Verwaltungsgericht Düsseldorf:
Urteil vom 27. September 2013
Aktenzeichen: 27 K 5665/12
(VG Düsseldorf: Urteil v. 27.09.2013, Az.: 27 K 5665/12)
Zur Zulässigkeit einer Kabelbelegungsklage.
Die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW zur Einspeisung eines grenzüberschreitend terrestrisch empfangbaren Programms in das analoge Kabelnetz ist trotz des Umstiegs von der analogen auf die digitale terrestrische Übertragungstechnik nicht funktions- bzw. gegenstandslos geworden.
Der Begriff des durchschnittlichen Antennenaufwandes in § 18 Abs. 4 LMG NRW ist technisch zu verstehen, so dass alle Antennen erfasst werden, die eine durchschnittliche "Empfangsstärke" besitzen und nicht aufgrund besonderer Gestaltung einzelner Bauteile (z.B. Größe, Anzahl der Stabelemente, Verstärker) ungewöhnlich leistungsfähig sind.
§ 18 Abs. 4 LMG NRW verstößt in dieser Auslegung weder gegen die Verfassung noch gegen Unionsrecht.
Tenor
Der Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2012 - 8. Rangfolgeentschei-dung - wird insoweit aufgehoben, als eine Einbeziehung des Pro-gramms NED 2 der Klägerin als grenzüberschreitend gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW abgelehnt und der Beigeladenen zu 3. der Kanal S 23 zur Verbreitung ihres Programms auch für die ihr, der Klägerin, mit Ziffer 1 d der 7. Vorrangentscheidung im Bescheid vom 2. Juli 2007 genannten grenznahen Gebiete zugewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. trägt diese selbst. Die übrigen Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 3. tragen die Beklagte und die Beigeladenen zu 1. und 3. jeweils zu 1/3.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils vollstreckbaren Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die vorrangige Einspeisung ihres Fernsehprogramms NED 2 in das analoge Kabelnetz der Beigeladenen zu 1. als grenzüberschreitend empfangbares Programm nach § 18 Abs. 4 des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen (LMG NRW).
In der 7. Vorrangentscheidung der Beklagten vom 2. Juli 2007 wurde das Fernsehprogramm NED 2 der Rechtsvorgängerin der Klägerin vorrangig als grenzüberschreitend empfangbares Programm im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW über die Verteilstellen E. (I. ), E1. (X. ), NOC L. und O. sowie die Kabelnetze B. , D. , H. , L1. -V. , N. -V. , T. und T1. in der von der Beigeladenen zu 1. in Nordrhein-Westfalen betriebenen analogen Kabelanlagen auf dem Kanal S 10 eingespeist. In den Bereichen, in denen keine Einspeisung grenzüberschreitender Programme (neben demjenigen der Klägerin die Programme Hessen Fernsehen, NDR Fernsehen und Südwestfernsehen) erfolgte, wurde nach dieser Vorrangentscheidung das Programm des Deutschen Sportfernsehens (DSF), dem Vorgänger des Fernsehprogramms Sport1 der Beigeladenen zu 3., weiterverbreitet. Das Informationsspartenprogramm der Beigeladenen zu 2. erhielt denjenigen Kabelplatz, der in ganz Nordrhein-Westfalen 24-stündig für eine Belegungsentscheidung der Beklagten nach Vielfaltskriterien zur Verfügung stand.
In ihrer Strukturentscheidung vom 1. April 2011 traf die Medienkommission der Beklagten die Entscheidung, im Rahmen der 8. Rangfolgeentscheidung grenzüberschreitende Programme nicht weiter zu berücksichtigen und begründete dies wie folgt: Ende 2007 sei der Umstieg auf das digitale terrestrische Fernsehen (DVB-T) in Nordrhein-Westfalen vollzogen worden. Seither erfolge die Abstrahlung in dem Gebiet der jeweiligen Bundesländer, deren Grenzen zugleich die Grenze des Frequenzverteilungsgebietes (Allotment) darstelle. Der Empfang außerhalb des Allotments sei jedenfalls nicht mehr mit nur durchschnittlichem Antennenaufwand möglich. Grenzüberschreitende Programme seien somit faktisch nicht mehr existent, sodass eine Belegung mit einem solchen unmöglich sei. Der frei gewordene Kabelplatz werde nach Vielfaltskriterien belegt.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2011 teilte daraufhin die Beklagte der Klägerin mit, die Medienkommission habe entschieden, im Rahmen der 8. Rangfolgeentscheidung grenzüberschreitende Programme nicht weiter zu berücksichtigen. Zur Begründung wurde auf die vorangehend geschilderte Begründung in der Strukturentscheidung verwiesen. In dem Schreiben heißt es weiter, dass es der Klägerin freistehe, sich im Rahmen der 8. Vorrangentscheidung auf einen der in sonstiger Weise zu vergebenden Plätze (zwei nach Vielfaltskriterien zu vergebende Plätze, ein Platz für ein regionales/lokales Programm und ein Platz für Teleshoppingangebote) zu bewerben.
Unter dem 13. Juli 2011 nahm der Fachbereich Technik der Beklagten zu der Frage, in welchen Gebieten von Nordrhein-Westfalen das Programm des NDR über den Verbreitungsweg DVB-T gegenwärtig mit welchem Antennenaufwand empfangen werden kann, wie folgt Stellung: In Bezug auf die Sendernetzplanung des NDR seien Allotments für die Versorgung der Bereiche West- und Südniedersachsen bei der Regional Radiocommunication Conference 2006 in Genf (RRC06) vorgesehen worden. Versorgungskriterium für diese Bereiche sei der portable Empfang der DVB-T-Sendesignale gewesen. Aus planerischer Sicht bedeute dies, dass für das Erreichen der Versorgungsziele an den Allotment-Grenzen ein vorgegebener Mindestnutzfeldstärkewert eingehalten werden müsse. Aus diesem Grunde betreibe der NDR an verschiedenen Punkten Sender mit hoher Sendeleistung. Auf der Grundlage der entsprechenden Empfangsprognosen sei ein DVB-T-Empfang des NDR Programms über Dachantenne weit in das Land NRW möglich. Dieser sog. "Overspill" beruhe auf den genannten Mindestnutzfeldstärken, welche für die Einhaltung der Versorgungskriterien an den Allotment-Grenzen notwendig, telekommunikationsrechtlich aber nicht geschützt seien. Aufgrund zukünftiger Sendernetzinbetriebnahmen und Modifikationen könne es zu Störungen beim DVB-T-Empfang kommen. Demgegenüber sei nach den Planungskriterien Stockholm 61 für den analogen Fernsehempfang die tatsächliche Versorgung geschützt worden, die zum Teil über das originäre Versorgungsziel hinausgegangen sei. Die Beurteilung der tatsächlichen DVB-T-Empfangbarkeit könne nur durch Messungen an den jeweiligen Punkten im oder außerhalb des Versorgungsgebietes erfolgen, für die der Messwagen häufiger eingesetzt werden müsse und eine weitere Fachkraft benötigt würde.
Am 18. November 2011, 2. März 2012 und 29. Juni 2012 traf die Medienkommission der Beklagten ihre 8. Rangfolgeentscheidung über die Kanalbelegung in den analogen Kabelanlagen der Beigeladenen zu 1. in Nordrhein-Westfalen. Die Beklagte erließ hierzu unter dem 5. Juli 2012, der Klägerin zugestellt am 16. Juli 2012, einen entsprechenden Bescheid. Darin wurde der Klägerin kein Kanal zugewiesen. Neben den sieben gesetzlich bestimmten öffentlichrechtlichen Rundfunkprogrammen (§ 18 Abs. 1 LMG NRW) wurden vorrangig die zwölf aufgrund einer Zuweisung der Beklagten terrestrisch verbreiteten landesweiten Rundfunkprogramme (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 2 LMG NRW), daneben ein landesweites sowie ein lokales/regionales Fernsehprogramm (vgl. § 18 Abs. 3 LMG NRW) und ein Teleshopping-Angebot (vgl. § 18 Abs. 5 LMG NRW) berücksichtigt. Jeweils ein weiterer Kanal wurde den Beigeladenen zu 2. (Rang 16 - Kanal K 12) und 3. (Rang 17 - Kanal S 23) nach Vielfaltskriterien zugewiesen. Für Veranstalter, deren Programm aufgrund der Rangfolgeentscheidung nicht mehr verbreitet oder weiterverbreitet werden kann, wurde einheitlich eine Übergangsfrist bis zum 14. Januar 2013 gesetzt. In der Begründung wurde zum Sachverhalt unter Ziffer I. vorab festgestellt, dass eine Belegung mit grenzüberschreitenden Programmen nach § 18 Abs. 4 LMG NRW mangels entsprechender Programme nicht vorgenommen werden solle und für den 16. und 17. Kanal durch die Medienkommission eine Belegungsentscheidung nach allgemeinen Vielfaltsgesichtspunkten zu treffen gewesen sei, wobei den Informationsspartenprogrammen eine besondere Bedeutung zukommen solle. Unter Ziffer II. wurden zur Frage der Einspeisung grenzüberschreitend empfangbarer Programme die Argumente aus der Strukturentscheidung und der Stellungnahme seitens des Fachbereichs Technik vom 13. Juli 2011 angeführt und ergänzend auf Folgendes abgestellt: Der Umstand, dass das LMG NRW nicht zwischen den beiden Formen des Overspills differenziere, sei unter anderem darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der Norm des § 18 Abs. 4 LMG NRW den seinerzeit noch nicht existenten digitalen Overspill nicht habe beachten können, nunmehr bei der Anwendung und Auslegung des Gesetzes jedoch technische Weiterentwicklungen beachtet werden müssten. Hinsichtlich der (zwei) Kabelplätze, die danach in ganz Nordrhein-Westfalen 24‑stündig für eine Belegungsentscheidung nach Vielfaltskriterien zur Verfügung stünden, wurde sodann in der Begründung unter Ziffer IV. 2. a) ausgeführt, dass den Informationsspartenprogrammen angesichts der besonderen Relevanz einer Vielfalt von Informationsangeboten und -quellen als Basis für den demokratischen Meinungsbildungsprozess und des Schwerpunktes der Neulizenzierungen im Bereich der Unterhaltungsspartenprogramme besondere Bedeutung zuzumessen sei. In die Abwägung einzubeziehen seien demnach insoweit von vornherein nur die Informationsspartenprogramme euronews, ntv sowie das Vollprogramm BBC World News, während die übrigen Sender, u.a. Sport1, zumindest bei diesem nach Vielfaltskriterien zu belegenden Kabelplatz keine Berücksichtigung fänden. Der Sender ntv leiste im Vergleich zu euronews und BBC World News einen höheren Vielfaltsbeitrag, so dass ihm der Vorrang zu gewähren sei (Buchstabe aa). Der zweite nach Vielfaltskriterien zu belegende Kabelplatz wurde dem einzigen Sportspartenprogramm Sport1 zugewiesen, da sich Sportübertragungen zuschauerübergreifend einer großen Beliebtheit erfreuten, Vollprogramme aber zumeist lediglich massenattraktiven Sportarten einen Platz im Programm einräumten (Buchstabe bb).
Die Klägerin hat am 10. August 2012 ‑ ebenso wie der Norddeutsche Rundfunk (27 K 5549/12) ‑ Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus: Ihr Programm NED 2 sei in grenznahen Gebieten in Nordrhein-Westfalen unverändert mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbar. Es hätte daher bei der Kabelbelegung weiterhin nach § 18 Abs. 4 LMG NRW berücksichtigt werden müssen. Die Umstellung auf die digitale Verbreitung des Programms ändere daran nichts. Das Programm NED 2 sei auch schon zum Zeitpunkt der vorangegangenen 7. Vorrangentscheidung der Beklagten nur noch digital verbreitet worden. Mit dieser Entscheidung habe die Beklagte den Vorrangstatus des Programms aber gerade noch bestätigt. Die Beklagte habe bisher bei der Anwendung des § 18 Abs. 4 LMG NRW durchgehend darauf abgestellt, ob und inwieweit grenzüberschreitende Programme in grenznahen Gebieten mit einer Dachantenne hätten empfangen werden können; die terrestrische Empfangssituation soll im analogen Kabelnetz nachgebildet werden. Eine sachliche Rechtfertigung dafür, nach der Umstellung auf die digitalterrestrische Verbreitung auf die Empfangbarkeit mit portablen und mobilen Geräten abzustellen, sei nicht ersichtlich. Der Wortlaut des § 18 Abs. 4 LMG NRW stelle insoweit auf den "durchschnittlichen Antennenaufwand" ab und verhalte sich insoweit technologieneutral. Für die Frage, welche Programme mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbar seien, komme es maßgeblich auf das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Nutzer an. DVB-T werde aber ganz überwiegend mit einem stationären Gerät empfangen. Warum der digitale Overspill nach Ansicht der Beklagten keinem Schutz nach Telekommunikationsrecht unterliege, sei unverständlich und ohne Beleg geblieben. Zudem spreche auch der Sinn und Zweck des § 18 Abs. 4 LMG NRW dafür, nach wie vor grenzüberschreitende Programme in das analoge Kabelnetz einzuspeisen. Der Gesetzgeber habe beabsichtigt, in den Grenzgebieten einen kulturellen Austausch zu fördern. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei auch nicht zu befürchten, dass durch ständige Neubelegungen der Programmplätze eine Planungsunsicherheit eintreten würde. Denn das Programm NED 2 werde in dieser Form Kraft niederländischen Medienrechtes dauerhaft ausgestrahlt. Schließlich spreche dafür, dass auch nach dem analogen Switchoff weiterhin grenzüberschreitende Programme in das Kabelnetz einzuspeisen seien, auch ein Vergleich mit der Rechtslage in Schleswig-Holstein. Dort würden auf Grundlage einer mit § 18 Abs. 4 LMG NRW vergleichbaren Vorschrift die ebenfalls nur digital verbreiteten dänischen Sender DR1 und TV2 eingespeist.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2012 - 8. Rangfolgeentscheidung - insoweit aufzuheben, als eine Einbeziehung des Programms NED 2 der Klägerin als grenzüberschreitend gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW abgelehnt und der Beigeladenen zu 3. der Kanal S 23, hilfsweise zusätzlich der Beigeladenen zu 2. der Kanal 12 zur Verbreitung ihres Programms auch für die ihr, der Klägerin, mit Ziffer 1 d der 7. Vorrangentscheidung im Bescheid vom 2. Juli 2007 genannten grenzüberschreitenden Gebiete zugewiesen worden ist,
und
die Beklagte zu verpflichten, über die Zuweisung des Kanals S 23, hilfsweise des Kanals 12 für die genannten Gebiete an sie, die Klägerin, für ihr Fernsehprogramm NED 2 als grenzüberschreitendes Programm gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus: Bei der digitalen terrestrischen Verbreitung liege aufgrund der besseren Zielgenauigkeit der Verbreitung kein dem analogen Overspill vergleichbarer digitaler Overspill vor, der unter § 18 Abs. 4 LMG NRW falle. Der Anwendungsbereich des § 18 Abs. 4 LMG NRW sei durch diese technische Entwicklung mangels Fortbestands des ursprünglichen pluralitätsorientierten Versachlichungspotentials überholt. Maßstab für das Versorgungsziel bei der früheren analogen Verbreitung sei der Empfang mittels Dachantenne gewesen. Bei der digitalen terrestrischen Verbreitung würden entsprechend den internationalen Vorgaben zur Frequenzplanung die Allotment-Grenzen nicht durch den Empfang mit einer stationären Dachantenne definiert, sondern durch den portablen und mobilen Empfang mittels einer Stabantenne. Der durchschnittliche Antennenaufwand im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW sei daher anhand dieser Empfangsarten zu bestimmen. Bei der Nutzung von DVB-T stehe der portable Empfang im Vordergrund; der Empfang mittels Dachantenne sei nur noch eine vorübergehende Ausnahmeentscheidung und kein zukunftsorientierter Maßstab für die Empfangswirklichkeit. Die Veränderungen der technischen Empfangsmöglichkeiten und des Empfangsverhaltens der Nutzer seien bei der 7. Vorrangentscheidung nicht so weit fortgeschritten gewesen wie jetzt. Daher sei bei letztgenannter Entscheidung noch mit den alten Kategorien gearbeitet worden. Bei der rundfunkrechtlichen Bewertung müssten aber nunmehr die veränderten technischen Rahmenbedingungen und das veränderte Empfangsverhalten berücksichtigt werden. Wenn man tatsächlich bei der digitalterrestrischen Verbreitung auf den Empfang mit Dachantenne abstellen würde, sei in Bezug auf die Grenzregion zwischen Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen, die mit der Situation an der Grenze zwischen NRW und den Niederlanden grundsätzlich vergleichbar sei, eine Anzahl von 20 in Niedersachsen ausgestrahlten Programmen in NRW empfangbar. Diese könnten jedoch nicht alle in das analoge Kabelnetz der Beigeladenen zu 1. in NRW eingespeist werden. Zudem gehe auch die Planungssicherheit verloren, da die Belegung von digitalen Plattformen sich stetig verändern würde. Bei der Anwendung des § 18 Abs. 4 LMG NRW müsse zudem darauf geachtet werden, dass ein technischer Gleichklang zwischen der digitalen Terrestrik und der Technik der analogen Kabelweiterverbreitung vorliegen solle.
Die Beigeladene zu 1. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus: Es sei bereits fraglich, ob die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse für ihre Klage besitze. Denn ihr Programm NED 2 werde ohnehin seit Jahren auf vertraglicher Grundlage entgeltlich verbreitet. Sie habe auch keinen Anspruch, auf Basis einer Einspeisung nach § 18 Abs. 4 LMG NRW unentgeltlich eingespeist zu werden, da auch in diesem Fall die Verbreitung eine vertragliche Einigung voraussetze. Die Klage sei auch unbegründet. Es begegne verfassungsrechtlichen Bedenken, insgesamt 25 Programme bei der Belegung ihrer analogen Kabelnetze hoheitlich vorzugeben. Bei der vorrangigen Belegung nach § 18 Abs. 4 LMG NRW handele es sich um einen Eingriff in ihre - der Beigeladenen zu 1. - Grundrechte, der nur gerechtfertigt sei, wenn er zur Sicherung des Meinungspluralismus geeignet, erforderlich und angemessen sei. Hieran fehle es bei einer unbesehenen Übertragung der Situation bei der digitalen Terrestrik auf diejenige beim analogen Kabel. Angesichts der Digitalisierung der terrestrischen Verbreitung könne nicht auf den digitalen Overspill für die Bestimmung der sog. Mustcarry-Programme im analogen Kabelnetz abgestellt werden. Eine solche Anknüpfung sei wegen der deutlich höheren Anzahl digitalterrestrisch verbreiteter Programme nicht durchzuhalten und führe zu Verzerrungen, wenn von einer ggf. kommerziell oder standortpolitisch bedingten Zuweisung digitalterrestrischer Übertragungskapazität die Belegung knapper analoger Kabelkanäle abhängig gemacht werde, ohne dass der Beklagten eine insgesamt an Vielfaltskriterien orientierte Vorrangentscheidung ermöglicht werde. Auch bestünden unionsrechtliche Bedenken: Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) mit Urteil vom 22. Dezember 2008 - Rs. C-336/07 - "Kabel Deutschland" - sei die Bezugnahme auf terrestrisch verbreitete Programme bei der analogen Kabelbelegung gemäß den Vorgaben aus Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie - UDRL) nur zulässig, wenn die zu Grunde liegende Vorschrift das verfolgte Pluralismusziel erfülle. Dies sei insbesondere der Fall, wenn die zuständige Medienkommission eine vorgelagerte Vielfaltsentscheidung treffe. Eine solche Situation bestehe aber bei dem nicht intendierten digitalen Overspill außerhalb des Sendegebietes nicht, da dieser von zufälligen geographischen Umständen abhänge und nicht auf einer Vielfaltsentscheidung der Beklagten beruhe. Im Übrigen sei die Auslegung und (Nicht-) Anwendung des § 18 Abs. 4 LMG NRW durch die Beklagte nicht zu beanstanden. Nachdem es im Bundesgebiet keine analoge terrestrische Verbreitung mehr gebe, sei die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW im Kern funktionslos geworden. Aber selbst wenn man von einer Anwendbarkeit des § 18 Abs. 4 LMG NRW ausgehe, falle die Klägerin nicht unter diese Vorschrift. Denn das Programm der Klägerin sei allenfalls über eine Dachantenne in NRW empfangbar, nicht aber mit einer Zimmerantenne. Auf diese Antennenart sei aber bei der Beurteilung des durchschnittlichen Antennenaufwandes im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW ausgehend vom tatsächlichen Rezeptionsverhalten der Zuschauer abzustellen, da DVB-T-Empfang ganz überwiegend mit einer Zimmerantenne erfolge.
Die Beigeladene zu 2. stellt keinen Klageantrag, macht jedoch geltend, dass die Klage abzuweisen sei und bezieht sich zur Begründung auf die Ausführungen der Beklagten zur Klageerwiderung.
Die Beigeladene zu 3. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor: Die Klage sei bereits unzulässig. Der Klägerin fehle die erforderlich Klagebefugnis, weil sie auf das Schreiben der Beklagten vom 23. Mai 2011 eine Bewerbung um einen Belegungsplatz nicht abgegeben habe. Die Klage sei darüber hinaus auch unbegründet. Das Schweigen der Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 23. Mai 2011 stelle einen Verzicht auf eine Bewerbung um einen Belegungsplatz dar, weswegen das Programm der Klägerin nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Zudem spreche eine historische Auslegung des § 18 Abs. 4 LMG NRW gegen eine Einspeisung der Klägerin nach dieser Norm. Bei Schaffung der Vorschrift habe es noch keine DVB-T-Technik gegeben. In der seinerzeitigen Situation habe nur ein Programm pro Kanal analog verbreitet werden können. Bei der Digitalverbreitung könnten nunmehr vier bis fünf Programme pro Kanal ausgestrahlt werden. Diese Vervielfältigung pro Kanal führe dazu, dass eine große Vielzahl von Programmen bei der grenzüberschreitenden Belegung berücksichtigt werden müssten, wie es von der historischen Ausgangslage bei Schaffung des § 18 Abs. 4 LMG NRW nicht mehr gedeckt sei. Darüber hinaus sei nach der Umstellung von analoger auf digitaler terrestrischer Verbreitung das Ziel die Versorgung nur eines individuellen Allotments, nicht aber auch die Versorgung in das nächste Allotment hinein. Bei der früheren analogen Verbreitung habe es keine Allotments gegeben, sondern Ziel der Versorgung sei dort eine Verbreitung gewesen so weit wie die Ausstrahlung der Signale reiche. Der digitale Overspill sei nicht geschützt, weil die Signale in dem benachbarten Allotment überlagert werden und daher dort nicht nutzbar sein könnten. Für die Bestimmung des Begriffs der Hausantennenanlage im Sinne des § 2 Abs. 7 der Satzung der Beklagten über die Grundsätze der Kanalbelegung für die analogen Kabelanlagen in Nordrhein-Westfalen (Kabelbelegungssatzung - KabelbelegS) sei nach der Umstellung auf DVB-T maßgeblich die Standortempfangsantenne. Hierbei handele es sich um eine Zimmer- bzw. Mobilantenne. Im Übrigen sei § 18 Abs. 4 LMG NRW restriktiv auszulegen, da es sich um eine Ausnahmevorschrift handele. Es verbiete sich daher eine Anwendung der Vorschrift auf Übertragungstechniken, die bei Schaffung der Norm noch gar nicht existent gewesen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten zur 7. und 8. Vorrangentscheidung Bezug genommen.
Gründe
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie abzuweisen.
A. Die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage ist mit ihrem Hauptantrag zulässig (I.) und begründet (II).
I.1. Sie ist als (isolierte) Anfechtungsklage statthaft (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO). Der Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2012 ist ein Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, der die Beigeladene zu 3. begünstigt und zugleich die Klägerin als nicht berücksichtigte Mitbewerberin belastet, soweit es die Zuweisung des Kanals S 23 zur Verbreitung ihres Programms für die in der 7. Rangfolgeentscheidung im Bescheid der Beklagten vom 2. Juli 2007 unter Ziffer 1 d genannten Gebiete betrifft.
Vgl. zum Kabelbelegungsbescheid: OVG Berlin, Beschlüsse vom 30. Mai 1995 - 8 S 393.95 -, ZUM-RD 1997, 31, 38 und vom 5. Januar 1995 - 8 S 898.94 -, juris; OVG für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2. Juli 1996 - 3 M 24/96 -, juris; VG Berlin, Urteil vom 12. November 2010 - 27 K 240.10 -, juris; s. auch Bumke, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage, § 20 RStV Rn. 118 m.w.N. zum Meinungsstand.Zum vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen eine derartige Entscheidung: OVG Niedersachsen, Beschlüsse vom 10. Mai 2013 - 10 ME 21/13 -, juris, und vom 18. April 1996 - 10 M 1162/96 -, DÖV 1996, 923; OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. September 1993 - 2 M 8/93 -, LKV 1994, 60; Bayerischer VGH, Beschluss vom 29. November 1989 - 25 CS 89.3171 -, BayVBl. 1990, 179 f.; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. August 2001 - 15 L 349/01 - und vom 29. Juli 1997 - 15 L 2902/97 -, ZUM 1998, 508.
2. Die Klägerin besitzt für ihr Anfechtungsbegehren die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis. Sie wird durch die angefochtene Entscheidung der Beklagten in eigenen Rechten betroffen. Als Veranstalterin des bislang nach § 18 Abs. 4 LMG NRW vorrangig eingespeisten Programmes NED 2 wird die Klägerin durch die 8. Rangfolgeentscheidung in ihrem Recht auf (vorrangige) Teilhabe an den vorhandenen Kapazitäten im analogen Kabelnetz der Beigeladenen zu 1. in NRW berührt.
Die Klagebefugnis fehlt der Klägerin nicht deswegen, weil sie im Verwaltungsverfahren keinen Antrag auf Berücksichtigung bei der 8. Vorrangentscheidung gestellt hat. Mit der vorangegangenen 7. Rangfolgeentscheidung hatte die Beklagte der Klägerin ohne zeitliche Befristung in Anwendung des § 18 Abs. 4 LMG NRW einen Kanalplatz zugewiesen. Im Rahmen der von der Beklagten nach § 20 Abs. 4 LMG NRW von Amts wegen in regelmäßigen Abständen vorzunehmenden Überprüfung der Rangfolgeentscheidung - die hier in die 8. Rangfolgeentscheidung mündete - bedarf es dann keiner erneuten förmlichen auf Weiterverbreitung gerichteten Antragstellung seitens der Klägerin.
Eine Notwendigkeit einer Antragstellung ergibt sich auch nicht mit Blick auf das Schreiben der Beklagten vom 23. Mai 2011. Ein Antrags- bzw. Bewerbungsverfahren, das zur späteren Präklusion der Klägerin führen könnte, wurde für den allein streitgegenständlichen Belegungsplatz nach § 18 Abs. 4 LMG NRW mit dem vorgenannten Schreiben nicht eingeleitet. Vielmehr wurde der Klägerin mitgeteilt, die Medienkommission habe entschieden, im Rahmen der 8. Rangfolgeentscheidung grenzüberschreitende Programme nicht weiter zu berücksichtigen. Eine Veranlassung, sich als grenzüberschreitendes Programm gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW zu bewerben, bestand für die Klägerin mithin nicht; ebenso wenig war die Klägerin bereits in diesem Verfahrensstadium gehalten, dem angekündigten Entzug des Kabelplatzes zu widersprechen. Die im Schreiben vom 23. Mai 2011 eröffnete Möglichkeit, sich auf einen Belegungsplatz unter Fristsetzung bis zum 24. Juni 2011 zu bewerben, betraf ausschließlich die Belegung der sonstigen freien Kabelplätze (zwei nach Vielfaltskriterien zu vergebende Plätze, ein Platz für ein regionales/lokales Programm und ein Platz für Teleshoppingangebote). Ein solcher Belegungsplatz wurde von der Klägerin jedoch nicht angestrebt und ist nicht streitgegenständlich.
3. Für die gerichtliche Geltendmachung ihres Anfechtungsbegehrens besteht für die Klägerin das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Dieses fehlt nicht deswegen, weil das Programm der Klägerin seit längerer Zeit auf vertraglicher Grundlage entgeltlich eingespeist wird. Durch die vorrangige Berücksichtigung über die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW kommt die Klägerin in den Genuss einer Privilegierung, die ihr den Zugang zur Verbreitung im Kabelnetz der Beigeladenen zu 1. in NRW kraft einer öffentlichrechtlichen Entscheidung garantiert, und zwar unabhängig vom Bestehen eines zivilrechtlichen Einspeisungsvertrags, bei dem sich die Klägerin und die Beigeladenen zu 1. als gleichrangige Vertragspartner gegenüber stehen und der ihrer privatautonomen Gestaltungsfreiheit unterliegt. Dies gilt auch dann, wenn unterstellt wird, dass es bei einer Einspeisepflicht nach § 18 Abs. 4 LMG NRW einer vertraglichen Einigung mit der Beigeladenen zu 1., insbesondere über ein von der Klägerin zu entrichtendes Entgelt bedarf, bevor ihr Programm tatsächlich eingespeist wird - die Vorrangeigenschaft der Klägerin mithin nicht automatisch ein Recht auf kostenlose Einspeisung begründet. Denn durch den Vorrangstatus der Klägerin aus § 18 Abs. 4 LMG NRW ist zumindest der grundsätzliche Zugang zum Kabelnetz der Beigeladenen zu 1. gewährleistet (das "ob" einer Einspeisung). Demgegenüber regelte ein abzuschließender Vertrag lediglich nachfolgend die zivilrechtliche Ausgestaltung der Einspeisung (das "wie" einer Einspeisung). Auch in diesem Fall verleiht der streitgegenständliche Vorrangstatus der Klägerin eine sie begünstigende Rechtsposition, für deren gerichtliche Geltendmachung ein schutzwürdiges Interesse besteht.
Ob die Annahme der Beigeladenen zu 1., auch bei Zuerkennung eines Vorrangstatus ein Entgelt für die Einspeisung verlangen zu können, zutreffend ist und etwa ein Kontrahierungszwang besteht (vgl. nur LG Köln, Urteil vom 14. März 2013 - 31 O (Kart) 466/12 -, juris, Rn. 113 ff.), bedarf hier daher keiner Entscheidung.
II. Die Anfechtungsklage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2012 ‑ 8. Rangfolgeentscheidung ‑ ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), als damit eine Einbeziehung ihres Programms NED 2 als grenzüberschreitend gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW i.V.m. § 51b Abs. 3 des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien vom 31. August 1991 (GV. NW. S. 408) in der Fassung des 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrags (GV. NRW. S. 675) abgelehnt (1.) und der Beigeladenen zu 3. der Kanal S 23 zur Verbreitung ihres Programms auch für die in der 7. Vorrangentscheidung im Bescheid der Beklagten vom 2. Juli 2007 unter Ziffer 1 d genannten Gebiete zugewiesen worden ist (2.).
1. Die Beklagte hat das Fernsehprogramm NED 2 der Klägerin unzutreffenderweise nicht als grenzüberschreitend im Sinne der Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW angesehen (a). § 18 Abs. 4 LMG NRW verstößt in der dieser Bewertung zu Grunde liegenden Auslegung nicht gegen höherrangiges Recht (b). Auch die übrigen Einwände der Beklagten und der Beigeladenen greifen nicht durch (c).
a) Das Programm der Klägerin stellt trotz des Umstiegs auf das digitale terrestrische Fernsehen (aa) ein mit durchschnittlichem Antennenaufwand (bb) grenzüberschreitend im versorgten Gebiet der Kabelanlage der Beigeladenen zu 1. terrestrisch empfangbares Programm im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW dar (cc).
aa) Entgegen der Einschätzung der Beklagten bzw. der Beigeladenen ist diese Vorschrift zur Einspeisung von grenzüberschreitend terrestrisch empfangbaren Programmen in grenznahen Gebieten nicht durch den bundesweit bis Ende des Jahres 2008 abgeschlossenen Umstieg von der analogen auf die digitale terrestrische Verbreitung von Rundfunkprogrammen,
vgl. Bericht der Task Force DVB-T Deutschland von ARD und ZDF "1998-2008 - 10 Jahre DVB-T in Deutschland", abrufbar unter: http://www.ueberallfernsehen.de/dvbtdownloads129.pdf, S. 3 und 7,
funktions- bzw. gegenstandslos geworden. Eine entsprechende Einschränkung ihres Anwendungsbereichs lässt sich weder ihrem Wortlaut (1) noch ihrer Entstehungsgeschichte (2), den veränderten Vorgaben zur Frequenzplanung (3) oder dem Sinn und Zweck der Vorschrift (4) entnehmen.
(1) Der Wortlaut des § 18 Abs. 4 LMG NRW enthält keinen Hinweis darauf, dass unter grenzüberschreitend terrestrisch empfangbaren Programmen nur solche zu verstehen sind, die analog verbreitet werden.
(2) Gleiches gilt für die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Zum einen führt der Umstand, dass im Zeitpunkt des Erlasses einer Vorschrift zu einem Vorgang - hier der Übertragung von Rundfunkprogrammen - eine andere, diesen Vorgang betreffende Technik noch nicht existierte, schon allgemein nicht dazu, dass diese Vorschrift auf die neue Technik keine Anwendung findet.
Vgl. etwa zur Anwendung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre auf elektronische Willenserklärungen z.B. per Telefax, E-Mail oder Internet: Säcker in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (MüKo), 5. Aufl., Einl. Rn. 174 ff.; Einsele in: MüKo, § 130 Rn. 18; Kramer in: MüKo, § 147 Rn. 3.
Dies gilt insbesondere für Vorschriften mit klarem technologischen Bezug wie solchen aus dem Medienrecht, bei denen ohne weiteres unterstellt werden kann, dass der Gesetzgeber sich möglicher kurzfristiger Veränderungen technischer Gegebenheiten bewusst gewesen ist, er sie also entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben entwicklungsoffen ausgestaltet hat.
Vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 und 1/88 - , juris (Rn. 410 und 418) zur dynamischen Auslegung des Rundfunkbegriffs unter Berücksichtigung der "schnellen Entwicklung des Rundfunkwesens" und des "raschen technischen Wandels"; hierzu auch: Schulz in: Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 2 RStV Rn. 13; BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1996 - 1 BvR 1183/90 -, juris (Rn. 26) zur Auslegung des Pressebegriffs unabhängig von Vertriebsweg und Empfängerkreis; hierzu auch: Bethge in: Sachs, Grundgesetz - Kommentar, 6. Aufl., Art. 5 Rn. 68.
Dies ergibt sich aber auch speziell für den vorliegenden Fall aus der Gesetzgebungsgeschichte des LMG NRW, dessen Entwurf die Landesregierung ausdrücklich mit der Digitalisierung der individual- wie massenmedialen Kommunikationskette von der Produktion bis zur Distribution begründet, bewusst nur gesetzliche Rahmenbedingungen vorgegeben und die Einzelheiten in das Satzungsrecht der Beklagten delegiert hat, um neue Entwicklungen zu ermöglichen (LT-Drs. 13/2368 S. 63). Dementsprechend enthielt das LMG NRW bereits in seiner Ursprungsfassung vom 2. Juli 2002 (GV. NRW. S. 333) einen gesonderten Abschnitt IV zur Umstellung von analoger auf digitale Übertragung. Dabei war schon seinerzeit konkret absehbar, dass auch die terrestrische Übertragung von Rundfunkprogrammen in naher Zukunft digitalisiert werden würde. So wurde bereits im "Startszenario 2000" der Initiative "Digitaler Rundfunk" (IDR) unter Leitung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie und der Länder zur Einführung des digitalen Rundfunks in Deutschland festgestellt, dass die entsprechende Umstellung auf DVB-T regional ab 2001 folgen und die analoge Ausstrahlung nach einer Übergangszeit mit paralleler Abstrahlung sowohl analoger als auch digitaler Signale frühestmöglich, jedoch spätestens im Jahre 2010 auslaufen solle.
Vgl. http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/Publikationen/Dokumentationen/digitalerrundfunk-2000-dokumentation-481,property=pdf,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf, S. 9 ff.
Dass der Landesgesetzgeber schon bei Erlass des LMG NRW im Jahre 2002 diese Entwicklung im Auge hatte, wird nicht zuletzt aus der damaligen Vorschrift des § 10 Abs. 3 deutlich, mit dem ausdrücklich die Zuordnung digitaler terrestrischer Übertragungskapazitäten im Fernsehen geregelt wurde. Außerdem hat der Gesetzgeber, indem er auch nach Abschluss der Umstellung auf die digitale Technik im Rahmen der terrestrischen Übertragung von Rundfunkprogrammen das LMG NRW zum Teil umfangreich und gerade auch in Bezug auf die Folgen dieser Umstellung geändert hat, ohne allerdings die Vorschrift des § 18 Abs. 4 zu verändern oder gar aufzuheben,
vgl. das 13. Rundfunkänderungsgesetz vom 8. Dezember 2009 (GV. NRW. S. 728), insbesondere dessen Art. 2 Nr. 9 und 27,
zum Ausdruck gebracht, dass nach seiner Einschätzung diese Regelung bisher nicht funktionslos geworden ist.
Selbst nach dem jüngsten Arbeitsentwurf zur Novellierung des LMG NRW von 22. März 2013 (abrufbar unter: https://www.landesmediengesetz.nrw.de) soll die Vorschrift unverändert bleiben.
(3) § 18 Abs. 4 LMG NRW ist auch nicht durch die veränderten Vorgaben im Rahmen der Frequenzplanung obsolet geworden. Diese Vorgaben ändern nichts daran, dass es auch bei der digitalen Übertragung weiterhin tatsächlich zu einer grenzüberschreitenden Verbreitung von Rundfunkprogrammen kommt (sog. "digitaler Overspill"). Inwieweit eine derartige Verbreitung telekommunikationsrechtlichen Schutz genießt, kann hier dahinstehen.
Es trifft zwar zu, dass anlässlich der Umstellung auf die digitale terrestrische Übertragung im Rahmen der internationalen Abstimmung der Frequenzplanung auf der Ebene der Internationalen Fernmeldeunion (International Telecommunication Union = ITU), die im Jahre 2006 auf einer Regionalkonferenz zur Radiokommunikation (Regional Radiocommunication Conference = RRC) in Genf zu einer regionalen Vereinbarung GE06
Regional Agreement relating to the planning of the digital terrestrial broadcasting service in Region 1 (parts of Region 1 situated to the west of meridian 170o E and to the north of parallel 40o S, except the territory of Mongolia) and in the Islamic Republic of Iran, in the frequency bands 174-230 MHz and 470-862 MHz (Geneva 2006), abrufbar unter: http://www.ancom.org.ro/uploads/links_files/ActeleFinale_GE-06.pdf
geführt hat, in Form des Allotments ein neues Instrument zur Netzwerkplanung geschaffen worden ist, das im Gegensatz zu dem des althergebrachten Assignments nicht auf einen bestimmten Senderstandort, sondern ein konkretes Versorgungsgebiet abstellt.
Vgl. § 1.3.1 und 1.3.2. Annex 2 Chapter 1 GE06: Bei der Allotment-Planung wird ein bestimmter Kanal einer Verwaltungseinheit zugeteilt, um ein bestimmtes Gebiet innerhalb ihres Zuständigkeitsbereiches zu versorgen, wobei Senderstandorte und ihre Merkmale in der Planungsphase noch unbekannt sind und erst bei der Umwandlung des Allotments in ein oder mehrere Assignments definiert werden sollen. Bei der Assigment-Planung wird ein bestimmter Kanal einem einzelnen Senderstandort mit vorgegebenen Übertragungsmerkmalen (z.B. Strahlungstärke, Antennenhöhe etc.) zugeordnet; vgl. zu alledem: Tilllmann, Die künftige Nutzung der Frequenzressourcen für den digitalen terrestrischen Rundfunk - Positionen des öffentlichrechtlichen Rundfunks nach der Funkverwaltungskonferenz RRC-06, Media Perspektiven 6/2007, abrufbar unter: http://www.mediaperspektiven.de/uploads/tx_mppublications/06-2007_Tillmann.pdf, S. 274 ff.; Dr. Brugger, Digitaler terrestrischer Rundfunk und die Internationale Frequenzplanungskonferenz, Institut für Rundfunktechnik - Jahresbericht 2004, abrufbar unter: http://wwwbeta2.irt.de/webarchiv/index.php€z=MTAwNjAxNzEy, S. 34 ff.; Schertz, ITU verabschiedetet neuen Plan für digitalen Rundfunk, Institut für Rundfunktechnik - Jahresbericht 2006 abrufbar unter: http://wwwbeta2.irt.de/webarchiv/index.php€z=MTAwNjAxNzEw, S. 10 f.
Dies führt jedoch unstreitig trotz einer etwaig höheren Zielgenauigkeit der DVB-T-Sendetechnik nicht dazu, dass das von den Senderstandorten in den Niederlanden ausgestrahlte Rundfunksignal an der Landesgrenze zu Nordrhein-Westfalen abrupt abbricht, so dass auf hiesigem Landesgebiet auch in Grenznähe kein Empfang mehr möglich wäre.
Dass dieser digitale Overspill im Gegensatz zu seinem analogen Pendant telekommunikationsrechtlich nicht geschützt ist, ist nicht ersichtlich, jedenfalls aber hier unbeachtlich - ebenso wie die Frage, ob eine entsprechende grenzüberschreitende Versorgung beabsichtigt ist. Wie der Gesetzgeber in anderem Zusammenhang zur Frage der Empfangbarkeit mit durchschnittlichem Antennenaufwand festgestellt hat, kommt es insoweit allein auf die tatsächliche Empfangbarkeit an.
Vgl. die Begründung des Gesetzesentwurfes der Landesregierung zum 9. Rundfunkänderungsgesetz, LT-Drs. 12/2531, S. 80.
(4) Schließlich sprechen Sinn und Zweck des § 18 Abs. 4 LMG NRW nicht gegen seine weitere Anwendbarkeit auch bei digitaler Ausstrahlung der terrestrischen Rundfunkprogramme. Die Vorschrift trägt dem im Grenzgebiet zu einem benachbarten Bundesland bestehenden besonderen Interesse am Empfang über die Landesgrenzen hinweg Rechnung, um zusammenhängende Kommunikationsräume jenseits künstlicher Grenzen staatlicher Verwaltungsräume zu schützen.
Vgl. Stefan Sporn, "Vielfalt im digitalen Rundfunk - Eine Untersuchung zur Problematik der Sicherung von Programmangebotsvielfalt bei T-DAB und T-DVB sowie generell im digitalen Rundfunk", Rechtsgutachten im Auftrag der Landesmedienanstalt des Saarlandes (LMS), 1999, abrufbar unter: http://www.emrsb.de/presse/items/vielfaltimdigitalenrundfunk.html, S. 30 f.
Sie zielt mithin darauf ab, den Bedarf insbesondere an Information, Kultur und Sport aus der Umgebung zu decken, die im grenznahen Bereich eben nicht an der betreffenden politischen Grenze endet. Dieser Regelungszweck ist von der Art der terrestrischen Übertragung - ob analog oder digital - unabhängig.
Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass sich die Normsituation so weit verändert hat, dass die Anwendung des § 18 Abs. 4 LMG NRW unter den heutigen Verhältnissen zu einem völlig zweck- und sinnlosen Ergebnis führen würde und die Vorschrift deshalb unanwendbar geworden ist ("cessante ratione legis cessat lex ipsa").
Vgl. zu diesen Voraussetzungen: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 351.
Unterhalb dieser Schwelle steht es dem Gericht nicht zu, eine vom Gesetzgeber erlassene Norm aufgrund veränderter Verhältnisse nicht weiter anzuwenden. Letzterem allein bleibt es vorbehalten, auf eine entsprechende Entwicklung zu reagieren.
bb) Der Begriff des durchschnittlichen Antennenaufwandes ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht ihr insoweit kein Beurteilungsspielraum zu. Der zur Beurteilung der terrestrischen Empfangbarkeit eines bestimmten Programms anzusetzende durchschnittliche Antennenaufwand im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW ist in Abgrenzung zum besonderen bzw. erhöhten Antennenaufwand der technisch übliche, nicht außergewöhnliche Aufwand zum terrestrischen Empfang von Rundfunkprogrammen. Der Begriff ist technisch zu verstehen, so dass alle Antennen erfasst werden, die eine durchschnittliche "Empfangsstärke" besitzen und nicht aufgrund besonderer Gestaltung einzelner Bauteile (z.B. Größe, Anzahl der Stabelemente, Verstärker) ungewöhnlich leistungsfähig sind. Er beschränkt sich daher nicht auf die Antennen- bzw. Empfangsart (Dach-, Außen-, Zimmer- oder mobile Antenne), die von der Mehrheit der DVB-T-Zuschauer verwendet wird, was nach Darstellung der Beklagten und der Beigeladenen auf die Zimmerantenne zutrifft. Vielmehr stellt auch die durchschnittlich leistungsfähige Dachantenne noch einen durchschnittlichen Antennenaufwand im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW dar. Dies entspricht dem Wortlaut (1), den technischen Richtlinien für die Beurteilung der Fernsehversorgung (2), den Vorgaben zur Frequenzplanung (3) und dem historisch gewachsenen Normverständnis (4).
(1) Die Verwendung des Begriffs des durchschnittlichen "Aufwandes" macht deutlich, dass nicht ein bestimmter Antennentyp gemeint ist, den die meisten DVB-T-Zuschauer benutzen. Er legt vielmehr ein technisches Verständnis nahe, das an die Leistungsstärke des Gerätes und nicht an seine bauliche Gestaltung anknüpft.
(2) Dementsprechend führt auch die aktuelle Technische Richtlinie der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland zur messtechnischen Beurteilung der DVB-T-Versorgung (Richtlinie Nr. 5/9.3) aus November 2006 in ihrer Ziffer 3.2 die genannten vier Empfangsarten mit Zimmerantenne (portabel indoor), Außenantenne (portabel outdoor) und Dachantenne (fixed antenna) sowie den mobilen Empfang gleichrangig nebeneinander auf und stellt in Ziffer 4.2 für mobile bzw. stationäre Messungen konkrete Anforderungen an die verwendeten Messantennen, etwa in Bezug auf den Antennengewinn bzw. die Dämpfung. Es ist davon auszugehen, dass die so umschriebenen Antennen alle einen durchschnittlichen Antennenaufwand darstellen, da mittels dieser Messungen festgestellt wird, ob eine bestimmte Fläche mit digitalem terrestrischen Fernsehen versorgt ist, d.h. dem Teilnehmer mit einer dem Stand der Technik entsprechenden Empfangseinrichtung ein von deutlich wahrnehmbaren Störungen freies Video- und Audiosignal geliefert wird (vgl. Ziffer 3.1 der Richtlinie).
Gleiches gilt für die Messvorschrift (MV) der Bundesnetzagentur für die Messung von terrestrisch abgestrahlten digitalen Fernseh-Rundfunk-Signalen (DVB-T-Signalen) aus April 2009 (BNetzA 511 MV 06), die in den Begriffsbestimmungen der Ziffer 2. unter dem Stichwort "Versorgungsszenario" ebenfalls alle vier Empfangsarten anführt.
Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen 2009, S. 2361 ff. (2376).
(3) Dass nicht nur die portable bzw. die mobile Antenne, sondern auch die Dachantenne - wenn sie durchschnittlich leistungsfähig ist - weiterhin dem durchschnittlichen Antennenaufwand entspricht, ergibt sich auch aus den internationalen Vorgaben zur Frequenzplanung. So wird in § 3.2 Annex 2 Chapter 3 GE06 festgestellt, dass DVB-T für eine Anzahl verschiedener Empfangsarten entwickelt worden ist, nämlich den stationären, den portablen (outdoor und indoor) und den mobilen Empfang, während der digitale Hörfunkstandard (Digital Audio Broadcasting - DAB) nur für den mobilen Empfang und den portablen Indoor-Empfang entwickelt worden ist. Daran anknüpfend werden in § 3.5.1 Annex 3.5 GE06 für die Verträglichkeitsprüfung der Bedarfsanmeldungen drei Referenzplanungskonfigurationen (reference planning configuration = RPC) definiert, zu denen neben dem portablen Außenempfang, dem mobilen Empfang und dem portablen Innenempfang niedrigerer Versorgungsqualität (RPC 2) sowie dem portablen Innenempfang höherer Versorgungsqualität (RPC 3) ausdrücklich auch der stationäre Empfang (RPC 1) gehört.
(4) Diese Auslegung deckt sich schließlich mit dem historisch gewachsenen Normverständnis. Danach ist der durchschnittliche Antennenaufwand stets gegenüber dem besonderen Antennenaufwand abgegrenzt und technisch in einem Sinne verstanden worden, der gerade auch die durchschnittlich leistungsfähige Dachantenne erfasst.
Der Begriff des durchschnittlichen Antennenaufwandes hat seinen Ursprung in § 39 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 des Rundfunkgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LRG NW) vom 19. Januar 1987 (GV. NW. S. 22). Mit diesem ersten Landesrundfunkgesetz wurden in Nordrhein-Westfalen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Veranstaltung privaten Rundfunks geschaffen und dabei insbesondere auch die Weiterverbreitung von Rundfunkprogrammen in Kabelanlagen geregelt (9. Abschnitt). In letztgenannter Hinsicht sah § 39 Abs. 1 LRG NW vor, dass die Kanäle einer Kabelanlage so zu belegen sind, dass alle angeschlossenen Teilnehmer die für Nordrhein-Westfalen gesetzlich bestimmten Rundfunkprogramme und im Übrigen möglichst viele angeschlossene Teilnehmer Rundfunkprogramme in der nachfolgend angeführten Rangfolge empfangen können. Letztere wurde von den ortsüblichen Rundfunkprogrammen angeführt, die dahingehend legaldefiniert wurden, dass sie mit durchschnittlichem Antennenaufwand im Betriebsbereich der Kabelanlage empfangbar sind. Ihnen folgten Rundfunkprogramme nach, die (nur) mit besonderem Antennenaufwand empfangbar sind (ortsmögliche Rundfunkprogramme). Das Gesetz grenzte also klar den durchschnittlichen von dem besonderen Antennenaufwand ab.
Diese Regelung wurde inhaltlich unverändert fortgeführt durch § 41 Abs. 1 und 2 LRG NW in der Fassung des 5. Rundfunkänderungsgesetzes vom 22. September 1992 (GV. NW. S. 359). Eine umfassende Überarbeitung erfuhr der 9. Abschnitt des LRG NW mit dem 7. Rundfunkänderungsgesetz vom 24. April 1995 (GV. NW. S. 340). Es wurde klargestellt, dass die Weiterverbreitungsgrundsätze nicht für im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassene Programme gelten (§ 37 Abs. 2 LRG NW). Gleichzeitig wurde bei der Kabelbelegung grundsätzlich nicht mehr an die Ortsüblichkeit der Programme angeknüpft (§ 41 Abs. 2 Nr. 1 LRG NW). Übernommen wurde der Begriff des durchschnittlichen Antennenaufwandes jedoch in der Ursprungsfassung der hier fraglichen Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW, nämlich in § 41 Abs. 3 S. 4 LRG NW, demzufolge bei grenznahen Verbreitungsgebieten mindestens eines der grenzüberschreitend terrestrisch am Einspeisepunkt der Kabelanlage mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbaren Programme weiterzuverbreiten ist. Diese Regelung wurde fortgeführt im 8. Rundfunkänderungsgesetz vom 30. Januar 1996 (GV. NW. S. 75), mit dem erstmals ausdrücklich in § 41 Abs. 1 LRG NW nach den durch Gesetz bestimmten Rundfunkprogrammen ein Vorrang für in Nordrhein-Westfalen terrestrisch verbreitete Programme privater Veranstalter normiert wurde. Hierdurch wurde nach der Begründung des Gesetzesentwurfes berücksichtigt, dass das Kabel als "Ersatz für die Hausantenne" jedenfalls deren Empfangsmöglichkeiten widerspiegeln muss (LT-Drs. 12/452 S. 11). Dies macht deutlich, dass der Gesetzgeber beim terrestrischen Empfang damals sogar ausschließlich die Hausantenne vor Augen hatte. Dementsprechend war im 9. Rundfunkänderungsgesetz vom 10. Februar 1998 (GV. NW. S. 148) hinsichtlich der insbesondere für grenznahe Verbreitungsgebiete in § 41 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 LRG NW fortgeführten Tatbestandsvoraussetzung der terrestrischen Empfangbarkeit mit durchschnittlichem Antennenaufwand im versorgten Gebiet der Kabelanlage vorgesehen, dass die Landesanstalt für Rundfunk Nordrhein-Westfalen (LfR) in ihrer Satzung insbesondere regelt, dass hierzu technische Kriterien zu Grunde gelegt werden, die sich an den Empfangsmöglichkeiten durchschnittlicher Hausantennenanlagen nach dem Stand der Technik orientieren (§ 41 Abs. 7 S. 2 Nr. 2 LRG NW). Dieser Satzungsauftrag macht deutlich, dass der Gesetzgeber den durchschnittlichen Antennenaufwand anhand konkreter technischer Richtwerte und nicht durch bloße Bezeichnung einer Antennenart bestimmt sehen wollte. Diesem Auftrag kam die LfR in § 3 Abs. 1 KabelbelegS vom 19. Juni 1998 (GV. NRW. S. 503) nach. In dessen Satz 1 definierte sie zunächst allgemein, dass ein Programm terrestrisch mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbar ist, wenn es aufgrund von repräsentativen Messungen in dem von der Kabelanlage versorgten Gebiet für die Mehrheit der dort lebenden Bevölkerung mit einer durchschnittlichen Hausantennenanlage nach dem Stand der Technik zu empfangen ist. Gleichzeitig wurde jedoch in Satz 2 Nr. 1 bestimmt, dass als durchschnittlicher Antennenaufwand Antennensysteme gelten, deren Antennengewinn bezüglich der für die Übertragung von Fernsehsignalen genutzten Frequenzbänder der Ultrakurzwelle (Very High Frequency = VHF) III (174-230 MHz) und der Dezimeterwelle (Ultra High Frequency = UHF) IV (470-582 MHz) und V (582-862 MHz) 6, 8 bzw. 10 dBd beträgt. Dazu wurde erkennbar angeknüpft an die entsprechenden Vorgaben in der Anlage 2 der Richtlinie der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland Nr. 5 R 10 bzw. der damaligen Deutschen Bundespost FTZ 176 TR 10 für die Beurteilung der Fernsehversorgung aus Juni 1991, die in Ziffer 2.1 auf die Empfangsqualität in Dachhöhe (mindestens 10 m über dem Erdboden) abstellte und die bereits in den vorangegangenen Kabelbelegungssatzungen der LfR hinsichtlich der vom Kabelanlagenbetreiber vorzulegenden Unterlagen in Bezug genommen worden war.
Vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 2 KabelbelegS vom 9. Juni 1995 (GV. NW. S. 575) und § 7 Abs. 1 Nr. 2 KabelbelegS vom 26. Februar 1996 (GV. NW. S. 100).
Dass dementsprechend der durchschnittliche Antennenaufwand jedenfalls zu Zeiten der analogen terrestrischen Verbreitung der Empfang des Fernsehsignals über die Dachantenne, die durchschnittliche Hausantennenanlage im Sinne der vorgenannten Vorschriften mithin die durchschnittliche Dachantenne war, hat die Beklagte selbst eingeräumt. In Abgrenzung dazu sah § 3 Abs. 2 KabelbelegS 1998 vor, dass als erhöhter Antennenaufwand alle Antennensysteme gelten, bei denen die nach Abs. 1 S. 2 Nr. 1 festgelegten Werte überschritten werden. Als Beispiele eines erhöhten Aufwands bei der Empfangsanlage nannte die Richtlinie Nr. 5 R 10 bzw. FTZ 176 TR 10 für die Beurteilung der Fernsehversorgung entsprechend der eingangs dargestellten Differenzierung ausdrücklich solche mit einem höheren Antennengewinn oder einem Antennenverstärker.
Eine entsprechende Definition des durchschnittlichen Antennenaufwandes war auch in anderen Bundesländern vorgesehen, so etwa in § 2 der Satzung der Landesrundfunkzentrale Mecklenburg-Vorpommern (LRZ) über die Verbreitung und Weiterverbreitung von Rundfunkprogrammen in Kabelanlagen - Kanalbelegungsplan - vom 26. Mai 2004; abrufbar unter: http://www.hamradioboard.de/wbb3/index.php€page=Attachment&attachmentID=636&h=710dc445079561fc0b304fee40b1488f1ffe834d.
In der auf die allgemeinere Satzungsbefugnis des § 20 Abs. 7 LMG NRW gestützten aktuellen Kabelbelegungssatzung der Beklagten vom 10. September 2004 (GV. NRW. S. 534) wird zwar der durchschnittliche Antennenaufwand bei gleichzeitigem Wegfall der Verpflichtung des Kabelanlagenbetreibers zur Vorlage einer Aufstellung der an der Empfangsstelle der Kabelanlage für die Einspeisung terrestrisch empfangbaren Programme nicht mehr ausdrücklich in Anknüpfung an den Antennengewinn definiert. Weiterhin sieht aber § 2 Abs. 7 dieser Satzung ausdrücklich vor, dass ein mit durchschnittlichem Antennenaufwand terrestrisch empfangbares Programm im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW dann vorliegt, wenn das Programm aufgrund von repräsentativen Messungen in dem von der Kabelanlage versorgten Gebiet für die Mehrheit der dort lebenden Bevölkerung mit einer durchschnittlichen Hausantennenanlage nach dem Stand der Technik zu empfangen ist, während als erhöhter Antennenaufwand alle Antennensysteme gelten, bei denen der durchschnittliche Antennenaufwand überschritten wird. Damit grenzt also auch heute noch die Beklagte den durchschnittlichen von dem erhöhten Antennenaufwand ab und wählt als Anknüpfungspunkt für den durchschnittlichen Antennenaufwand ausdrücklich die durchschnittliche Hausantennenanlage, also nicht die portable, sondern die stationäre Empfangsart in Form der Dachantenne.
Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachzuvollziehen, wenn sie nunmehr im vorliegenden Verfahren geltend macht, dass als durchschnittlicher Antennenaufwand im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW nicht der Empfang über die Dachantenne, sondern der portable Empfang innerhalb und außerhalb von Gebäuden sowie der mobile Empfang, etwa in PKW und LKW, zu Grunde zu legen sei. Dies gilt umso mehr, als ihre Rechtsvorgängerin ausdrücklich in Kenntnis der fortschreitenden Entwicklung der Medienlandschaft insbesondere im Zusammenhang mit der Digitalisierung der Übertragungstechnik zum ursprünglichen Entwurf der Landesregierung für das Landesmediengesetz (LT-Drs. 13/2368) moniert hatte, dass dort verschiedene Begriffsbestimmungen fehlten und speziell zur Definition des durchschnittlichen Antennenaufwandes vorgeschlagen hatte, auf die Empfangbarkeit mit einer 3-Elemente-Dipolantenne in zehn oder mehr Metern Antennenhöhe abzustellen.
Vgl. Stellungnahme der Landesanstalt für Rundfunk zum Gesetzesentwurf der Landesregierung für das Landesmediengesetz (Landtagsdrucksache 13/2368), abrufbar unter: http://www.lfmnrw.de/fileadmin/lfmnrw/Positionen/stellungnahmelmg.pdf, S. 4 f.
Für ein von der Empfangsart weitgehend losgelöstes, technisches Verständnis des durchschnittlichen Antennenaufwandes spricht auch ein Vergleich mit der rechtlichen Situation in anderen Bundesländern. Dementsprechend wird auch zu § 30 Abs. 3 S. 3 des Staatsvertrages über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-Holstein (Medienstaatsvertrag HSH) vom 13. Juni 2006, der für den Fall eines Kapazitätsengpasses bei der Belegung einer analogen Kabelanlage als Nr. 2 der Rangfolge in Schleswig-Holstein zwei der im überwiegenden Teil des Landes mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbaren, terrestrisch verbreiteten Rundfunkprogramme aus Dänemark aufführt, davon ausgegangen, dass nicht nur die Zimmer-, sondern auch die Dachantenne zum durchschnittlichen Antennenaufwand zählt und ein erhöhter Antennenaufwand insbesondere bei der Benutzung eines Antennenverstärkers gegeben ist.
Vgl. Kleine Anfrage des Abgeordneten Lars Harms (SSW) und Antwort der Landesregierung aus November 2004, LT-Drs. Schleswig Holstein 15/3773 S. 1 und 2.Auch § 53 Abs. 3 des Saarländischen Mediengesetzes (SMG) bestimmt, dass bei grenznahen Verbreitungsgebieten mindestens eines der jeweils grenzüberschreitend am Einspeisepunkt der Kabelanlage mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbaren Programme weiterzuverbreiten ist; nach § 6 Abs. 3 der Satzung der Landesmedienanstalt Saarland (LMS) über die Grundsätze der Kanalbelegung für die Kabelanlagen im Saarland vom 31. Mai 2007 beurteilt sich die Empfangbarkeit im Sinne dieser Vorschrift unter Zugrundelegung durchschnittlichen Antennenaufwands, wobei hinsichtlich der Priorität insoweit die höhere Empfangsfeldstärke in Verbindung mit der Empfangsqualität maßgebend ist.
Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob - wie die Beklagte ausführt - der Dachantennenempfang nur noch eine Ausnahmeerscheinung darstellt und massiv rückläufig ist und stattdessen - wie die Beigeladene zu 1. vorträgt - in Nordrhein-Westfalen 80% der Haushalte DVB-T über Zimmerantenne und lediglich 20% über Dachantenne empfangen. Insbesondere die letztgenannte Feststellung ist nicht entscheidungserheblich und kann als wahr unterstellt werden, so dass der dahingehenden Beweisanregung der Beigeladenen zu 1. im Schriftsatz vom 20. September 2013 nicht weiter nachgegangen werden musste. Deshalb kann hier auch dahinstehen, wie sich diese Einschätzung mit den eigenen aktuellen Informationen der Beklagten über das digitale terrestrische Fernsehen im Internet verträgt, die zur Empfangbarkeit ausschließlich feststellen, dass "etwa 95 % der Einwohner in Nordrhein-Westfalen (...) die Möglichkeit (haben) diese DVB-T-Programme über eine Dachantenne zu empfangen".
Vgl. http://www.lfmnrw.de/fernsehen/digitalesterrestrischesfernsehendvbt.html.
Dementsprechend stellt auch das ZDF in seinen online verfügbaren Informationen über Verbreitungswege fest, dass mehr als 90 % der Bevölkerung in Deutschland DVB-T über eine Dachantenne empfangen können und (nur) für mehr als ein Drittel der Empfang mittels Zimmerantenne möglich ist.
Vgl. http://www.zdf.de/Verbreitungswege-25744418.html.
Inhaltlich identisch wird in dem Bericht der Task Force DVB-T Deutschland von ARD und ZDF "1998-2008 - 10 Jahre DVB-T in Deutschland" erläutert, dass Ende 2008 mehr als 74 Millionen Einwohner und damit 90 % der Bevölkerung Deutschlands DVB-T über eine Hausantenne auf oder unter dem Dach und nur 24 Millionen Einwohner und damit etwa 30 % mit einer Zimmerantenne bzw. kleineren Empfangsantenne empfangen können.
Vgl. http://www.ueberallfernsehen.de/dvbtdownloads129.pdf, S. 3 und 8.
Jedenfalls aber steht nach alledem fest, dass die früher ausschließlich insoweit in den Blick genommene durchschnittlich leistungsfähige Dachantenne durch die Entwicklung der Übertragungstechnik bis zum heutigen Zeitpunkt nicht nunmehr einen besonderen Antennenaufwand darstellt, sondern weiterhin - jetzt zusammen mit weiteren hinzugetretenen Empfangsarten - zum durchschnittlichen Antennenaufwand zählt.
cc) Ausgehend von diesen Normverständnis ist das Programm NED 2 der Klägerin mit einer durchschnittlich leistungsfähigen Dachantenne als einer Empfangsart mit durchschnittlichem Antennenaufwand zumindest in Teilbereichen Nordrhein-Westfalens empfangbar. Dies hat die Beklagte unstreitig gestellt und wird auch von den Beigeladenen nicht in Zweifel gezogen. Es ist insoweit auch keine Veränderung gegenüber der zum Zeitpunkt der 7. Vorrangentscheidung im Bescheid der Beklagten vom 2. Juli 2007 bestehenden Situation erkennbar, als das Programm NED 2 bereits nur noch digital terrestrisch abgestrahlt wurde und als grenzüberschreitendes Programm in den in dieser Entscheidung festgelegten grenznahen Gebieten eingespeist wurde.
b) In dieser Auslegung verstößt § 18 Abs. 4 LMG NRW auch nicht gegen höherrangiges Recht. Die Verpflichtung zur Einspeisung eines grenzüberschreitenden Programms nach § 18 Abs. 4 LMG NRW begegnet weder verfassungsrechtlichen (aa) noch unionsrechtlichen Bedenken (bb).
aa) Soweit die Beigeladene zu 1. im Hinblick auf das in § 18 LMG NRW insgesamt enthaltene Belegungssystem rügt, es sei verfassungsrechtlich zweifelhaft, wenn diese Vorschrift trotz der fortgeschrittenen Digitalisierung ein Kontrollregime über die Belegung analoger Kabelkanäle aufrecht erhalte, wonach aus Gründen der Rundfunkfreiheit 25 Programme hoheitlich belegt würden und wodurch die Vielfalt der Inhalte in Anbetracht des Umstandes, dass bei digitaler Übertragung die zehnfache Anzahl von Programmen übertragen werden könne, deutlich geschmälert werde, greift dies nicht durch. Der Vergleich zwischen den Übertragungskapazitäten bei analoger und digitaler Kabelverbreitung geht fehl. Es ist dem analogen Kabel immanent, dass auf diesem Weg nur ein Bruchteil dessen übertragen werden kann, was durch das digitale Kabel ermöglicht wird. Solange der Kabelnetzbetreiber analoge Kabelanlagen betreibt - nach Angaben der Beigeladenen zu 1. werden nach wie vor ca. 40 Prozent ihrer Kunden durch das analoge Kabelnetz versorgt -, ist es nicht zu beanstanden, wenn aus Vielfaltsgründen weiterhin der überwiegende Teil der nur begrenzt vorhandenen analogen Kabelplätze im Rahmen des § 18 LMG NRW durch eine öffentlichrechtliche Rangfolgeentscheidung belegt werden.
Die Regelung in § 18 Abs. 4 LMG NRW führt nicht zu einer Verletzung der Grundrechte der Kabelnetzbetreiber - hier der Beigeladenen zu 1. Insoweit trägt sie vor, der mit den Vorrangbestimmungen in § 18 LMG NRW verbundene Eingriff in ihre Grundrechte sei nur dann gerechtfertigt, wenn dies zur Sicherung des Meinungspluralismus geeignet, erforderlich und angemessen sei. Das sei indes nicht der Fall, da die Abhängigmachung der Belegung der knappen analogen Kabelplätze von der Zuweisung bei der digitalen terrestrischen Verbreitung dazu führe, dass eine kommerziell oder standortpolitisch bedingte Zuweisung einer digitalterrestrischen Übertragungskapazität in die Belegung eines analogen Kabelplatzes Eingang erhalte, ohne dass die Beklagte eine an Vielfaltskriterien orientierte Vorrangentscheidung treffe. Hier verkennt die Beigeladene zu 1., dass streitgegenständlich die Belegung eines analogen Kabelkanals nach § 18 Abs. 4 LMG NRW und nicht nach § 18 Abs. 2 Satz 2 LMG NRW ist. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob - wie die Beigeladene zu 1. meint - der in § 18 Abs. 2 Satz 2 LMG NRW normierte Mechanismus der Anknüpfung an die Zuweisung digitaler terrestrischer Übertragungskapazität bei der Belegung analoger Kabelplätze systemwidrig ist. Denn die Klägerin beansprucht ihre Einspeisung allein als grenzüberschreitend empfangbares Programm nach § 18 Abs. 4 LMG NRW und damit unabhängig von einer vorangehenden Zuweisung digitaler terrestrischer Übertragungskapazität in Nordrhein-Westfalen. § 18 Abs. 4 LMG NRW stellt eine Vielfaltsentscheidung auf gesetzlicher Ebene dar, indem er bestimmt, im grenznahen Bereich zur Förderung des kulturellen Austausches Programme aus dem jeweiligen Nachbarland einzuspeisen.
Soweit die Rüge erhoben wird, die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW verstoße im Hinblick auf die wirtschaftlichen Folgen der dem Kabelnetzbetreiber - hier der Beigeladenen zu 1. - auferlegten Pflichten gegen Art. 14 GG, da die Norm keine Entschädigungsregelung für den Kabelnetzbetreiber enthalte, greift dieser Einwand ebenfalls nicht durch. Wenn die Beigeladene zu 1. in diesem Zusammenhang geltend macht, eine grenznahe Einspeisung könne sie beim derzeitigen Netzaufbau nicht erfüllen und eine Verbreitung über kleinere Kabelinseln sei nur eingeschränkt mit zusätzlichem technischen Aufwand, namentlich dem Aufbau einer dezentralen Empfangs- und Einspeisetechnik, und somit mit erheblichen zusätzlichen Kosten verbunden, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sie sich als unzumutbar erweisen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie solcher Art sind, dass die Beigeladene zu 1. sie - auch im Hinblick auf die Gesamtheit ihrer Tätigkeiten - nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen könnte. Eine regional unterschiedliche Einspeisung von Programmen sahen schon die vorangegangenen Rangfolgeentscheidungen, so auch die 7. Vorrangentscheidung, vor, ohne dass, soweit ersichtlich, die Beigeladene zu 1. hiergegen die nun erhobenen Einwände vorgebracht hätte. Im Übrigen ergibt sich aus den von der Beigeladenen zu 1. im Internet veröffentlichten Programmübersichten, dass sie nicht alle Programme landesweit verbreitet, sondern sehr wohl bestimmte Programme nur regional in ihr analoges Kabelnetz einspeist.
So wird z. B. über den Kanal S 10 in Düsseldorf das Programm SWR Fernsehen Rheinland-Pfalz, in Herford das Programm hrfernsehen und in T1. das Programm der NED 2 der Klägerin eingespeist, vgl. http://www.unitymedia.de/hilfe_service/aktuelles_anderungen/programmuebersicht/.
bb) Die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW befindet sich auch mit Unionsrecht im Einklang. Sie verstößt nicht gegen Art. 31 Abs. 1 UDRL. Nach dieser Vorschrift können die Mitgliedstaaten zur Übertragung bestimmter Fernsehrundfunkkanäle und -dienste den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Fernsehrundfunkdiensten genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare Übertragungspflichten ("must carry") auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang solcher Sendungen nutzt. Sie sieht außerdem vor, dass diese Verpflichtungen nur auferlegt werden dürfen, soweit sie zur Erreichung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind, und dass sie verhältnismäßig und transparent sein müssen.
Der EuGH hat für die Frage der Vereinbarkeit einer niedersächsischen Mustcarry-Regelung, die - ähnlich wie in NRW - die Belegung analoger Kabelplätze von der Zuweisung digitaler terrestrischer Übertragungskapazität abhängig macht, folgende Vorgaben aufgestellt:
"Um zu vermeiden, dass der Kabelnetzbetreiber unzumutbaren und willkürlichen Verpflichtungen ausgesetzt wird, sind jedoch zum einen die Funktionsweise des mit der im Ausgangsverfahren streitigen Regelung eingeführten Mechanismus, der zur genaueren Bestimmung der Übertragungspflicht auf die terrestrisch ausgestrahlten Kanäle verweist, und zum anderen die wirtschaftlichen Folgen zu prüfen, die sich daraus für den Kabelnetzbetreiber ergeben.
Was den mit der betreffenden Regelung eingeführten Verweisungsmechanismus angeht, ist festzustellen, dass der Gerichtshof bei der Auslegung von Art. 49 EG entschieden hat, dass der "Must carry"-Status nicht automatisch allen Fernsehsendern gewährt werden kann, die von einem privaten Rundfunkveranstalter ausgestrahlt werden, sondern strikt auf diejenigen zu beschränken ist, deren gesamter Programminhalt geeignet ist, ein solches Ziel zu erreichen. Außerdem darf die Zahl der Kanäle, die für private Rundfunkveranstalter mit diesem Status reserviert sind, nicht offensichtlich höher sein, als zur Erreichung dieses Ziels notwendig ist (vgl. Urteil United Pan-Europe Communications Belgium u. a., Randnr. 47).
Daher ist zu prüfen, ob der Verweisungsmechanismus, der mit der im Ausgangsverfahren streitigen Regelung eingeführt worden ist, einen solchen Automatismus schafft."
EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 ‑ Rs C-336/07 - , juris (Rn. 41 ff.).
Einen derartigen Automatismus hat der EuGH in Bezug auf die betroffene niedersächsische Regelung verneint, weil die Auswahl der über DVB‑T ausgestrahlten Kanäle für eine Einspeisung in das analoge Kabelnetz im Einklang mit dem niedersächsischen Mediengesetz nach den Kriterien des Pluralismus und der Meinungsvielfalt erfolge, da die Entscheidung über eine solche Auswahl auf der Grundlage dieser Kriterien von der staatsfernen und überwiegend mit Vertretern der Zivilgesellschaft besetzten Versammlung der niedersächsischen Landesmedienanstalt getroffen werde.
Soweit die Beigeladene zu 1. in diesem Zusammenhang folgern will, dass es beim digitalen Overspill an einer Vielfaltsentscheidung der Beklagten fehle, da dieser Overspill lediglich von zufälligen geografischen Umständen abhänge, überzeugt dies nicht. Denn die auf Grundlage des § 18 Abs. 4 LMG NRW erfolgende vorrangige Einspeisung stellt ‑ wie oben dargelegt ‑ bereits eine Vielfaltsentscheidung des Gesetzgebers dar. Die Einspeisung nach § 18 Abs. 4 LMG NRW ist kraft Gesetzes Ausdruck des Pluralismus und der Meinungsvielfalt im grenznahen Bereich und stellt demnach keinen unionsrechtswidrigen Automatismus im Sinne der o.g. Rechtsprechung des EuGH dar.
Was die nach der vorgenannten Rechtsprechung des EuGH auch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfenden wirtschaftlichen Folgen der Verbreitungspflichten der Kabelnetzbetreiber angeht, ist auf die diesbezüglichen obigen Ausführungen zur nationalrechtlichen Verfassungsmäßigkeit zu verweisen.
c) Schließlich greifen die übrigen Einwände der Beklagten und der Beigeladenen nicht durch. In dieser Auslegung wird die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW entgegen der Einschätzung der Beklagten nicht deswegen überfordert, weil im grenznahen Gebiet eine Vielzahl von Programmen grenzüberschreitend in NRW empfangbar seien, die jedoch nicht alle in das analoge Kabelnetz der Beigeladenen zu 1. eingespeist werden könnten. Zum einen erscheint es bereits fraglich, ob tatsächlich eine so hohe Anzahl in den Niederlanden digital terrestrisch verbreiteter Programme im nordrheinwestfälischen Grenzgebiet empfangbar ist. Zum anderen beschränkt § 18 Abs. 4 LMG NRW den gesetzlichen Vorrang ausdrücklich auf einen Kanal und ein grenzüberschreitend im versorgten Gebiet der Kabelanlage mit durchschnittlichem Antennenaufwand terrestrisch empfangbares Programm. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Beklagte im Falle mehrerer grenzüberschreitend empfangbarer Programme eine Auswahlentscheidung zu treffen hat, so dass im Ergebnis eine Überforderung der Vorschrift durch eine Vielzahl grenzüberschreitend einzuspeisender Programme nicht eintreten wird.
Soweit der Beklagtenvertreter dem in der mündlichen Verhandlung entgegen gehalten hat, dass es hierfür an einer Vorgabe in § 18 Abs. 4 LMG NRW fehlt, ist dem folgendes entgegen zu halten: Die Vorgängerregelung des § 41 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 LRG NW in der Fassung des 9. Rundfunkänderungsgesetzes hatte noch die Weiterverbreitung mindestens eines der jeweils grenzüberschreitend terrestrisch empfangbaren Programme vorgesehen. Auf dieser Grundlage wurden in der Vergangenheit zum Teil mehrere ausländische Fernsehprogramme in das nordrheinwestfälische Kabelnetz eingespeist.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2001 - 15 L 349/01 -, S. 9 f. des Entscheidungsabdrucks; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 467 (Rn. 41).
Es liegt auf der Hand, dass mit der Reduzierung der Einspeisungsverpflichtung in § 18 Abs. 4 LMG NRW auf ein Programm in Kenntnis dieser Sachlage eine Auswahlentscheidung im Falle der grenzüberschreitenden Empfangbarkeit mehrerer Programme - orientiert an den Vielfaltskriterien des § 14 LMG NRW unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks des § 18 Abs. 4 LMG NRW - einhergeht.
Ferner hat die Klägerin entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 3. nicht auf eine Berücksichtigung ihres Programmes NED 2 bei der Belegungsentscheidung der Beklagten verzichtet. Ein solcher Verzicht kann nicht aus einer fehlenden Bewerbung der Klägerin um einen Belegungsplatz oder ihrem Schweigen auf das Schreiben der Beklagten vom 23. Mai 2011 gefolgert werden. Wie oben unter A. I. 1. dargelegt, bestand unter den hier gegebenen Umständen weder ein Antragserfordernis für die Berücksichtigung der Klägerin in der angefochtenen Rangfolgeentscheidung noch eine Verpflichtung, dem angekündigten Entzug des Kabelplatzes zu widersprechen.
2. Der Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2012 - 8. Rangfolgeentscheidung - ist auch insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), als der Beigeladenen zu 3. (a) der Kanal S 23 zur Verbreitung ihres Programms auch für die in der 7. Rangfolgeentscheidung im Bescheid der Beklagten vom 2. Juli 2007 unter Ziffer 1 d genannten Gebiete zugewiesen worden ist (b).
a) Steht der Klägerin ein Anspruch auf Berücksichtigung als grenzüberschreitendes Programm im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW zu, kann sie die (teilweise) Aufhebung der Begünstigung der Beigeladenen zu 3. verlangen, die bei der Belegung der analogen Kanäle den letzten in der Rangfolgeentscheidung zu verteilenden Platz erhalten hat. Entgegen der insbesondere von der Beigeladenen zu 3. in der mündlichen Verhandlung geäußerten Einschätzung bedarf es im Fall der Einspeisung eines grenzüberschreitenden Programmes nach § 18 Abs. 4 LMG NRW unter den gegebenen Umständen keiner Auswahlentscheidung mehr, wem von den übrigen Bewerbern der einzige dann noch nach Vielfaltskriterien gemäß § 18 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 14 LMG NRW zu verteilende Kabelplatz zugewiesen wird.
Denn in der angegriffenen 8. Vorrangentscheidung vom 5. Juli 2012 hat die Beklagte bereits eine feste Rangfolge bestimmt und dabei den ersten von nach damaliger Auffassung insgesamt zwei nach Vielfaltskriterien zu verteilenden Kabelplätze an das Programm der Beigeladenen zu 2. vergeben (Rang 16) und der Beigeladenen zu 3. lediglich den letzten Rang 17 zugewiesen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Zuweisung des Ranges 16 an die Beigeladene zu 2. davon abhängig gemacht worden ist, dass ein weiterer Platz nach Vielfaltskriterien vergeben wird, sind nicht ersichtlich. Hiergegen spricht bereits, dass die 8. Rangfolgeentscheidung die vorangehende 7. Vorrangentscheidung vom 2. Juli 2007 fortschreibt (vgl. § 20 Abs. 4 LMG NRW), bei der (ebenfalls) lediglich ein Kabelplatz nach Vielfaltskriterien zu vergeben war. Denn auch damals hatte die Beklagte diesen Platz der Beigeladenen zu 2. zugewiesen und die Beigeladene zu 3. lediglich als Auffüllprogramm in den (wenigen) Gebieten berücksichtigt, in denen kein grenzüberschreitendes Fernsehprogramm weiterverbreitet wurde. Aber auch der 8. Rangfolgeentscheidung selbst lässt sich ein klarer Vorrang des Informationsspartenprogramms der Beigeladenen zu 2. vor dem Sportspartenprogramm der Beigeladenen zu 3. entnehmen. Ausweislich des Bescheides vom 5. Juli 2012 hatte die Medienkommission der Beklagten bereits in ihrer Strukturentscheidung vom 1. April 2011 festgelegt, dass "für den 16. und 17. Kanal (...) eine Belegungsentscheidung nach allgemeinen Vielfaltsgesichtspunkten getroffen werden (sollte), wobei den Informationsspartenprogrammen eine besondere Bedeutung zukommen sollte" (S. 16 des Bescheides). Hieran wird unter Ziffer IV.2 a) aa) der Begründung systematisch eindeutig im Sinne eines Vorrangs bei der Vergabe des ersten von nach damaliger Ansicht insgesamt zwei nach Vielfaltskriterien zu verteilenden Kanälen ausdrücklich angeknüpft und hierzu weiter ausgeführt, dass den Informationsspartenprogrammen angesichts der besonderen Relevanz einer Vielfalt von Informationsangeboten und -quellen als Basis für den demokratischen Meinungsbildungsprozess und des Schwerpunktes der Neulizenzierungen im Bereich der Unterhaltungsspartenprogramme besondere Bedeutung zuzumessen sei. Darauf aufbauend hat die Beklagte ausdrücklich festgestellt, dass demnach in die diesbezügliche Abwägung von vornherein nur die Informationsspartenprogramme euronews, ntv sowie das Vollprogramm BBC World News einzubeziehen seien, während die übrigen Sender, u.a. Sport1, zumindest bei diesem nach Vielfaltskriterien zu belegenden Kabelplatz keine Berücksichtigung fänden (S. 55 f. des Bescheides). Damit hat sie im Übrigen auch der in § 14 Abs. 2 Nr. 1 LMG NRW zum Ausdruck kommenden Bedeutung der Informationsvermittlung für den demokratischen Meinungsbildungsprozess Rechnung getragen.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2001 - 15 L 349/01 -, S. 35 des Entscheidungsabdrucks.
b) Soweit der Beigeladenen zu 3. mit dem angefochtenen Bescheid der Kanal S 23 auch für die der Klägerin mit der 7. Vorrangentscheidung im Bescheid vom 2. Juli 2007 unter Ziffer I d bestimmten grenznahen Gebiete zugewiesen worden ist, mithin auch für die Regionen, die die Klägerin für die Übertragung ihres Programms NED 2 als grenzüberschreitend im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW begehrt, kann die Klägerin die Beseitigung dieser Begünstigung durch entsprechende Aufhebung dieses Bescheides verlangen, um ihre Rechte in dem dann fortzuführenden Kabelbelegungsverfahren gesichert zu sehen.
Dabei obliegt es dem Gericht nicht, aufzuklären, in welchen der in der 7. Vorrangentscheidung aufgeführten grenznahen Gebieten das Programm NED 2 der Klägerin auch aktuell noch grenzüberschreitend tatsächlich empfangbar in dem oben dargelegten Sinne ist. Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass dieses zumindest in Teilen der Fall ist.
Die in § 2 Nr. 7 KabelbelegS 2004 zur Feststellung der Empfangbarkeit vorgegebenen repräsentativen Messungen
- keiner Erörterung bedarf die Möglichkeit einer Änderung der Satzung, durch die die vorgegebenen Messungen durch eine Empfangsprognose ersetzt werden -
hat die Beklagte nicht durchgeführt, da sie die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW als funktions- bzw. gegenstandslos, jedenfalls aber ihre Voraussetzungen nicht mehr als erfüllt erachtet hat. Ähnlich wie im Fall eines "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahrens hat die Beklagte auf Grund einer abweichenden Rechtsauffassung die entscheidungserheblichen Folgefragen nicht mehr im Einzelnen geprüft.
Vgl. zu Fällen "steckengebliebener" Genehmigungsverfahren BVerwG, Beschluss vom 25. November 1997 - 4 B 179.97 -, NVwZ- RR 1999, 74; Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 52.87 -, DVBl. 1989, 1050 f.; siehe ferner OVG NRW, Urteile vom 19. März 2013 - 8 A 1172/11 -, Rechtsprechungsdatenbank NRWE, vom 9. Februar 2012 - 5 A 166/10 -, juris und vom 3. Februar 2011 - 2 A 1416/09 -, Rechtsprechungsdatenbank NRWE.
In Anlehnung an die hierzu entwickelten Grundsätze ist die Kammer aus prozessualen Gründen gehindert, eine solche Aufklärung selbst durchzuführen. Unter den besonderen Umständen des Falles ist es nicht Aufgabe des Gerichts, diese Messungen, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich machen würden, durchführen zu lassen. Der mit diesen äußerst umfassenden Messungen, die den gesamten Grenzbereich zu den Niederlanden und zu Niedersachsen erfassen müssten, verbundene Aufwand kann unter Beachtung des maßgeblichen Prozessrechts vom Gericht nur mit erheblichen Schwierigkeiten geleistet werden.
Hinzu kommt, dass es ohnehin der Fortführung des Kabelbelegungsverfahrens bedarf. In verschiedenen Regionen wird das Programm NED 2 der Klägerin nicht das alleinige grenzüberschreitende Programm sein. Im Nordwesten von Nordrhein-Westfalen spricht einiges für die Empfangbarkeit sowohl des Programms NED 2 der Klägerin als auch des Programms NDR Fernsehen des Klägers im Verfahren 27 K 5549/12. Überschneidungen könnten sich z.B. konkret ergeben, soweit die Klägerin die Weiterverbreitung ihres Programms über die Kabelnetze D. und T1. , der Kläger im Verfahren 27 K 5549/12 indes die Weiterverbreitung seines Programms auch in den Landkreisen D. und T1. begehrt. Da § 18 Abs. 4 LMG NRW die Belegung (nur) eines Kanals mit einem grenzüberschreitend mit durchschnittlichem Antennenaufwand terrestrisch empfangbaren Programms vorsieht, bedarf es, soweit eine Konkurrenzsituation auftritt, einer Auswahlentscheidung der Beklagten in dem fortzuführenden Kabelbelegungsverfahren. Auf die obigen Ausführungen (A.II.C) ist zu verweisen.
B. Die über die Anfechtung hinaus vorsorglich erhobene Klage, die Beklagte zu verpflichten, über die Zuweisung des Kanals S 23 für die genannten Gebiete an die Klägerin für ihr Fernsehprogramm NED 2 als grenzüberschreitendes Programm gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, bleibt ohne Erfolg. Sie ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Denn die mit dem Bescheidungsbegehren erstrebte Situation wird bereits durch Kassation im Wege der Anfechtungsklage bewirkt.
Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 30. Mai 1995, - 8 S 393.95 -, ZUM-RD 1997, 31., 38 und Bumke, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage, 2012, § 20 RStV Rn. 118; VG Berlin, Urteil vom 12. November 2010 - 27 K 240.10 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 29. November 1989 - 25 CS 89.3171 -, BayVBl. 1990, 179 f.;
Nach Rechtskraft der begehrten teilweisen Aufhebung der Belegungsentscheidung für den Kanal S 23 hat die Beklagte das Kabelbelegungsverfahren fortzuführen und über die Zuweisung der frei gewordenen Kapazitäten unter Einbeziehung der Klägerin erneut zu entscheiden. Es ist auch davon auszugehen, dass die nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebundene Beklagte auch ohne den Vollstreckungsdruck eines Bescheidungstenors diese Entscheidung gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts treffen wird.
Vgl. VG Berlin, Urteil vom 12. November 2010 - 27 K 240.10 -, juris.
Soweit mit der Bescheidungsklage hilfsweise die Verpflichtung zur Neubescheidung ihres Begehrens auf Zuweisung des Kanals S 12 begehrt wird, bleibt die Klage schon mangels Aufhebung der Zuweisung dieses Kanals an die Beigeladene zu 2. ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 S. 1 und 3 VwGO iVm § 100 Abs. 1 ZPO. Dabei hat das Gericht dem Bescheidungsantrag neben dem Anfechtungsantrag kein kostenrelevantes Gewicht beigemessen. Die Kosten waren der Beklagten und den Beigeladenen zu 1. und 3. aufgrund ihrer Antragstellung zu gleichen Teilen aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 S. 1 und 2 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache sowohl im Hinblick auf ihre Zulässigkeit als auch ihre Begründetheit zuzulassen (§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).
VG Düsseldorf:
Urteil v. 27.09.2013
Az: 27 K 5665/12
Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/8cd67c00c39e/VG-Duesseldorf_Urteil_vom_27-September-2013_Az_27-K-5665-12
