Oberlandesgericht München:
Beschluss vom 27. Dezember 2010
Aktenzeichen: 6 U 4816/10

(OLG München: Beschluss v. 27.12.2010, Az.: 6 U 4816/10)

Gründe

1. Der Senat beabsichtigt, die € zulässige € Berufung der Verfügungsklägerin (im Folgenden: der Klägerin) durch einstimmigen Beschluss als unbegründet zurückzuweisen. Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Urteil des Landgerichts München I vom 30. September 2010, Az. 4 HK O 15983/10, auf das Bezug genommen wird, beruht nicht auf einer Rechtsverletzung; die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats durch Urteil.

a. Zwar hat der Senat erhebliche Bedenken, ob der in der angefochtenen Entscheidung ausgeführten Ansicht des Erstgerichts, wonach die beanstandete Werbung gemäß Anlage ASt. 1, ASt. 8 nicht als irreführend i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 UWG zu qualifizieren sei, beizutreten ist: Vor dem Hintergrund, dass das beworbene Programmpaket L t für den Empfang mit Fernsehgeräten offensichtlich nicht isoliert gebucht werden kann, sondern ausschließlich in Kombination mit dem (in derselben Anzeige gemäß Anlage ASt. 8 bzw. dem Internetauftritt der Verfügungsbeklagten gemäß Anlage ASt. 1 beworbenen) Angebot 'Entertain' (wenngleich Fußnote 3 von Anlage ASt. 8 nur davon spricht, dass "Voraussetzung für die Nutzung <Unterstreichung hinzugefügt> von L t ... die Buchung und Bereitstellung eines Entertain Pakets" sei, macht die beanstandete Werbung selbst deutlich, dass beide Angebote nur gemeinsam gebucht werden können, insofern dort mit der Formulierung "zzgl. Entertain" ausdrücklich auf dieses Zusatzpaket als Teil des Angebots Bezug genommen wird), ist die Werbung unter dem Gesichtspunkt des sog. Kopplungsangebots, das hinsichtlich der Transparenz von Preisangaben einer besonderen Mißbrauchskontrolle unterliegt (vgl. BGH GRUR 2006, 164, 166 € Aktivierungskosten II) zu prüfen. Hierzu hat der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung ausgeführt, dass dem in § 5 UWG normierten Irreführungsverbot dann nicht Genüge getan ist, wenn ein Bestandteil des Kopplungsangebots blickfangmäßig mit einem besonders günstigen Preis beworben werde, während der für den anderen Bestandteil geforderte Betrag in der Werbung weder am Blickfang teilhabe noch sonst hervorgehoben dargestellt werde, sondern sich beispielsweise lediglich in einer Fußnote versteckt finde (GRUR 2006, 164, 166). So liegt der Fall auch hier: Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten (im folgenden: der Beklagten) genügt der Umstand, dass der für 'Entertain' monatlich zu entrichtende Preis an anderer € von der Klägerin nicht angegriffener € Stelle des Prospekts bzw. der Internetwerbung (wenngleich in deutlich kleinerer Zifferntype gehalten, so doch) auffindbar ist, den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen bereits deshalb nicht, weil diese € im Fall der "Flyer", Anlage ASt. 8, sogar auf einer anderen Seite befindlichen € Angaben in einem gänzlich anderen Kontext stehen (in der Internetwerbung nach Anlage ASt. 1 wird 'Entertain' als eigenes, separates Dienstleistungsangebot beworben) und schon deshalb an der Hervorhebung des günstigen Preises in der beanstandeten Werbung für L t nicht teilhaben. Sie sind daher nicht geeignet, dem Adressaten die tatsächlichen Belastungen, die im Fall der Buchung dieses Programmpakets auf ihn zukommen (insgesamt Euro 59.90) und die den herausgestellten günstigen Preis (Euro 14.95) nicht nur stark relativieren, sondern um ein Vielfaches übersteigen, mit der erforderlichen Deutlichkeit vor Augen zu führen. Anders als etwa ein Kapitalanleger, von dem die Rechtsprechung zu Recht die verständige und sorgfältige Lektüre eines Emissionsprospekt als zentrales Informationsmittel über die zu tätigende Anlage erwartet, wird der Adressat derartiger "Door-drop-Flyer" den darin enthaltenen Anpreisungen regelmäßig nicht etwa ein vertieftes Studium widmen, um im Zuge einer gewissenhaften Lektüre von der ersten bis zur letzten Zeile aus der Darstellung sonstiger dort beworbener Dienstleistungsangebote Rückschlüsse auf die pekuniären Auswirkungen eines Bezugs von L t zu gewinnen, sondern seine Aufmerksamkeit üblicherweise € situationsadäquat € auf den eigentlichen Gegenstand seines Interesses beschränken.

Dem Verfügungsantrag mangelt es indes, wie die Beklagte zutreffend rügt, an der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO für die Frage der Zulässigkeit erforderlichen Bestimmtheit. Denn die abstrakte Umschreibung des begehrten Verbots einer Werbung für L t mit einem monatlich zu zahlenden Preis von nur Euro 14,95 "ohne hinreichend deutlich auf das zusätzlich für ... Entertain monatlich zu zahlende Entgelt hinzuweisen" lässt offen, welche konkrete Gestaltung der Beklagten untersagt werden soll. Der durch "insbesondere" eingeleitete Zusatz erlaubt insoweit keine abweichende Beurteilung: Durch diese Formulierung wird nicht der abstrakte Obersatz dahingehend eingeschränkt, dass Streitgegenstand allein die angegriffene Werbung sei, sondern diese wird lediglich beispielhaft angeführt. Damit bleibt unklar, über welche sonstigen Gestaltungen von Preisangaben der Senat zu befinden hat € mit der Folge, dass der Antrag mangels Bestimmtheit unzulässig ist, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

4b. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht indes die nach § 935 ZPO erforderlichen besonderen Voraussetzungen einstweiligen Rechtsschutzes verneint: Angesichts der vorangegangenen Einreichung des identischen Verfügungsantrags beim Landgericht Hamburg erachtet der Senat ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Sachentscheidung des nunmehr angerufenen Gerichts im Eilverfahren nicht mehr als gegeben. Überdies stellt sich auch die Aufspaltung des aus derselben Werbung nach Anlage ASt. 8 resultierenden Streitstoffs in mehrere Verfahren als rechtsmißbräuchlich dar. Im Einzelnen:

5aa. Die Verfolgung des Verfügungsbegehrens ist unzulässig, weil sich die Klägerin durch die Rücknahme ihres zunächst am 19. August 2010 beim Landgericht Hamburg eingereichten identischen Antrags (sog. forum shopping) des rechtlichen Interesses an einer Sachentscheidung im Wege einstweiligen Rechtsschutzes begeben hat. Zwar wird die nach § 12 Abs. 2 UWG zu vermutende Eilbedürftigkeit, die nach ständiger Rechtsprechung beider mit Verfahren des gewerblichen Rechtsschutzes befasster Senate des Oberlandesgerichts München regelmäßig dann nicht mehr gewahrt ist, wenn der Betroffene in Kenntnis aller Umstände länger als einen Monat mit der gerichtlichen Verfolgung seines Anliegens zugewartet hat, durch den Eingang des Antrags beim hiesigen Landgericht am 25. August 2010 an sich nicht tangiert: Vor dem Hintergrund, dass der angegriffene Prospekt nach Anlage ASt. 8 mit dem Titel "T Shop News € vom 02.08.2010 bis 04.09.2010" erst von Anfang August datiert, wäre die Monatsfrist mit Eingang des Antrags beim Landgericht München I am 25. August 2010 ohne Weiteres gewahrt. Das Rechtsschutzinteresse an einer Eilentscheidung, als dessen besondere Ausprägung die Dringlichkeit anzusehen ist (vgl. OLG Frankfurt, Az. 6 W 67/01 Tz. 7, zitiert nach juris; OLG Frankfurt, GRUR 2005, 972; OLG Hamburg, GRUR 2007, 614 ff., OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 266), kann indes, wie allgemein anerkannt (vgl. OLG München Az. 29 W 798/05, Tz. 16, zitiert nach juris; weitere Nachweise bei Harte-Henning/Retzer, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdnr. 321; ebenso Teplitzky in: FS für Loschelder, S. 391, 394 ff.), nicht nur durch Zeitablauf, sondern auch durch zeitunabhängige Momente, etwa sonstige Verhaltensweisen des Antragstellers, auch während des gerichtlichen Verfahrens, entfallen. Insoweit erachtet der Senat den Umstand, dass die Klägerin ihr Begehren zunächst in einem anderen Gerichtsstand verfolgt, die Sache jedoch dem angerufenen Gericht, nachdem dieses sich eine vorläufige, der Klägerin ungünstige Meinung gebildet und dieser mitgeteilt hatte, gleichsam in einem actus contrarius durch Antragsrücknahme am 24. August wieder entzogen hat, um schließlich ein weiteres Gericht mit dem identischen Begehren zu befassen, als erheblich:

6Mit dem Verfahren nach § 935 ZPO hat der Gesetzgeber ein Procedere zur Verfügung gestellt, in welchem der (sei es auch vermeintlich) von einem Wettbewerbsverstoß Betroffene eine rasche € vorläufige € Sachentscheidung durch gerichtliche Klärung seines Falles herbeiführen kann. Dabei ist es € ebenso wie in Hauptsacheverfahren € nicht zu beanstanden, wenn der Antragsteller unter mehreren eröffneten Gerichtsständen sich an dasjenige Gericht wendet, von dem er sich eine ihm in der Sache günstige Rechtsauffassung erwartet. Damit sind allerdings seine Gestaltungsmöglichkeiten erschöpft: Will der Rechtssuchende des für die Zulässigkeit einer vorläufigen Sachentscheidung nach § 935 ZPO erforderlichen besonderen Rechtsschutzinteresses nicht verlustig gehen, muss er sich an der einmal getroffenen Wahl des Gerichtsstands nach Auffassung des Senats grundsätzlich festhalten lassen. Dies gilt auch dann, wenn der angerufene Spruchkörper seine, des Antragstellers, Rechtsauffassung nicht teilt. Denn das Verfügungsverfahren deckt lediglich das Bedürfnis nach (zügiger) Klärung einer Rechtssache, ein weitergehender Anspruch auf eine für den Antragsteller positive Sachentscheidung geht damit nicht einher. Wollte man dem Antragsteller dagegen zubilligen, dieselbe Sache wiederholt gleichsam "testhalber" verschiedenen Gerichten zur Beurteilung zu unterbreiten, stellte dies nicht nur eine vermeidbare Belastung der Justiz dar, die effektivem Rechtsschutz wenig förderlich ist, sondern wäre auch mit dem € in Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes ohnehin teils (etwa im Hinblick auf das Gebot rechtlichen Gehörs) nur eingeschränkt gewahrten € Grundsatz der prozessualen Chancengleichheit nicht vereinbar, wonach "jeder Partei eine vernünftige Möglichkeit eingeräumt werden muss, ihren Fall vor Gericht unter Bedingungen zu präsentieren, die für diese Partei keine substanziellen Nachteile im Verhältnis zum Prozessgegner bedeuten" (Teplitzky, GRUR 2008, 34, 36): Dabei ist zu sehen, dass die Anrufung des Landgerichts München I ausschließlich auf dem vom (zunächst mit der Sache befassten) Landgericht Hamburg erteilten Hinweis basiert, dem Verfügungsbegehren nicht entsprechen zu wollen € eine Information, die allein der Klägerin zugänglich gemacht wurde. Liegt bereits in dieser den Verfahrensgegner nicht einbeziehenden Einseitigkeit eine (nach allgemeiner Ansicht im Widerspruchsverfahren behebbare) Einschränkung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Gebots rechtlichen Gehörs, ist eine daran anknüpfende zusätzliche Begünstigung des Antragstellers dergestalt, dass ihm sanktionslos die Möglichkeit der Anrufung eines weiteren Gerichts eröffnet wird und er dadurch seine Chancen auf eine für ihn positive Sachentscheidung vervielfältigen kann € während gleichzeitig der Gegner darauf verwiesen bleibt, eine ihm nachteilige Entscheidung in einem Gerichtsstand (nämlich dem des die Verfügung erlassenden Gerichts) anzugreifen, im Hinblick auf den Grundsatz der fairen Balance der Prozessrisiken (vgl. Teplitzky, FS Loschelder, a. a. O., S. 391, 400) sachlich nicht zu rechtfertigen. Denn der "strenge Ausnahmecharakter", der der Einschränkung verfahrensrechtlicher Rechte einer Partei zukommt (vgl. BVerfG NJW 1985, 1150) verbietet es, "diese Einschränkungen über das unbedingt Erforderliche hinaus auszuweiten, also gewissermaßen auf notwendig vorgegebene Nachteile für <den Antragsgegner> noch weitere (vermeidbare) "draufzusatteln" (Teplitzky, FS Loschelder, a. a. O., S. 391, 399).

7Hat sich mithin die Klägerin durch den einer Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe konträren Akt der Antragsrücknahme vor dem zunächst angerufenen Landgericht Hamburg des Rechtsschutzbedürfnisses für eine vorläufige Sicherung ihres Unterlassungsanspruchs selbst begeben, hat das Landgericht die Zulässigkeit des Verfügungsbegehrens im Ergebnis zu Recht verneint, so dass der Berufung kein Erfolg beschieden sein kann.

bb. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich nach Auffassung des Senats auch die sachfremde Aufspaltung des aus ein und demselben Werbemittel (dem Prospekt nach Anlage ASt. 8 bzw. dem Internetauftritt nach Anlage ASt. 1) resultierenden Streitstoffs in ein (hiesiges) Verfahren betreffend die Werbung für das Produkt L t bei Fernsehempfang einerseits und ein vor dem Landgericht Hamburg geführtes Verfahren betreffend die (ebenfalls in Anlage ASt. 8 sowie im Internet, Anlage ASt. 1, enthaltene) Anpreisung von L t für Handyempfang als rechtsmißbräuchlich i. S. d. § 8 Abs. 4 UWG darstellt (vgl. Rechtsprechungsnachweise zu dieser Fallgruppe bei Harte-Henning/Bergmann, a. a. O., § 8 Rdnr. 323 Fn. 657): Für die insoweit von verschiedenen Anwaltskanzleien jeweils unter dem 13. August 2010 namens der Klägerin gegenüber dem identischen Beklagten ausgesprochenen Abmahnungen bzw. die daran anschließenden, zunächst im selben Gerichtsstand anhängig gemachten getrennten Verfügungsverfahren zwischen denselben Parteien vermochte die Klägerin einen sachlichen Grund nicht zu benennen, wenn sie lediglich anführt, in Wettbewerbsfragen generell von verschiedenen Kanzleien beraten zu werden, im Übrigen beträfen die Abmahnungen wie die nachfolgenden gerichtlichen Verfahren unterschiedliche Streitgegenstände. Dass dieses letztgenannte Argument den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht entkräften könnte, bedarf keiner vertieften Erörterung, wäre doch die zweimalige gerichtliche Geltendmachung desselben Streitgegenstandes bereits unter dem Gesichtspunkt der anderweitigen Rechtshängigkeit unzulässig. Der Hinweis der Klägerin auf die von ihr üblicherweise praktizierte Einschaltung mehrerer Kanzleien erlaubt keine andere Beurteilung: Zwar hindert § 8 Abs. 4 UWG den Gläubiger eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nicht daran, den Rechtsrat verschiedener anwaltlicher Vertreter einzuholen. Die von ein und demselben Konkurrenten begangenen und in ein und demselben Werbemedium enthaltenen lauterkeitsrechtlichen Verstöße indes außergerichtlich wie sodann, im selben Gerichtsstand, gerichtlich von verschiedenen Kanzleien verfolgen zu lassen € ein Vorgehen, das für den Schuldner zwangsläufig mit einer vermeidbaren Erhöhung der damit verbundenen Belastung an Kosten und Aufwand einhergeht € dient aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmens schwerlich primär der Unterbindung lauterkeitsrechtlicher Verstöße, zumal eine einzige, alle wettbewerbsrechtlichen Aspekte des beanstandeten Werbemittels abdeckende Abmahnung (bzw. gerichtliche Verfolgung) durch denselben Rechtsvertreter mit keinerlei Rechtsnachteil einherginge, das den Gegner schonendere Vorgehen daher auch nicht als unzumutbar angesehen werden kann. Vielmehr liegt es nahe, dass vorrangige Motivation für eine solche künstliche Aufspaltung des Streitstoffes ein in § 8 Abs. 4 UWG ausdrücklich als rechtsmißbräuchlich angeführtes Kostenbelastungsinteresse war. Dieses Indiz (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 8 Rdnr. 4.13) hat die Klägerin, wie dargelegt, nicht entkräftet. Da für den Senat auch sonst ein nachvollziehbares und billigenswertes Interesse der Klägerin an einer Vervielfältigung der Verfahren nicht ersichtlich ist, ist die Rechtsverfolgung auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG als unzulässig anzusehen (siehe Nachweise bei Harte-Henning/Bergmann, a. a. O., § 12 Rdnr. 309 Fn. 613), so dass die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auch insoweit nicht zu beanstanden ist.

2. Aus den vorstehenden Gründen empfiehlt der Senat der Klägerin, die Berufung zur Vermeidung von Kosten (vgl. Nr. 1222, 1220 und 1221 des Kostenverzeichnisses zum GKG) zurückzunehmen.

Die Klägerin erhält Gelegenheit zu den vorstehenden Ausführungen binnen zwei Wochen nach Erhalt dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

OLG München:
Beschluss v. 27.12.2010
Az: 6 U 4816/10