubstantiiert geblieben. Demgegenüber legt die Beigeladene konkret und nachvollziehbar für die Jahre 2004 und 2005 dar, in welchen Monaten die Zuwachsraten höher als im jeweiligen November und Dezember waren.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die oben erwähnte Formel für die Entgeltberechnung auch nicht deshalb zweifelhaft, weil in ihr Skaleneffekte nicht berücksichtigt werden. Denn solche Effekte betreffen allenfalls die Kostenseite und sind somit gar nicht Gegenstand der obigen Preisberechnungsformel. Im Übrigen können die behaupteten Skaleneffekte im Rahmen einer bloßen Wahrscheinlichkeitsbetrachtung vernachlässigt werden, da sie sich - legt man die Zahlen der Klägerin zugrunde (0,507 EUR statt 0,52 EUR) - zu einer Abweichung von nur 2,5% der Entgelthöhe führten.

Der Einwand der Klägerin, bei Annahme einer niedrigeren durchschnittlichen Nutzerzahl sei auch der entsprechende Kostenansatz zu senken, führt ebensowenig zu einem anderen Ergebnis. Dies wäre nur dann anders, wenn das Konzentratornetz der Beigeladenen für einen solchen - niedrigeren - Nutzerkreis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit überdimensioniert wäre. Zwar ist die Klägerin der Auffassung, die anerkennungsfähigen Gesamtkosten des Netzes seien im selben Verhältnis wie die Nutzerzahlen abzusenken. Wenn die Bundesnetzagentur auf der Nachfrageseite Jahresdurchschnittswerte angesetzt habe, müsse sie dies auch bei den Kosten tun. Doch ist dieser Vortrag zum einen nicht näher substantiiert worden. Demgegenüber hat die Beigeladene nachvollziehbar ausgeführt, die von ihr angegebenen Kosten seien auf die von der Bundesnetzagentur nicht in Frage gestellten Eckwerte (Jahresendwerte) der Nutzeranzahl bezogen, und nicht auf die - streitige - durchschnittliche Nutzerzahl. Unter diesen Umständen hätte die Klägerin mit ebenfalls nachvollziehbaren Erwägungen darlegen müssen, wie sich die Kosten bei Annahme einer geringeren durchschnittlichen Nutzerzahl geändert haben sollten. Zum anderen ist zu bedenken, dass die Dimensionierung des Netzes der Beigeladenen der jeweiligen höchsten tatsächlichen Nutzerzahl im Genehmigungszeitraum - hier: ... - zuzüglich einer angemessenen Reserve für unerwartete Nachfrageentwicklungen entsprechen muss. Da außerdem anzunehmen ist, dass sich die Beigeladene im eigenen Interesse - grundsätzlich - betriebswirtschaftlich vernünftig verhält und daher in ihrem ADSL-Netz keine absehbar bedarfswidrigen Investitionen tätigt, ist zumindest überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Bundesnetzagentur anerkannten Kosten zutreffend ermittelt wurden und nicht zu Lasten der Klägerin dem Maßstab des § 31 Abs. 2 TKG widersprechen.

Schließlich ist auch zu Recht eine rückwirkende Zahlungspflicht angeordnet worden. Eine Rückwirkungssperre gilt gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nur für endgültige Entgeltgenehmigungen. Eine solche Sperre setzt voraus, dass eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG zugunsten des Leistungserbringers nicht ergangen ist. Wenn aber eine einstweilige gerichtliche Anordnung die Rückwirkung einer endgültigen Genehmigung ermöglichen soll, muss ihr - und der daraufhin von der Regulierungsbehörde beschlossenen vorläufigen Entgeltgenehmigung - ihrerseits Rückwirkung zukommen, und zwar unabhängig davon, wann sie ergangen ist. Abgesehen davon wäre andernfalls der Rechtsschutz des Leistungserbringers in einer vom Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG

vgl. dazu: BR-Drs. 755/03 S. 95 (zu § 33 des TKG- Regierungsentwurfs)

nicht mehr gedeckten Weise zusätzlich erschwert. Obwohl dem Leistungserbringer nach dem Ergebnis eines späteren Hauptsacheverfahrens ein höherer Entgeltanspruch eigentlich vom Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung an zustünde (§ 35 Abs. 5 Satz 1 TKG), hinge dessen Durchsetzbarkeit nicht nur von den gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2 und 294 Abs. 2 ZPO lediglich eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens, sondern zusätzlich davon ab, wann eine gerichtliche Anordnung innerhalb des Genehmigungszeitraums tatsächlich ergeht.

Schließlich kann die Klägerin ihr Anfechtungsbegehren nicht darauf stützen, dass der angegriffene Bescheid formell fehlerhaft sei. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Bundesnetzagentur der Klägerin nicht ausreichend rechtliches Gehör (§ 135 Abs. 1 TKG) gewährt, die Amtsermittlungspflicht (§ 128 Abs. 1 TKG i.V.m. § 24 VwVfG) verletzt und den Bescheid nicht ausreichend begründet (§ 131 Abs. 1 Satz 1 TKG) hätte, könnte sich die Klägerin darauf nicht berufen. Denn diese Vorschriften haben keine drittschützende Wirkung. Sie begründen nur relative Verfahrensrechte, deren Einhaltung der Einzelne nicht um ihrer selbst willen und ohne Rücksicht darauf erzwingen kann, ob er in einem materiellen Recht betroffen ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, NVwZ 2003, 605 (611).

Die Kosten des Verfahrens trägt nach § 154 Abs. 1 VwG die Klägerin. Auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise der Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen eigenen Klageabweisungsantrag gestellt und sich damit auf Seiten der Beklagten am Kostenrisiko beteiligt hat, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Revison ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund vorliegt, §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 24.05.2007
Az: 1 K 3109/06