Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 12. Dezember 2012
Aktenzeichen: 21 K 1062/11

(VG Köln: Urteil v. 12.12.2012, Az.: 21 K 1062/11)

Tenor

Der Beschluss der Beklagten vom 19. Januar 2011 - BK 3c-10-111 - wird insoweit aufgehoben, als damit unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte "CuDA 2 DR" und "CuDA 2 DR hochbitratig" genehmigt werden.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu ½ und die Beklagte und die Beigeladene zu je ¼. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte und die Beigeladene zu je ¼; im Übrigen trägt sie die Klägerin selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Beigeladenen trägt die Klägerin zu je ½; im Übrigen tragen die Beklagte und die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin und die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages. Die Klägerin und die Beigeladene dürfen die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U. und als solche Eigentümerin der von dieser aufgebauten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Sie bietet ihren Wettbewerbern den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) in verschiedenen Varianten an. Für die angebotenen Zugangsvarianten sind - je nach Ausführung - unterschiedliche monatliche Überlassungs- und einmalige Bereitstellungsentgelte vorgesehen.

Die Klägerin betreibt ein lokales Teilnehmernetz, über das sie Endkunden mit Telekommunikationsdienstleistungen versorgt. Im Jahre 1998 schloss sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin mit der Beigeladenen Standardverträge über den Zugang zur TAL, die auch die Entgelte betrafen und die in teilweise geänderter Fassung im Jahre 2002 erneuert wurden. Leistungsgegenstand sind u.a. die Bereitstellung und die Kündigung des TAL-Zugangs, die Voranfrage sowie die Bereitstellung dieses Zugangs zu besonderen Zeiten.

Mit Bescheid vom 11. April 2002 (BK 4a-02-004/E 31.01.02) genehmigte die Beklagte zunächst aufgrund des Antrags der Beigeladenen vom 31. Januar 2002 für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis 30. Juni 2003 einmalige Bereitstellungsentgelte und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL in insgesamt 17 Zugangsvarianten. Gegen diesen Bescheid erhoben einige TAL-Nachfrager, u.a. auch die Klägerin, Klage vor dem Verwaltungsgericht (VG) Köln. Das VG Köln hob den Bescheid vom 11. April 2002 mit Urteilen vom 19. November 2009 (Aktz.: 1 K 4166/02, 1 K 4167/02 und 1 K 4341/02) insoweit auf, als damit Bereitstellungsentgelte, Kündigungsentgelte und Entgelte für die Bereitstellung zu besonderen Zeiten genehmigt worden waren. Zur Begründung wurde auf Beurteilungsfehler insbesondere bei der Ermittlung des der Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Sachverhaltes verwiesen.

In den Jahren 2004 bzw. 2006 sind die Telekommunikationsunternehmen O. GmbH & Co. KG und die B. GmbH & Co. KG auf die Klägerin verschmolzen. Diese Unternehmen hatten für den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum Zugangsvereinbarungen mit der Beigeladenen abgeschlossen, jedoch nicht gegen den Beschluss vom 11. April 2002 geklagt.

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2010 nahm die Beigeladene ihren ursprünglichen Entgeltgenehmigungsantrag vom 31. Januar 2002 hinsichtlich derjenigen Unternehmen zurück, die gegen den Beschluss vom 11. April 2002 geklagt hatten, und stellte am 11. November 2010 einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag für den von diesem Beschluss erfassten Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 30. Juni 2003. In diesem neuen Antrag beantragte die Beigeladene die Genehmigung der Entgelte nur für die TAL-Vertragspartner, die gegen den Beschluss vom 11. April 2002 geklagt hatten. Dem Antrag fügte die Beigeladene sowohl erneut die bereits vorgelegten als auch ergänzte Kostenunterlagen bei.

Mit Beschluss vom 19. Januar 2011 - BK 3c-10-111- genehmigte die Beklagte für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 30. Juni 2003 (erneut) einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL in 17 Zugangsvarianten. Die Entgeltgenehmigung beschränkte die Beklagte gemäß dem Antrag der Beigeladenen auf diejenigen TAL-Vertragspartner der Beigeladenen, die gegen die ursprüngliche Entgeltgenehmigung vom 11. April 2002 geklagt hatten. Diese werden in Ziffer 2 des Tenors des streitgegenständlichen Bescheides namentlich bezeichnet. Zur weiteren Begründung wird auf die Ausführungen der Beklagten in diesem Beschluss verwiesen.

Die Klägerin hat am 22. Februar 2011 Klage erhoben, mit der sie die teilweise Aufhebung der Entgeltgenehmigung und die Feststellung begehrt, dass diese über den Kreis der in ihr bezeichneten Vertragspartner der Beigeladenen hinaus alle Unternehmen erfasst, die die betreffenden Zugangsleistungen im Genehmigungszeitraum in Anspruch genommen haben. Auch mit diesem Feststellungsbegehren sei die Klage zulässig, denn ihm läge ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zugrunde. Umfang und Reichweite dieses Rechtsverhältnisses seien jedoch vorliegend unklar und zwischen den Beteiligten streitig. So verträten die Beklagte und die Beigeladene die Rechtsauffassung, dass nur einzelne Vertragsverhältnisse von klagenden TAL-Vertragspartnern durch eine Neubescheidung betroffen sein könnten, während sie, die Klägerin, die Auffassung vertrete, die Entgeltgenehmigung, welche als Neubescheidung die früher getroffene rechtswidrige Entscheidung ersetze, gelte gegenüber allen Vertragspartnern.

Sie habe auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses. Durch die Unklarheiten im streitgegenständlichen Beschluss bestehe Rechtsunsicherheit, die sich aktuell bereits in erheblichem Ausmaß auf ihre konkrete Rechtsposition gegenüber der Beigeladenen auswirke. Zudem bestehe Wiederholungsgefahr, denn es sei zu erwarten, dass die gleiche Rechtsunsicherheit über die Reichweite der Entgeltgenehmigung auch in Zukunft bei gleich gelagerten Sachverhalten wieder auftrete. Der Zulässigkeit der Feststellungsklage stehe auch nicht der Subsidiaritätsgrundsatz des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Denn sie könne das mit dem Feststellungsantrag angestrebte Klageziel weder mit einer Anfechtungs- noch mit einer Verpflichtungsklage erreichen.

Die angefochtene Entgeltgenehmigung sei formell rechtswidrig. So sei der Bescheid nur unzureichend begründet und unzulässigerweise an vielen Stellen geschwärzt. Ferner differenziere die Beklagte bezüglich der Kündigungsentgelte die Fälle "mit" bzw. "ohne" die "gleichzeitige Umschaltung" des Endkunden, ohne hierzu auszuführen, was unter dem Begriff der "gleichzeitigen Umschaltung" überhaupt zu verstehen sei. Das geringere Entgelt "mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden" werde seitens der Beigeladenen nur in 10 bis 30 % der Fälle berechnet, obwohl das Beibehalten des Telefonanschlusses bei einer Kündigung durch den Endkunden die Regel sein müsse.

Die Beklagte habe die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung zudem nicht auf der Grundlage des neuen Antrags der Beigeladenen vom 11. November 2010 erlassen dürfen. Die Beigeladene habe keine Dispositionsbefugnis über den Antrag vom 31. Januar 2002 gehabt.

Die Genehmigung der Kündigungsentgelte sei darüber hinaus auch materiell rechtswidrig. Kündigungsentgelte seien grundsätzlich nicht genehmigungsfähig. Leistungen, die ausschließlich im Interesse der Beigeladenen stünden und die für die Leistungsbereitstellung nicht notwendig seien, dürften den Vertragspartnern nicht in Rechnung gestellt werden. Dies ergebe sich aus der zivilrechtlichen Rechtsprechung zur Rechtswidrigkeit von sog. "Deaktivierungsgebühren" im Mobilfunk und von sog. "Wechselgebühren" im Bereich der Stromwirtschaft, die auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar sei. Die zusätzliche Erhebung eines Kündigungsentgeltes von dem abgebenden Netzbetreiber laufe zudem auf eine Doppelbezahlung von Schaltarbeiten hinaus.

Es liege darüber hinaus eine rechtswidrige Preis-Kosten-Schere vor, denn die Beigeladene erhebe im Endkundenmarkt kein Kündigungsentgelt.

Ungeachtet dessen seien die Entgelte überhöht genehmigt worden. Die Mängel in der Sachverhaltsermittlung der Beklagten, die zur Aufhebung des Bescheides vom 11. April 2002 geführt hätten, würden in der Neubescheidung nicht beseitigt. Nach wie vor beruhten die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen zumindest zum Teil nur auf reinen Plausibilitätsannahmen. Zwar habe die Beklagte die Entgelte im Vergleich zum Ausgangsbescheid gesenkt und diese Absenkungen vor allem auf Senkungen der Stundensätze und Gemeinkosten gestützt. Jedoch basierten diese Absenkungen nicht auf einer ausreichenden Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - KeL -. So seien - erneut - die Stundensätze fehlerhaft ermittelt worden. Die Stundensätze seien zwar von der Beklagten reduziert worden, jedoch nur im Hinblick auf die in diese eingeflossenen Miet- und Zinskosten. Ansonsten seien die Angaben der Beigeladenen allein aufgrund von Plausibilitätserwägungen unverändert akzeptiert worden.

Zudem seien weitergehende Effizienzvorteile nicht hinreichend berücksichtigt worden. So sei insbesondere die - auch schon im Genehmigungszeitraum möglich gewesene - Einführung einer elektronischen Schnittstelle zur Auftragsbearbeitung nicht kostensenkend berücksichtigt worden. Ebenso seien weitere Bündelvorteile für Fahrten für die Schaltungen am Hauptverteiler (HVt) nicht ausreichend berücksichtigt worden. Auch hier habe die Beklagte die Angaben der Beigeladenen weitestgehend ungeprüft übernommen. Die Beklagte habe ferner die niedrigeren Kosten für externe Auftragnehmer ihren Berechnungen der KeL zugrunde legen müssen.

Auch das Feststellungsbegehren sei begründet. Eine Entgeltgenehmigung, die die Beklagte unter Geltung des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I 1996, 1120 - im folgenden: TKG 1996) erlassen habe, umfasse sämtliche Vertragsverhältnisse über Zugangsvereinbarungen mit der Beigeladenen. Dies ergebe sich daraus, dass Entgeltgenehmigungen nach dem TKG 1996 grundsätzlich Geltung für alle Zugangsvereinbarungen hätten, die in Verträgen der Beigeladenen mit TAL-Nachfragern geschlossen worden seien. Darüber hinaus seien Entgeltgenehmigungen nach dem TKG 1996 nicht in subjektiver Hinsicht teilbar. Jedenfalls sei die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung auf alle Zugangsvereinbarungen zur TAL zu erstrecken, die im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Beschlusses im Genehmigungszeitraum 01. April 2002 bis 30. Juni 2003 zwischen ihr und der Beigeladenen bestanden hätten.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beschluss der Beklagten vom 19. Januar 2011 (BK 3c-10-111) insoweit aufzuheben, als damit unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte "CuDA 2 CR" und "CuDA 2 DR hochbitratig" genehmigt werden;

2. festzustellen, dass eine Entgeltgenehmigung der Beklagten unter Geltung des TKG 1996 alle Zugangsvereinbarungen zwischen der Klägerin und der E. U. AG und deren Rechtsnachfolgerin U. E1. GmbH umfasst, soweit die jeweiligen Leistungen in der Zugangsvereinbarung enthalten sind;

hilfsweise zu 2),

festzustellen, dass der Beschluss der Beklagten vom 19. Januar 2011 (BK 3c-10-111) alle Vertragsverhältnisse der Klägerin über die Gewährung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung umfasst, die zum Zeitpunkt der Zustellung der Neubescheidung bestanden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, der angefochtene Beschluss sei auch unter Berücksichtigung der aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vorgenommenen Schwärzungen hinreichend begründet und weise auch ansonsten keine formellen Mängel auf.

Insbesondere sei der streitgegenständliche Beschluss auf Grundlage des Antrags der Beigeladenen vom 11. November 2010 und der dabei übermittelten ergänzenden

Kostenunterlagen zu fassen gewesen. Weder liege ein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 vor, wonach bei befristet erteilten Genehmigungen mindestens zwei Monate vor Fristablauf ein Genehmigungsantrag gestellt werden müsse, noch habe der Entgeltgenehmigung eine mangelnde Dispositionsbefugnis der Beigeladenen über ihren ursprünglichen - und teilweise zurückgenommenen - Entgeltantrag vom 31. Januar 2002 entgegengestanden.

Der streitgegenständliche Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Kündigungsentgelte seien grundsätzlich genehmigungsfähig. Das ergebe sich daraus, dass im Fall der Kündigung zusätzliche Arbeiten erforderlich würden. Eine Kontrolle der beantragten Entgelte unter Gesichtspunkten des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gehöre nicht zum Prüfprogramm in Verfahren der Entgeltgenehmigung.

Die genehmigten Kündigungsentgelte seien auch nicht überhöht oder sonst rechtsfehlerhaft. Sie - die Beklagte - habe den entscheidungserheblichen Sachverhalt zutreffend ermittelt und bewertet. Insbesondere habe sie die Ansätze und Berechnungen der Beigeladenen zu den Stundensätzen nicht ungeprüft übernommen. Vielmehr habe sie die von der Beigeladenen beantragten Stundensätze gekürzt. Als zusätzliche Erkenntnisquelle seien die anhand der Kostenunterlagen der Beigeladenen ermittelten Stundensätze mit Daten des Statistischen Bundesamtes abgeglichen worden. Die vorgelegten Kalkulationen und Kapazitätsangaben zu den Stundensätzen entsprächen den rechtlichen Vorgaben und seien deswegen als Entscheidungsgrundlage herangezogen worden.

Zwar hätten die Antragsunterlagen der Beigeladenen zunächst noch einige Unklarheiten aufgewiesen. So hätten zu den in die Stundensatzberechnung einfließenden Mietkosten das Mengengerüst sowie Aufschlüsselungen zu Kalt- und Nebenkosten gefehlt. Sofern sich diese Angaben nicht aus dem Jahresabschluss der Beigeladenen ergeben hätten, habe dies zu Kürzungen bei den Stundensätzen geführt. Sie, die Beklagte, habe ihre hierzu angestellten Erwägungen und ihre Vorgehensweise sehr detailliert und nachvollziehbar im angefochtenen Beschluss dargelegt.

In späteren Genehmigungszeiträumen seien zwar Kostenreduzierungen durch elektronische Schnittstellen bei der Berechnung der Entgelte berücksichtigt worden. Jedoch sei sie - die Beklagte - für den hier zur Genehmigung stehenden Zeitraum aufgrund mehrerer Indikatoren zu dem Ergebnis gelangt, dass Kosteneinsparungen durch elektronische Schnittstellen zum damaligen Zeitpunkt weder von der Beigeladenen noch von anderen am Markt tätigen Wettbewerbern zu realisieren gewesen seien. Dazu fänden sich ausführliche Darlegungen im angefochtenen Bescheid.

Die genehmigten Kündigungsentgelte seien auch nicht deswegen rechtswidrig, weil weitergehende als von ihr berücksichtigte Bündelvorteile für Fahrten zu den HVt zu berücksichtigen gewesen seien. Auch insoweit habe sie die Angaben der Beigeladenen nicht ungeprüft übernommen, sondern eine modifizierte Berechnung in Ansatz gebracht, die zu Kürzungen der in die Entgeltberechnung einfließenden Fahrzeiten geführt habe.

Auch die bei der Entgeltberechnung zu berücksichtigenden Fremdvergabekosten habe sie ausführlich ermittelt, geprüft und die Ansätze der Beigeladenen teilweise reduziert. Ansatzpunkte für weitergehende Kürzungen aufgrund niedrigerer Auftragnehmerpreise seien nach ihren Ermittlungen nicht vorhanden gewesen.

Die Feststellungsbegehren seien bereits unzulässig. Sie seien nicht hinreichend bestimmt und es fehle zudem an einem konkreten streitigen Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und ihr, der Beklagten. Die Feststellungsbegehren zielten auf die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage ab und seien auch aufgrund der Regelung in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO zur Subsidiarität der Feststellungsklage unzulässig. Wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege gelte die Zielsetzung des Subsidiaritätsgrundsatzes, nämlich unnötige Feststellungsklagen zu vermeiden, "rechtswegübergreifend", also auch dann, wenn die mit der Feststellungsklage konkurrierende Klage vor dem Zivilgericht zu erheben sei. So liege der Fall hier. Die Klägerin könne den Umfang etwaiger Rückzahlungsansprüche gegen die Beigeladene mittels einer Leistungsklage von der ordentlichen Gerichtsbarkeit verbindlich mit dem Ergebnis eines vollstreckbaren Titels klären lassen.

Darüber hinaus mangele es auch an einem Rechtsschutzinteresse für die begehrten Feststellungen. Insbesondere könne die Klägerin mit ihnen auch deshalb keine Verbesserung ihrer Rechtsstellung erreichen, weil die Verschmelzung der O. GmbH & Co. KG auf die Klägerin im Jahre 2004 und die Verschmelzung derB. GmbH & Co. KG auf die Klägerin im Jahre 2006 erfolgt seien. Jedenfalls aber seien die Feststellungsbegehren unbegründet.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält den verfahrensgegenständlichen Beschluss für formell und materiell rechtmäßig.

Subjektive Rechte der Klägerin würden nicht dadurch verletzt, dass sie - die Beigeladene - den Antrag vom 31. Januar 2002 nach dem Erlass der Urteile des VG Köln vom 19. November 2009 teilweise zurückgenommen habe, denn nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen sei die Rücknahme eines Antrags bis zur Bekanntgabe einer behördlichen Entscheidung über den Antrag zulässig.

Die grundsätzliche Rechtfertigung von Kündigungsentgelten sei in der Rechtsprechung anerkannt. Kündigungsentgelte hätten nämlich einen unmittelbaren Leistungszusammenhang. Mit ihnen werde der Aufwand abgegolten, der für die Aufhebung der Schaltung der TAL am HVt und die mit der Beendigung der HVt-Nutzung zusammenhängenden administrativen Tätigkeit anfalle. Dabei handele es sich um einen Aspekt im Rahmen der Überlassung der TAL als Gesamtleistung.

Es sei auch gerechtfertigt, den bei der Kündigung entstehenden Aufwand als gesondertes Kündigungsentgelt zu genehmigen. Anderenfalls müssten die am Ende des Mietverhältnisses über eine TAL anfallenden Kosten in die einmaligen Bereitstellungs- oder die monatlichen Überlassungsentgelte eingerechnet werden. Eine doppelte Verrechnung des mit der Kündigung verbundenen Aufwands finde jedenfalls nicht statt.

Es liege auch keine rechtswidrige Preis-Kosten-Schere vor. Ein Vergleich der Kosten im Vorleistungs- mit solchen im Endkundenbereich könne das Vorliegen einer unzulässigen Preis-Kosten-Schere nicht begründen.

Die genehmigten Kündigungsentgelte seien auch nicht überhöht. Bei der Prüfung, ob das jeweilige Entgelt dem Erfordernis der Kostenorientierung entspreche, stehe der Regulierungsbehörde zumindest bei komplexen wirtschaftlichen Gegebenheiten ein Beurteilungsspielraum zu. Diesen habe die Beklagte fehlerfrei ausgeübt. Die Fehler aus dem aufgehobenen Beschluss vom 11. April 2002 hätten sich nicht fortgesetzt. Dem nunmehrigen Entgeltantrag hätten erheblich ergänzte Kostenunterlagen zugrunde gelegen, die Gegenstand einer erneuten sachlichen Überprüfung gewesen seien. Darüber hinaus habe die Beklagte weitere eigene Ermittlungen angestellt.

Die Stundensätze seien fehlerfrei ermittelt worden. Angebliche von der Klägerin behauptete Effizienzsteigerungen durch die Einführung einer elektronischen Schnittstelle habe die Beklagte zu Recht nicht berücksichtigt. Auch seien keine weiteren Bündelvorteile für Fahrten für die Schaltungen am HVt in Ansatz zu bringen gewesen und die Kosten der Fremdvergabe seien sowohl im ursprünglichen Beschluss vom 11. April 2002 als auch im streitgegenständlichen Beschluss einer eingehenden Prüfung mit dem Ergebnis einer Kürzung der Ansätze unterzogen worden.

Die mit dem Klageantrag zu 2) erhobene Feststellungsklage sei zum Teil unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die Klägerin stelle mit ihrem Antrag nur eine abstrakte Rechtsfrage zur Entscheidung.

Im Übrigen sei die Feststellungsklage aber auch unbegründet. Entgeltgenehmigungen nach dem TKG 1996 seien grundsätzlich subjektiv teilbar. Ein davon abweichender Grundsatz existiere auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Einzelvertragsbezug von TKG-Entgeltgenehmigungen nicht.

Die Klägerin hat mit Schriftsätzen vom 24. Juli 2012 und 30. Oktober 2012 auf das Akteneinsichtsrecht in die von dem Gericht beigezogenen Verwaltungsvorgänge, soweit diese Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen bzw. Dritter beinhalten, verzichtet.

Die Beteiligten haben sich darüber hinaus damit einverstanden erklärt, dass eine Endentscheidung im vorliegenden Verfahren in einer Form ergeht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten oder Dritter nicht offenbart.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Die Klage hat hinsichtlich des Klageantrags zu 1) Erfolg, hinsichtlich des Klageantrages zu 2) bleibt sie hingegen erfolglos.

Der Klageantrag zu 1), gerichtet auf die Aufhebung des Beschlusses der Beklagten - BK 3c-10-111 vom 19. Januar 2011, soweit damit unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte "CuDA 2 DR" und "CuDA 2 DR hochbitratig" genehmigt wurden, ist zulässig.

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I 1996, 1120 - im folgenden: TKG 1996 -) bzw. § 37 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190 - im folgenden: TKG 2004 -) unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen eingegangen sind,

so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil vom 24. April 2008, C-55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

Der Klageantrag zu 1) ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 19. Januar 2011 ist, soweit damit unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte "CuDA 2 DR" und "CuDA 2 DR hochbitratig" in der im Beschlusstenor ausgewiesenen Höhe genehmigt werden, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Es kann offen bleiben, ob sich die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung im Hinblick auf den hier streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum vom 1. April 2002 bis 30. Juni 2003 an den Vorschriften des TKG 1996 oder denen des TKG 2004 zu orientieren hat. Für die Anwendung des TKG in der Fassung des Jahres 2004 könnte insoweit angeführt werden, dass durch die Rücknahme des Genehmigungsantrages im Jahre 2010 ein neues Verwaltungsverfahren eröffnet wurde. Dies braucht jedoch nicht abschließend entschieden zu werden, da die Rechtmäßigkeitsprüfung nach beiden Fassungen des Gesetzes zum gleichen Ergebnis führt.

Die Klägerin kann allerdings nicht schon deshalb die Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung verlangen, weil die Beklagte nach der mit Schreiben vom 4. Oktober 2010 erfolgten Rücknahme des Entgeltgenehmigungsantrags vom 31. Januar 2002 über den von der Beigeladenen erneut gestellten und denselben Genehmigungszeitraum betreffenden Antrag vom 11. November 2010 in der Sache nicht hätte entscheiden dürfen. Es kann offen bleiben, ob die Beigeladene aufgrund einer mangelnden Dispositionsbefugnis über ihren Antrag vom 31. Januar 2002 rechtlich gehindert war, entsprechend zu verfahren, denn durch das gewählte Verfahren ist eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht erkennbar.

Geht man davon aus, dass der Beigeladenen nach rechtskräftiger Aufhebung des Beschlusses der Beklagten vom 11. April 2002 durch die Urteile des VG Köln vom 19. November 2009 bzgl. der einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte weiterhin eine Dispositionsbefugnis über den ursprünglich gestellten Antrag vom 31. Januar 2002 entsprechend den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 1968 - III C 118.67 -, BVerwGE 30, 185 (186); Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 22 Rn. 70; für den Bereich des TKG: OVG NRW, Beschluss vom 4. Oktober 2010 - 13 A 5146/00 -, MMR 2002, 129 ff; Juris, Rn. 8,

zustand, so scheidet eine Rechtsverletzung der Klägerin offensichtlich aus.

An diesem Ergebnis ändert sich aber auch dann nichts, wenn man unterstellt, dass die Beigeladene nach Aufhebung des Beschlusses der Beklagten vom 11. April 2002 rechtlich daran gehindert war, den ursprünglich gestellten Antrag vom 31. Januar 2002 teilweise im Hinblick auf die Vertragspartner zurückzunehmen, die den Beschluss vom 11. April 2002 beklagt hatten, und ihn entsprechend durch einen neuen Antrag zu ersetzen. Denn dies hätte nicht zur Folge, dass die Beklagte daran gehindert gewesen wäre, eine dem Beschluss vom 19. Januar 2011 entsprechende Entscheidung zu treffen. Ausgehend von den Grundannahmen des Gesetzgebers, dass die Gewährung des Netzzugangs durch die Beigeladene für einen Wettbewerber grundsätzlich gegen Entgelt zu erfolgen hat,

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 -, BVerwGE 120, 54 ff.; Juris, Rn. 22 ff,

und unter Berücksichtigung der Fristenvorgaben im Rahmen der Entgeltgenehmigungsvorschriften des TKG - § 31 Abs. 5 TKG 2004 bzw. § 28 Abs. 1 TKG 1996 - , durch die sichergestellt werden soll, dass im Sinne eines möglichst chancengleichen Wettbewerbs genehmigungsfreie Zeiträume vermieden werden, wäre die Beklagte nicht gehindert gewesen, auch ohne wirksamen Antrag der Beigeladenen eine Entscheidung darüber zu treffen, ob und welches Entgelt für die von der Beigeladenen zu erbringenden bzw. hier bereits erbrachten Leistungen für den Zeitraum 1. April 2002 bis 30. Juni 2003 zu genehmigen ist. Rechtsgrundlage hierfür wäre für die Geltung des TKG 2004 § 31 Abs. 6 Sätze 2 und 3 TKG 2004 gewesen. Nach dieser Vorschrift leitet die Bundesnetzagentur (BNetzA) dann, wenn sie erfolglos zur Stellung von Entgeltgenehmigungsanträgen aufgefordert hat, ein Verfahren von Amts wegen ein. Das TKG 1996 bot hierfür zwar in § 28 TKG 1996 noch keine ausdrückliche Rechtsgrundlage. Die Rechtsprechung leitete jedoch ein Recht der Regulierungsbehörde, auch ohne Antrag des marktmächtigen Unternehmens eine Entgeltregulierung von Amts wegen durchzuführen, aus den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen - § 22 VwVfG - her. Formulierung und Zielrichtung des § 28 Abs. 1 und 2 TKG 1996 standen einer Regulierung von Amts wegen auch nicht im Sinne des § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG entgegen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Oktober 2001 - 13 A 5146/00 -, MMR 2002, 129 ff.; Juris Rn. 11 ff.

In diesem Zusammenhang kann zudem auch berücksichtigt werden, dass die Beigeladene zwar den Antrag am 4. Oktober 2010 teilweise zurückgenommen hat, aber bereits kurze Zeit später am 11. November 2010 einen neuen Antrag gestellt und hierbei die bereits mit dem früheren Antrag vorgelegten Kostenunterlagen bis auf wenige Ergänzungen (Anlage 6; auszugsweise vorgelegt als BA 19 mit Schriftsatz vom 8. November 2012) erneut zur Entscheidung gestellt hat.

Auch Sinn und Zweck der Regelungen des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 31 Abs. 5 TKG 2004 gebietet keine andere Entscheidung. Denn Sinn und Zweck dieser Fristbestimmungen ist es, in einer Kette fortlaufender, zeitlich befristeter Genehmigungen sicherzustellen, dass es keine genehmigungslosen Zeiträume gibt und sich die am Markt tätigen Telekommunikationsunternehmen vorab auf die von ihnen zu entrichtenden Entgelte für die Inanspruchnahme von Leistungen der marktbeherrschenden Unternehmen einstellen können. Diese Normen regeln aber zum einen nicht den Fall einer teilweisen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung durch gerichtliche Entscheidung nach Ablauf des Genehmigungszeitraums. Zum anderen kann nach Ablauf des Genehmigungszeitraums ohnehin nicht mehr der Zweck erfüllt werden, durch fortlaufende und lückenlose Vorab- Genehmigungen Planungs- und Kalkulationssicherheit zu schaffen.

Die Rechtswidrigkeit der Genehmigung vom 19. Januar 2011 folgt auch nicht schon daraus, dass Kündigungsentgelte grundsätzlich nicht genehmigungsfähig sind.

Auszugehen ist aufgrund der maßgeblichen Vorschriften des TKG 1996 bzw. des TKG 2004 davon, dass die Beigeladene als zur Gewährung zum Zugang zur TAL Verpflichtete einen Ausgleich für alle diejenigen notwendigen Aufwendungen geltend machen kann, die ihr dadurch entstehen, dass sie den Wettbewerbern den Zugang zur TAL zu ermöglichen hat. Dies folgt unmittelbar aus § 39 i.V.m den §§ 25 Abs. 1 und 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996 und § 3 Abs. 2 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 (BGBl. I 1996, 1492 - TEntgV -) bzw. § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 i.V.m. §§ 35 Abs. 3 Satz 1, 28, 31 TKG 2004. Die genannten Vorschriften verpflichten die Regulierungsbehörde, Entgelte auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienstleistungen entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu genehmigen. Soweit der Beigeladenen infolge der Bereitstellung oder Kündigung von TAL Kosten entstehen und sie diese nachweist, sind von der Regulierungsbehörde hierfür Entgelte, die sich an den KeL orientieren, zu genehmigen.

Um solche Kosten handelt es sich bei den Kündigungsentgelten. Hätte die Beigeladene den Wettbewerbern die von diesen angemietete TAL nicht zur Verfügung stellen müssen, so wäre ihr auch nicht der Aufwand entstanden, der mit der Beendigung dieses Verhältnisses naturgemäß verbunden ist. Im einzelnen sind dies administrative Tätigkeiten und Schaltarbeiten nebst den dazu notwendigen Fahrten zu den jeweiligen Einrichtungen, wie z.B. dem HVt, da die Leitung physisch zurückgeschaltet werden muss. Die Kündigungsentgelte, mit denen dieser Aufwand abgegolten wird, weisen damit einen unmittelbaren Leistungszusammenhang mit der Bereitstellung der TAL auf. Die mit dem Kündigungsentgelt abgegoltenen Abläufe und Schaltmaßnahmen sind notwendig, um die TAL der Beigeladenen wieder in den Zustand zu versetzen, den sie vor der Schaltung zur Nutzung durch die jeweiligen Vertragspartner der Beigeladenen hatte.

Der Zulässigkeit der Abrechnung des Kündigungsaufwandes kann auch nicht erfolgreich entgegengehalten werden, die Beklagte habe keine Kündigungsentgelte genehmigen dürfen, weil der Kündigungsprozess im originären Interesse der Beigeladenen erfolge und keine (abrechenbare) Leistung gegenüber den Wettbewerbern der Beigeladenen darstelle. Soweit die Klägerin sich in diesem Zusammenhang auf zivilrechtliche Rechtsprechung zur sog. "Deaktivierungsgebühr" im Mobilfunk bzw. zur sog. "Wechselgebühr" im Energiebereich beruft,

vgl. zu der sog. "Deaktivierungsgebühr" im Mobilfunk: BGH, Urteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01 -, NJW 2002, 2386 ff.; Juris Rn. 27; OLG Köln, Urteil vom 14. Mai 2004 - 19 U 114/03 -, CR 2004, 911 ff.; Juris Rn. 27, im Wesentlichen bestätigt durch BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 467/04 -, NJW 2007, 3344 ff; zu der sog. "Wechselgebühr" im Energiebereich: OLG Naumburg, Urteil vom 25. Juni 2001 - 1 U (Kart) 1/01 -, NJW-RR 2001, 1617 ff. und LG Düsseldorf, Urteil vom 16. Mai 2001 - 12 O 395/00 -,

sind die dort entwickelten Grundsätze - soweit sie überhaupt einschlägig sind - , auf den hier in Rede stehenden Vorleistungsbereich nicht übertragbar. Die vom Bundesgerichtshof (BGH) vorgenommene AGB- rechtliche Überprüfung der Erhebung einer Deaktivierungsgebühr findet im Rahmen des Verfahrens der Entgeltgenehmigung nach dem TKG nicht statt. Anders als im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gibt die Beigeladene die Zugangsbedingungen hier nämlich nicht einseitig unter Inanspruchnahme eines autonomen Entscheidungsspielraums vor, vielmehr unterliegt sie insoweit der behördlichen Regulierung. Anders auch als bei der "Wechselgebühr" im Energiesektor hindern die vom Wettbewerber zu tragenden Kündigungsentgelte auch keine Endkunden daran, zu einem anderen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen zu wechseln; sie stellen keine Gegenleistung dafür dar, dass der marktbeherrschende Netzbetreiber seine (End-) Kunden aus einem bestehenden Vertragsverhältnis entlässt. Vielmehr sind sie ausschließlich eine Kompensation für den Aufwand, der der Beigeladenen im Rahmen ihrer Pflicht zur Zugangsgewährung bei der Beendigung des Zugangs entsteht. Insoweit wird im Übrigen auch in der genannten zivilrechtlichen Rechtsprechung durchaus das legitime Interesse des jeweiligen Netzbetreibers anerkannt, dass er für die in dieser Funktion von ihm zu tätigenden Aufwendungen aus Anlass eines Kundenwechsels einen angemessenen Ausgleich erhält und zusätzliche Kosten, die durch die Kündigung entstehen, nicht selbst zu tragen hat, sondern in sein Produkt an anderer Stelle einpreisen darf,

vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01 -, NJW 2002, 2386 ff.;Juris Rn. 27; OLG Köln, Urteil vom 14. Mai 2004 - 19 U 114/03 -, CR 2004, 911 ff.; Juris Rn. 27, im Wesentlichen bestätigt durch BGH, Urteil vom 24. Mai 2007- III ZR 467/04 -, NJW 2007, 3344 ff.; OLG Naumburg, Urteil vom 25. Juni 2001 - 1 U (Kart) 1/01 -, Urteilsabdruck (UA) S. 14.

Zu folgen ist schließlich auch nicht der Auffassung der Klägerin, die Überprüfung der Zulässigkeit der Kündigungsentgelte an AGB-rechtlichen Maßstäben sei zur Wahrung der Rechtsweggarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG zwingend erforderlich. Das ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Klägerin durch das vorliegende Verfahren die Möglichkeit hat, eine etwaige Verletzung ihrer Rechte durch die erteilte Genehmigung der Kündigungsentgelte geltend zu machen,

so im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 467/04 -, NJW 2007, 3344 ff; Juris Rn. 18.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ferner beanstandet, dass die Genehmigungspraxis der Beklagten darauf hinauslaufe, dass die Beigeladene für ein und dieselbe Leistung von zwei Vertragspartnern Entgelte verlangen könne, was zu einer unzulässigen Doppelverrechnung zu Gunsten der Beigeladenen führe, ist dem nicht zu folgen. Die Beklagte hat im Tenor des streitgegenständlichen Beschlusses unter Ziffer 1.2 bei der Genehmigung der Kündigungsentgelte differenziert. Einem höheren Kündigungsentgelt ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden steht ein niedrigeres Kündigungsentgelt mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden - aufgeteilt auf die jeweilige Variante des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung - gegenüber. Durch diese Differenzierung verhindert die Beklagte die von der Klägerin gerügte angebliche Doppelverrechnung von Kostenansätzen im Kündigungsentgelt. Bei der Kündigung mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden sind die Kosten für die Schaltung am HVt bei den Kündigungsentgelten nicht berücksichtigt. Die anfallenden Kosten werden vielmehr im Rahmen der Bereitstellung veranschlagt. Bei der Kündigung ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden erfolgt eine Abschaltung am HVt, um die weitere Nutzung der Verbindung durch den Wettbewerber zu verhindern. Die Neuschaltung erfolgt zu einem späteren Zeitpunkt, so dass beide Prozesse auseinander fallen. In diesem Falle werden die Schaltungskosten beim Kündigungsentgelt berücksichtigt.

Die Genehmigung der hier streitigen Kündigungsentgelte genügt aber deshalb nicht den rechtlichen Vorgaben für eine Genehmigungserteilung für das TKG 1996 bzw. TKG 2004, weil die Beklagte das ihr nach beiden Gesetzesfassungen im Falle der nur unvollständigen Vorlage der Kostennachweise zustehende Ermessen, die Genehmigung zu erteilen bzw. (teilweise) zu versagen, nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat.

Die Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte für die Kündigung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung richtet sich - wendet man das TKG 1996 an - für diejenigen- hier auch nur streitgegenständlichen - Kündigungsentgelte, denen der Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) zugrunde lag, nach dem TKG 1996 sowie nach der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. EG Nr. L 336, S. 4 (Verordnung 2997/2000 oder TAL-VO). Gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 ist die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG 1996 zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Als andere Rechtsvorschrift ist hier für den Zugang zur Kupfer-TAL insbesondere die unmittelbar geltende TAL-VO zu beachten, die in Art. 3 Abs. 3 festlegt, dass sich die Entgelte für den Zugang zur TAL und zu zugehörigen Einrichtungen "an den Kosten zu orientieren" haben,

vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2011 - 21 K 4637/03 -.

Dass die Beigeladene wegen ihrer beträchtlichen Marktmacht gemeldeter Betreiber gemäß Art. 2 lit. a der TAL-VO ist und der Teilnehmeranschluss in Form der Doppelader-Metallleitung grundsätzlich unter die TAL-VO fällt, hat die Kammer bereits festgestellt,

vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2011 - 21 K 4637/03 -.

Um feststellen zu können, ob die von der Beigeladenen beantragten Entgelte diesem Maßstab der "Kostenorientierung" entsprechen, sind mit dem Entgeltantrag nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996 für die jeweilige Dienstleistung besonders aufbereitete Unterlagen vorzulegen. Welche Anforderungen diesbezüglich erfüllt sein müssen, ergibt sich aus § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV. Nach § 2 Abs. 3 TEntgV kann die Regulierungsbehörde eine Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig vorlegt.

Legt man hingegen die Vorschriften des TKG 2004 zugrunde, so ergibt sich die Genehmigungsbedürftigkeit der von der Beigeladenen beantragten Kündigungsentgelte aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 unterliegen Entgelte des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21 TKG 2004 auferlegte Zugangsleistungen, einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG. Eine solche Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG ist der Beigeladenen als Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes durch Regulierungsverfügung auferlegt worden. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG 2004 nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG 2004 entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG 2004 vorliegen. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004 kann die Bundesnetzagentur eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 33 TKG 2004 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

Die genehmigungsbedürftigen Entgelte sind nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Eine vergleichbare Definition findet sich für das TKG 1996 in § 3 Abs. 2 TEntgV.

Nach der bis zum Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 22. Juni 2004 geltenden Rechtslage entsprach es (inzwischen) gesicherter Rechtsprechung, dass bei der Prüfung, ob das jeweilige Entgelt dem gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltenden Erfordernis der Kostenorientierung entsprach, der Regulierungsbehörde ein umfassender, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustand,

vgl. VG Köln, Urteil vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02 - unterBezugnahme auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Rn. 155

bis 159; Urteil vom 25. Mai 2011 - 21 K 4637/03 -. vgl. VG Köln, Urteilvom 25. Mai 2011 - 21 K 4637/03 - unter Bezugnahme auf EuGH, Urteilvom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn.155 bis 159.

Hieran ist - zumindest im Hinblick auf die Frage des "angemessenen" Gemeinkostenzuschlags - auch unter Geltung des § 31 TKG 2004 festzuhalten,

Vgl. VG Köln, Urteil vom 2. Juli 2012 - 21 K 5239/05 -, UA, S. 19 ff..

Unabhängig von diesem der Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob die beantragten Kosten die Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten bzw. sich an diesem Maßstab orientieren, ist der Regulierungsbehörde für den Fall, dass die Kostennachweise nicht vollständig vorlegt werden, ein Ermessen dahingehend eingeräumt, ob sie den Antrag aus diesem Grund ablehnt oder nach einer alternativen Lösung sucht. Dies ergibt sich für das TKG 1996 aus § 2 Abs. 3 TEntgV und für das TKG 2004 aus § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004.

Den Entgelten für die Kündigung liegen nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Diese setzen sich nach den Ausführungen der Beklagten im angefochtenen Beschluss aus Prozesskosten, ggf. anteiligen Kosten der Vergabe an Auftragnehmer, etwaig erforderlichen Materialkosten, Fakturierungskosten und Gemeinkosten zusammen. Die Prozesskosten wiederum werden im Wesentlichen bestimmt durch die zu berücksichtigenden Stundensätze und die Prozesszeiten. Die Beigeladene hat ihre Kostennachweise, die der Entgeltgenehmigung vom 11. April 2002 zugrunde lagen, nachgebessert (vgl. Anlage 6 des Entgeltantrages). Die Beklagte ist auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt, dass die Unterlagen damit im Wesentlichen den Vorgaben des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genügten und als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden konnten. Allerdings ist die Beklagte im Rahmen der Prüfung der Stundensatzberechnung zu dem Ergebnis gelangt, dass für die in die Stundensatzberechnung einfließenden Mietkosten das Mengengerüst (Quadratmeterangaben) sowie Aufschlüsselungen zu Kaltmieten und Mietnebenkosten fehlten (vgl. Beschluss vom 19. Januar 2011, Ziffer 4.2.1 Bewertung der Kostenunterlagen, S. 19 f..) Eine detaillierte Überprüfung der Mietzahlungen habe aufgrund dieser Mängel nicht durchgeführt werden können. Da insbesondere Quadratmeterangaben fehlten, sei selbst eine summarische Beurteilung der Mietzahlungen an die E3. durch Bildung eines Quotienten aus dem Gesamtbetrag der Mietkosten und dem Gesamtbetrag der gemieteten Fläche ausgeschlossen gewesen. Ebenso wenig habe eine Bewertung der quadratmeterbezogenen Miete im Zeitablauf vorgenommen werden können. Angesichts dieser Mängel wäre nach den Ausführungen der Beklagten (Beschluss vom 19. Januar 2011 Ziffer 4.2.3.1.2.4 Stundensätze, S. 26 ff.) auch eine vollständige Streichung der Mietkosten in Betracht gekommen. Um jedoch zu vermeiden, dass ein dem Grunde nach unstrittig gerechtfertigter Kostenbestandteil gänzlich unberücksichtigt bleibe, sei bei der Berechnung der genehmigungsfähigen Entgelte der Betrag angesetzt worden, den die Beigeladene als Miete von der E3. für ihren gesamten Immobilienbestand erhalten habe (1,798 Mrd. € gemäß Jahresabschluss der DTAG vom 31.12.2000, S. 20). Die Beigeladene gehe offensichtlich davon aus, dass dieser Betrag ihre Immobilienkosten decke. Andernfalls hätte sie der E3. einen höheren Preis in Rechnung stellen müssen. Die Beschlusskammer verkenne nicht, dass etwaige Serviceleistungen der E3. auf diese Weise nicht berücksichtigt werden. Dies habe jedoch die Beigeladene durch ihre unzureichenden Unterlagen zu vertreten. Im Ergebnis seien demnach die von der Beigeladenen angesetzten Mietkosten - die Einzelkosten stellen schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar - auf 1.798.000.000 € und damit um einen bestimmten Prozentsatz zu kürzen gewesen. Da für das Budget 2001, auf dem die Kalkulation der Stundensätze basiere, keine weitergehenden Erkenntnisquellen vorlägen, sei diese prozentuale Mietkostenkürzung auf das Budget übertragen und die Kostenart Mietkosten auf allen Kostenstellen entsprechend reduziert worden. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Sind die von der Beigeladenen vorzulegenden Kostenunterlagen (teilweise) unvollständig, was hinsichtlich der Nachweise für die Mietkosten wegen des Fehlens der Quadratmeterangaben sowie der Aufschlüsselungen zu Kaltmieten und Mietnebenkosten unstreitig der Fall ist - dies wurde vom Gericht anhand der vorgelegten Kostenunterlagen überprüft -, hat die Beklagte ihr Ermessen dahingehend auszuüben, ob sie die Berücksichtigung der entsprechenden Kostenbestandteile gänzlich ablehnt oder andere Erkenntnisquellen heranzieht, die eine Genehmigung der Kosten am Maßstab KeL gewährleisten. Dass der Beklagten bei dieser Frage grundsätzlich ein Ermessen zusteht, ergibt sich aus der Formulierung als "Kann-Bestimmung" der zu berücksichtigenden Rechtsvorschriften, vgl. für das TKG 1996 § 2 Abs. 3 TEntgV und für das TKG 2004 § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004. Dementsprechend ist die gerichtliche Prüfung auch darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist, vgl. § 114 VwGO.

Die Beklagte hat das ihr hiernach zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. So hat sie zunächst verkannt, dass sie eine Erkenntnisquelle als angeblich alternative Erkenntnisquelle herangezogen hat, die als solche gar keine alternative Erkenntnisquelle für die fehlenden Kostenunterlagen darstellt. Denn die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen über die Mietkosten enthalten lediglich Endsummen der Mietkosten, die die Beigeladene auf die einzelnen Ressorts, die an der Leistung "Bereitstellung und Kündigung TAL" beteiligt sind, zugeschlüsselt hat. Eine Überprüfung dieser Endsummen war der Beklagten mangels weiterer Angaben der Beigeladenen nicht möglich. Insbesondere fehlten Quadratmeterangaben und Aufschlüsselungen nach Kalt- und Warmmiete, so dass die Beklagte weder eine Plausibilitätsprüfung noch eine Effizienzüberpüfung durchführen konnte. Mit Auskunftsersuchen vom 8. Dezember 2010 wurde die Beigeladene gebeten, weitere Unterlagen zu den Mietkosten vorzulegen. Ziel war es, wie die Beklagte in dem angefochtenen Beschluss ausführt, anhand der nachgereichten Informationen Quadratmeterpreise festzulegen. Dieses Auskunftsersuchen führte jedoch nicht zum Erfolg. Deshalb zog die Beklagte ihrer Ansicht nach eine alternative Erkenntnisquelle zur Bestimmung der Mietkosten heran, indem sie auf die im Jahresabschluss der E. U. AG (E2. ) zum 31. Dezember 2000 ausgewiesenen Miet- und Pachtaufwendungen zurückgriff. Hierbei hat sie jedoch verkannt, dass diese Zahlen zum einen die im Konzern insgesamt anfallenden Miet- und Pachtaufwendungen darstellen und so unmittelbar nichts über die Mietkosten aussagen, die bei den hier konkret zu genehmigenden Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten anfallen. Darüber hinaus hat sie nicht ausreichend berücksichtigt, dass die als "Alternative" herangezogenen Zahlen auch keinen Aufschluss über die fehlenden Quadratmeterangaben und -preise geben. Dies war jedoch der eigentliche Grund, die angegebenen Pauschalmietkosten nicht als Kostennachweis anzuerkennen. Eine Alternative zu den nicht vorgelegten Kostenunterlagen stellen die Zahlen aus dem Jahresabschluss mithin nicht dar. Zwar hat die Beklagte die im Jahresabschluss ausgewiesenen Miet- und Pachtaufwendungen nicht ungekürzt übernommen, sondern diese anhand weiterer Erkenntnisquellen weiter aufgeschlüsselt und hieraus einen Kürzungsfaktor errechnet, den sie dann auf die von der Beigeladenen in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Pauschalmietkosten pro Ressort, die an den Bereitstellungs- und Kündigungsvorgängen beteiligt sind, angewendet hat. Der von der Beklagten errechnete Kürzungsfaktor beruht auf der Überlegung der Beklagten, dass die im Jahresabschluss der E2. zum 31. Dezember 2000 ausgewiesenen Miet- und Pachtaufwendungen in ihrer Gesamtsumme neben Kaltmieten und Nebenkosten sonstige, nicht flächenbezogene Mietbestandteile enthalten, die im Rahmen der vorliegenden Mietkostenberechnung keine Berücksichtigung finden dürfen. Diese nicht flächenbezogenen Mietanteile machen gegenüber der Gesamtsumme einen gewissen Prozentsatz aus. Da die Beklagte offensichtlich davon ausgeht, dass solche nicht flächenbezogenen Mietbestandteile in gleicher Weise auch in den in den Kostenunterlagen zu den Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten ausgewiesenen Mietkosten enthalten sind, kommt sie zu dem Schluss, dass auch die in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Mietkosten um den zuvor ermittelten Prozentsatz zu kürzen sind. Wie sie hierbei im Einzelnen vorgegangen ist, wird im Prüfgutachten vom 19. Januar 2011 unter Ziffer 3.3 "Mietkosten" (S. 12 ff./ Bl. 3851 ff./ 3862 ff. BA 1, vorgelegt mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2012 dargelegt. Die Einzelheiten können hier nicht widergegeben werden, da sie schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen darstellen. Die Beklagte verkennt aber bei ihren Überlegungen, dass trotz dieser vorgenommenen Kürzungen nicht gesichert ist, dass es sich beim so gefundenen Ergebnis um effiziente Mietpreise handelt, die bei der Höhe der Stundensätze hätten Berücksichtigung finden dürfen. Denn es wird an keiner Stelle festgestellt, ob die gekürzten Mietkostensummen denen eines effizient arbeitenden Unternehmens entsprechen. Insbesondere konnten mangels der Angabe von Quadratmeterpreisen keine Vergleiche zu anderen im gewerblichen Bereich üblichen Mieten angestellt werden, was die Beklagte wohl ursprünglich mit ihrem Auskunftsersuchen an die Beigeladene beabsichtigt hatte. Vertiefende Ausführungen zu dieser Problematik finden sich weder im streitgegenständlichen Beschluss noch im Prüfgutachten vom 19. Januar 2011.

Darüber hinaus hat die Beklagte bei ihrer Entscheidung nicht ausreichend in Rechnung gestellt, dass die von ihr herangezogene Erkenntnisquelle aufgrund der besonderen Struktur der Vertragsverhältnisse im Unternehmen der Beigeladenen keinen Nachweis über am Markt zu zahlende Mietpreise darstellen dürfte und auch keine nachprüfbare Aussage über bei der Beigeladenen tatsächlich angefallene Mietkosten trifft. Zwar hat die E2. im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000 ihre gesamten Miet- und Pachtaufwendungen in einem Summenwert angegeben. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei den hier ausgewiesenen Mietkosten um die von der E2. an die E3. gezahlten Mieten handelt. Die Deutsche U. hatte - jedenfalls noch in dem hier maßgeblichen Genehmigungszeitraum - ihren gesamten Immobilienbesitz an die E3. verpachtet und die von ihr genutzten Räume inklusive Service zurückgemietet. Durch diese besondere Struktur ist zum einen nicht gesichert, dass die hier ausgewiesenen Mietkosten tatsächlichen Marktmieten entsprechen. Darüber hinaus wurde in der Rechtsprechung kritisiert, dass durch die Verwendung dieses "Rückmietmodells" und durch die bloße Nennung der Mietendsummen ohne weitere Belege ein Kostennachweis im Sinne der einschlägigen TKG-Vorschriften nicht geführt werden könne, weil auf diese Art und Weise eine Prüfung der Miete an Hand des KeL-Maßstabes nicht ermöglicht werde. Abgesehen davon werde die Bedeutung der von der Beigeladenen benannten Mietsummen zusätzlich dadurch verringert, das die E3. nicht Eigentümerin der entsprechenden Räumlichkeiten sei, von der Beigeladenen rechtlich beherrscht werde und nur die Verwaltung der Immobilien der Beigeladenen betreibe. Insgesamt gesehen könne derartigen Buchungsvorgängen im Rahmen einer TKG-Entgeltprüfung somit kein höherer Stellenwert zukommen, als wenn die Beigeladene sich selbst eine Kostenrechnung unmittelbar, d.h. ohne den buchungstechnischen Umweg über die E3. ausgestellt hätte. Wollte man dies gleichwohl als Kostennachweis ausreichen lassen, könnte von einer den Zielen des TKG entsprechenden regulatorischen Entgeltprüfung nicht mehr die Rede sein,

vgl. VG Köln, Urteil vom 30. August 2001 - 1 K 9669/98 - UA S. 11;bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 13 A 4068/01 -,UA S. 13 und 19; vgl. VG Köln, Urteil vom 21. Februar 2002 - 1 K 8523/99 -,UA S. 11; insoweit bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004

- 13 A 1699/02 -, UA S. 12.

Mit diesen Aspekten hat sich die Beklagte bei der Ausübung ihres Ermessens nur unzureichend auseinandergesetzt. Hinzu kommt, dass es keine Ausführungen dazu gibt, ob das von der Beigeladenen gewählte Modell der Mietkostenberechnung für die vorliegend zu bepreisenden Leistungen Effizienzgesichtspunkten genügt.

Selbst wenn die Beklagte im streitgegenständlichen Beschluss darüber hinaus darauf hinweist, sie habe ihren Berechnungen und Überlegungen nicht die von der E2. an die E3. gezahlte Mietgesamtsumme zugrunde gelegt, sondern nur die Mietzahlungen, die die E2. von der E3. erhalten hat, ändert dies nichts daran, dass es sich auch hierbei um nicht nach- bzw. überprüfbare Zahlen handelt.

Ferner handelt die Beklagte auch widersprüchlich, wenn sie einerseits Kostenunterlagen im Hinblick auf die darin enthaltenen Mietkosten als unzureichend ablehnt, da sie offensichtlich Zweifel an der Berechtigung der Höhe dieser Kosten hat, andererseits genau diese Mietkosten ihren Berechnungen als Ausgangspunkt zugrunde legt, indem sie von diesen nicht nachgewiesenen Kosten lediglich einen - mehr oder weniger gegriffenen - Abschlag macht. Allein der von der Beklagten hervorgehobene Gesichtspunkt, dass Mietkosten bei den hier zu genehmigenden Entgelten zweifellos angefallen seien, rechtfertigt es nicht, Mietkostenanteile anzunehmen, die auf keiner verlässlichen Grundlage beruhen. Dieser Gesichtspunkt trifft in seiner Allgemeinheit auf viele zur Genehmigung gestellte Entgelte oder Entgeltbestandteile zu; er berücksichtigt nicht die oben ausgeführten Besonderheiten bei den hier in Rede stehenden Mietkosten.

Soweit die Beklagte weiter ausführt, auch ein Vergleich mit Daten des Statistischen Bundesamtes belege, dass die akzeptierten Stundensätze eine vertretbare Höhe aufwiesen, trägt auch dies das von der Beklagten im Ermessenswege gefundene Ergebnis nicht. Denn die von der Beklagten hier offensichtlich in Bezug genommen Daten des Statistischen Bundesamtes - Löhne und Gehälter/ Arbeitskostenerhebungen - Arbeitskosten im Produzierenden Gewerbe und ausgewählten Dienstleistungsbereichen 2000 - (vgl. Bl.3762 - 3772 BA 3, vorgelegt mit Schriftsatz vom 14. April 2011 weisen zu den akzeptierten Stundensätzen - bildet man aus den vom Statistischen Bundesamt mitgeteilten Zahlen zu den Arbeitskosten eines Arbeiters bzw. Angestellten im Bereich der Rundfunk-, Fernseh- und Nachrichtentechnik und im Bereich der Hersteller von Büromaschinen, Datenverarbeitungsgeräten und - Einrichtungen/Elektrotechnik, Feinmechanik und Optik einen Mittelwert - deutliche Abweichungen auf. Insofern sind die Ausführungen der Beklagten im angefochtenen Beschluss vom 19. Januar 2011, ein Vergleich mit Daten des Statistischen Bundesamtes belege, dass die akzeptierten Stundensätze eine vertretbare Höhe aufwiesen (so S. 27 des Beschlusses vom 19. Januar 2011), nicht hinreichend nachvollziehbar. Darüber hinaus ist aber auch die Vergleichbarkeit zweifelhaft. Unabhängig davon, ob die von der Beklagten herangezogenen Vergleichsgruppen hinsichtlich ihrer Tätigkeit eine ausreichende Vergleichsbasis aufweisen, ist nicht erkennbar, dass in den Stundensätzen, die durch das Statistische Bundesamt ausgewiesen sind, in irgendeiner Form Mietkosten enthalten sind. Vielmehr beschränken sich die vom Statistischen Bundesamt wiedergegebenen Zahlenwerte auf das Entgelt für geleistete Arbeitszeit und die damit verbunden Personalnebenkosten, wie Sonderzahlungen, Vergütung arbeitsfreier Tage, Aufwendungen für Vorsorgeeinrichtungen, sonstige Personalnebenkosten (hier im Wesentlichen Sozialleistungen und Sach- und Fremdkosten für die berufliche Aus- und Weiterbildung). Aussagen über Mietkosten werden in diesen mitgeteilten Zahlen somit gerade nicht getroffen. An einer Auseinandersetzung hiermit fehlt es im angegriffenen Beschluss.

Soweit gegen das vorliegende Ergebnis eingewendet werden könnte, bei den von der Beklagten ermittelten Mietkostenwerten handele es sich gerade nicht um nachgewiesene Kosten, sondern um Schätzungen, die im Rahmen von Beurteilungs- und Ermessenspielräumen zulässig seien, ist darauf hinzuweisen, dass der vom Gesetz geforderte Kosten- und KeL-Maßstab unterlaufen würde, wenn anstelle von dem Nachweispflichtigen möglichen konkreten Sachverhaltsfeststellungen bloße Schätzungen als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden könnten. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht trotz der weit reichenden Befugnisse der Regulierungsbehörde sicherzustellen, dass die mit dem Kosten- und KeL-Maßstab verbundenen materiellen Anforderungen tatsächlich eingehalten werden,

so EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 170;VG Köln, Urteil vom 7. Dezember 2011 - 21 K 3259/03 -, UA S. 17..

Dies wäre aber nicht gewährleistet, wenn die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen nur geschätzt würden, obwohl sie - wie hier - durch die Beigeladene im strengeren Sinne hätten nachgewiesen werden können. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Ermittlung der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung Schätzungen nicht ausgeschlossen. Diese Aussage wurde jedoch unter der Prämisse getroffen, dass eine etwaige Schätzung auf einer hinreichenden Datenbasis beruhen muss,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juni 2010 - 6 B 82.09 -, Juris, Rn. 5.

Von einer hinreichenden Datenbasis kann nach den obigen Feststellungen aber gerade nicht ausgegangen werden.

Auch die von der Beklagten herangezogene Vergleichsmarktbetrachtung vermag an dem gefundenen Ergebnis nichts zu ändern. Denn dieser Tarifvergleich bezieht sich nicht auf die hier streitgegenständlichen Kündigungsentgelte. Vielmehr beschränkt er sich gemäß Ziffer 5 im Prüfbericht vom 19. Januar 2011(dort Seiten 32 - 35) auf einen internationalen Tarifvergleich zu Bereitstellungsentgelten bei Übernahme ohne Arbeiten beim Endkunden.

Die ermessensfehlerhafte Berücksichtigung der von der Beklagten akzeptierten Mietkosten im Rahmen der Stundensätze wirkt sich im Übrigen auch bei der Höhe der von der Beklagten ermittelten Gemeinkostenzuschläge aus.

Mögen die ermessenfehlerhaft berücksichtigten Mietkosten auch einen objektiv ausscheidbaren Kostenbestandteil und nur eine "untergeordnete" Kostenposition darstellen, führt die festgestellte Rechtswidrigkeit nicht nur zu einer Teilaufhebung des angefochtenen Beschlusses, sondern zu dessen gesamter Aufhebung. Denn genehmigt werden nach den gesetzlichen Vorschriften des TKG keine Kostenbestandteile, sondern die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung für das von der Beigeladenen angebotene Produkt in seiner Gesamtheit, hier für die Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte im Zusammenhang mit dem Zugang zur TAL. Wie bereits oben ausgeführt, steht der Beklagten bei der Bewertung, welche Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen, ein Beurteilungsspielraum zu. Kommt die Beklagte zu dem Ergebnis, dass die von ihr akzeptierten Kosten nicht diesem Maßstab entsprechen - diese etwa zu hoch oder zu niedrig sind -, etwa weil bestimmte Kostbestandteile nicht nachgewiesen wurden, wird sie im Rahmen der vom TKG vorgegebenen Möglichkeiten in weitere Überlegungen einzutreten haben, wie dennoch ein Ausgleich zu finden ist. Dabei ist denkbar, dass die Beklagte im Falle einer vollständigen Nichtberücksichtigung der Mietkosten ihren Beurteilungsspielraum hinsichtlich anderer Entgeltpositionen anders ausgeübt hätte, um sicherzustellen, dass jedenfalls insgesamt ein Entgelt genehmigt wird, das den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung entspricht und mit den Regulierungszielen im Einklang steht. Diese Überlegungen können durch die gerichtliche Entscheidung weder vorgegeben noch ersetzt werden. Auch bezüglich der hier festgestellten Rechtswidrigkeit der Mietkostenanteile im Rahmen der Stundensätze und Gemeinkostenzuschlägen erscheint eine andere Lösung als die Ablehnung jeglicher Mietkostenberücksichtigung jedenfalls nicht ausgeschlossen.

Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es besteht zumindest die Möglichkeit, dass eine fehlerfreie Ermittlung der Mietkostenzuschläge zu einem niedrigeren Entgelt geführt hätte.

Der Antrag zu 2), gerichtet auf Feststellung, dass eine Entgeltgenehmigung der Beklagten unter Geltung des TKG 1996 alle Zugangsvereinbarungen zwischen der Klägerin und der E. U. AG und deren Rechtsnachfolgerin U. E1. GmbH umfasst, soweit die jeweiligen Leistungen in der Zugangsvereinbarung enthalten sind, ist nicht statthaft, da es an einem feststellungsfähigen konkreten Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO fehlt. Die Klägerin begehrt vielmehr mit ihrem Antrag zu 2) die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlichrechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, aufgrund derer eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht. Gegenstand der Feststellungsklage muss ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein. Daran fehlt es, wenn nur abstrakte Rechtsfragen zur Entscheidung gestellt werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 -, BVerwGE 136,54 ff.; Juris Rn. 24 m.w.N..

Das Erfordernis der hinreichenden Konkretisierung des Rechtsverhältnisses dient dazu, den für jede Rechtsprechungstätigkeit typischen Fallbezug zu sichern und die Entscheidung über abstrakte Rechtsfragen, die Abgabe bloßer Rechtsgutachten zu verhindern. Auch bloße Vorfragen oder unselbständige Elemente eines Rechtsverhältnisses können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein.

Die Klägerin begehrt bei einer Auslegung des Klageantrags nach § 88 VwGO die Feststellung, dass Entgeltgenehmigungen nach dem TKG 1996 grundsätzliche Geltung für alle Zugangsvereinbarungen mit allen TAL-Nachfragern und in Bezug auf alle Vertragsverhältnisse besitzen. Ihr geht es im Kern um die Frage, welche Wirkungen - inter partes oder inter omnes - Entgeltgenehmigungen nach dem TKG 1996 zukommen. Die Klägerin begehrt damit die Klärung einer von einer konkreten Entgeltgenehmigung und einem konkreten Einzelfall losgelösten abstrakten Rechtsfrage.

Der hilfsweise zu 2) gestellte Antrag auf Feststellung, dass der Beschluss der Beklagten vom 19. Januar 2011 (BK 3c-10-111) alle Vertragsverhältnisse der Klägerin über die Gewährung des Zugangs zur TAL umfasst, die zum Zeitpunkt der Zustellung der Neubescheidung bestanden - die Klägerin beschränkt sich hier wohl auf die durch Verschmelzung aufgenommenen Unternehmen und deren Vertragsverhältnisse (vgl. ihre Ausführungen in der Klageschrift vom 10. Juni 2011, S. 9) -, hat ebenfalls keinen Erfolg.

Selbst wenn dieser Antrag zulässig wäre, ist er unbegründet. Denn die von der Klägerin gestellte Frage, ob der streitgegenständliche Beschluss alle Vertragsverhältnisse der Klägerin im Zeitpunkt der Zustellung der Neubescheidung erfasst, lässt sich nach dem Inhalt des Beschlusses vom 19. Januar 2011, der durch Auslegung zu ermitteln ist, zweifelfrei beantworten. Denn nach dessen Inhalt erfasst der Beschluss nicht alle Vertragsverhältnisse der Klägerin zum Zeitpunkt der Zustellung der Neubescheidung. Dies ergibt sich sowohl aus Ziffer 2 des Beschlusstenors, der die Genehmigung in Ziffer 1 nur für Vertragsverhältnisse der Beigeladenen über die Gewährung des Zugangs zur TAL mit den dort im einzelnen genannten Unternehmen ausspricht, als auch insbesondere aus den Ausführungen der Beklagten unter Ziffer 5 "Umfang der Genehmigung" (S. 34 des Beschlusses vom 19. Januar 2011). Hiernach soll sich der Regelungsgehalt des Beschlusses nur auf die Verträge beziehen, die bereits Gegenstand des Beschlusses vom 11. April 2002 gewesen sind und namentlich nicht auf solche mit Unternehmen, die nicht gegen die Entgeltgenehmigung BK 4a-02/004/E 31.01.02 geklagt haben.

Sollte Ziel dieses hilfsweisen Feststellungsantrages gewesen sein, festzustellen, dass es unzulässig gewesen ist, die Geltung des Beschlusses auf bestimmte Vertragsverhältnisse zu beschränken, so wäre dieser Feststellungsantrag wegen Subsidiarität der Feststellungsklage zur Gestaltungsklage unzulässig. Denn eine Erweiterung der Genehmigung auf weitere Vertragsverhältnisse könnte im Wege einer Verpflichtungsklage erstrebt werden, wobei offen bleiben kann, ob der Klägerin insoweit eine Klagebefugnis zustünde.

Die Kostenentscheidung folgt aus den § 155 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladenen sind gemäß § 154 Abs. 3 VwGO die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie (erfolglos) einen Antrag gestellt hat. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind in dem im Tenor ausgesprochenen Umfang gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, da sich die Beigeladene durch die Stellung eines Antrags selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 711 ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

VG Köln:
Urteil v. 12.12.2012
Az: 21 K 1062/11