Bundespatentgericht:
Beschluss vom 10. April 2003
Aktenzeichen: 25 W (pat) 272/01

(BPatG: Beschluss v. 10.04.2003, Az.: 25 W (pat) 272/01)

Tenor

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Marke 398 69 241 LIPONORMA ist am 26. November 1998 angemeldet und am 30. März 1999 für die Waren "Pharmazeutische Erzeugnisse" in das Markenregister eingetragen worden.

Hiergegen hat die Inhaberin der am 1. Dezember 1983 für die Waren "Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich ein lipidsenkendes Präparat" eingetragenen älteren Marke 1 040 590 Normalip Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 5 hat mit Beschluß einer Beamtin der höheren Dienstes vom 17. August 2001 dem Widerspruch stattgegeben und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Zur Begründung wird ausgeführt, dass im Hinblick auf eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der älteren Marke und eine mögliche Warenidentität an den Abstand der Marken hohe Anforderungen zu stellen seien. Wegen der übereinstimmenden Bestandteile "Norma-" und -"lip", die in den Marken lediglich vertauscht seien, könne es zu Verwechslungen im Verkehr kommen, so dass die Verwechslungsgefahr zu bejahen und die angegriffenen Marke aus dem Register zu löschen sei.

Hiergegen wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke mit ihrer Beschwerde, wobei sie auf die Argumentation in ihrem Schriftsatz vom 9. September 1999 vor der Markenstelle verweist, und beantragt sinngemäß, den Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 vom 17. August 2001 aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke 1 040 590 zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Eine Begründung hat sie von der Stellungnahme der Inhaberin der angegriffenen Marke abhängig gemacht.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

Die Markenstelle für Klasse 5 hat nach Auffassung des Senats die Frage der Verwechslungsgefahr zutreffend beurteilt und die Löschung der angegriffenen Marke 398 69 241 angeordnet, § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus, auch wenn die Einzelbestandteile "Norma-" und "lip" im Zusammenhang mit den geschützten Waren einen beschreibenden Anklang in dem Sinn besitzen, dass es sich um Arzneimittel handelt, die zur Regulierung des Lipid-Stoffwechsels bestimmt sind. Da solche Andeutungen auf dem vorliegenden Warengebiet jedoch üblich sind und der Verkehr an solche Anspielungen gewöhnt ist, kann allein aus diesem Umstand noch nicht abgeleitet werden, dass der Widerspruchsmarke nur eine eingeschränkte Kennzeichnungskraft zuzubilligen wäre (vgl Althammer/Ströbele/Klaka, Markenrecht, 6. Aufl, § 9, Rdnr 144). Ausschlaggebend ist allein die Marke in ihrer Gesamtheit, so dass selbst bei einer Kombination mehrerer beschreibender Bestandteile oder aus sonstigen Gründen kennzeichnungsschwacher Angaben wie auch bei einer vielfachen Verwendung in eingetragenen Drittzeichen eine normale Kennzeichnungskraft zugrunde zulegen ist (vgl hierzu BGH GRUR 1998, 815 - Nitrangin). Anhaltspunkte, die in eine andere Richtung weisen, sind weder vorgetragen noch für den Senat ersichtlich.

Nachdem die nach den Daten mögliche Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs 1 MarkenG nicht erhoben worden ist, ist bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit von der Registerlage auszugehen. Demnach stehen sich auf der Seite der angegriffenen Marke "Pharmazeutische Erzeugnisse" und auf der Seite der Widerspruchsmarke "Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich ein lipidsenkendes Präparat" gegenüber. Danach können die Produkte identisch sein, wofür auch die begrifflichen Anklänge in der angegriffenen Marke sprechen.

Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die jeweiligen Arzneimittel entsprechend der Registerlage frei verkäuflich sind, so dass nicht nur der Fachverkehr, sondern auch Laien als Endverbraucher in den Kreis der Verkehrsbeteiligten mit einzubeziehen sind. Zu berücksichtigen ist insoweit der Verbraucher, der sich regelmäßig nur flüchtig mit der Ware befasst, sondern durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig ist, wobei er allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal). Um die Gefahr von Verwechslungen zu verhindern, bedarf es daher insgesamt strenger Anforderungen an den markenrechtlichen Abstand.

Diesen Anforderungen wird die angegriffene Marke nach Ansicht des Senats nicht gerecht. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen, wobei kennzeichnungsschwache oder schutzunfähige Elemente zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen können (Althammer/Ströbele/Klaka aaO, § 9, Rdnr 152, 160 mwH).

Entgegen der Auffassung der Inhaberin der jüngeren Marke besteht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr trotz der in der angegriffenen Marke erfolgten Umstellung der Wortbestandteile "LIP(O)" und "NORMA", da hierdurch kein klanglich oder bildlicher Unterschied hervorgerufen wird, der es den angesprochenen Verbrauchern ermöglichen würde, aus der Erinnerung heraus die Marken hinreichend sicher auseinander zu halten.

Es mag sein, dass die Marken dann nicht in entscheidungserheblichem Umfang miteinander verwechselt würden, wenn sie zeitgleich oder in unmittelbarem zeitlichem Abstand wahrgenommen und dann miteinander verglichen werden. Häufig ist der Verkehr jedoch auf ein undeutliches Erinnerungsbild angewiesen (std. Rspr., vgl EuGH MarkenR 1999, 236 - Lloyd/Loints). Bereits aus diesem Grund vermag die bloße Umstellung von Silben eines Wortes oder von Bestandteilen einer Marke ein sicheres Auseinanderhalten der Marken nicht zu gewährleisten. Der Verkehr wird sich zwar häufig an die einzelnen Elemente einer Kennzeichnung erinnern, nicht dagegen an die Reihenfolge im einzelnen (vgl DPA BlPMZ 1990, 20 - Sanodentin/Dentisano; BPatG Mitt 1988, 154 - Gastropirenz/Pirenzgast; OLG München Mitt 1990, 105 - VITA-MED/MEDIVITAN; BPatG PAVIS PROMA: Knoll 33 W (pat) 120/97 - E-DIN = DIN; Kliems 33 W (pat) 50/99 - PLUS POINT = Point Plus; Kliems 24 W (pat) 265/99 - VASOLIN = VASENOL INTENSIVE CARE). Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Bezeichnungen wie hier weder durch eine in der jeweiligen Schreibweise bedingten Aussprache noch in ihrem begrifflichen Gehalt unterscheiden (vgl BPatG PAVIS PROMA: Kliems 32 W (pat) 95/98 - LINELUX = LUXLINE; Kliems 25 W (pat) 129/00 - VITA NATURA = naturavita) und zudem für die Verbraucher auch die Art der Wort- oder Zeichenbildung keine Orientierungshilfe für die zu erinnernde Reihenfolge bietet (BPatG Mitt 1980, 115 - FIXIDENT/Dentofixin).

Auch beim Vergleich der Schriftbilder, die erfahrungsgemäß eher eine ruhige und wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestatten als das schnell verklingende Wort, darf nicht übersehen werden, dass das Erinnerungsbild des Verbrauchers nicht immer von der visuellen Wahrnehmung bestimmt ist und daher Unterschiede in der Art der akustischen und visuellen Wahrnehmung und ihrer jeweiligen Aufnahme in das Erinnerungsbild sich nicht uneingeschränkt auswirken können (vgl BGH MarkenR 2000, 140 - ATTACHÉ / TISSERAND). Dies kommt insbesondere dann zum Tragen, wenn die Ware zwar auf Sicht gekauft wird, dem Verbraucher gegenüber die Benennung der Marke aber mündlich erfolgt ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt liegt die Annahme einer Verwechslungsgefahr nahe, was im vorliegenden Fall aber offen bleiben kann.

Nach alledem konnte die Beschwerde keinen Erfolg haben.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG.

Sredl Engels Bayer Pü

BPatG:
Beschluss v. 10.04.2003
Az: 25 W (pat) 272/01