Bundesgerichtshof:
Urteil vom 11. März 2009
Aktenzeichen: I ZR 194/06

(BGH: Urteil v. 11.03.2009, Az.: I ZR 194/06)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. September 2006 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage mit dem Klageantrag zu I 1 hinsichtlich des Produkts AKTIVIA stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Der Kläger, der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V., beanstandet eine Werbung der Beklagten mit einer "Geldzurück-Garantie" für Joghurt-Produkte.

Die Beklagte warb am 6. März 2006 im Fernsehen für ihr Produkt "AKTIVIA" mit folgendem Text:

Alles Okay€

Na ja, ich fühl mich etwas aufgebläht.

Das kenn ich, dafür habe ich AKTIVIA, hier mein Vorrat für die 14 Tage Testaktion.

14 Tage Testaktion€

Ja, probier mal 14 Tage lang AKTIVIA, denn nur AKTIVIA enthält diese DIGESTIVUM ESSENSIS KULTUR. Der hilft bei täglichem Verzehr nach 14 Tagen die Verdauung natürlich zu regulieren, sogar wissenschaftlich belegt.

Bist du sicher€

Du, die von Danone versprechen Dir sogar, dass Du Dein Geld zurück kriegst, wenn Du nicht zufrieden bist.

Mh, lecker.

... und in 14 Tagen geht's der Verdauung wieder besser.

Die 14 Tage Test-Aktion von AKTIVIA mit Geldzurück-Garantie. Jetzt testen!

Am Ende des Werbespots fand sich der Hinweis "Teilnahmebedingungen unter www.danone.de". Nach den Teilnahmebedingungen bekam der Kunde sein Geld zurück, wenn er die Originalkassenbons, die Strichcodes auf der Unterseite der Verpackungen von mindestens 14 und maximal 16 Bechern sowie eine kurze Begründung, warum er nicht zufrieden war, an die Beklagte schickte. Pro Haushalt war nur eine Auszahlung möglich. Außerdem waren der Aktionszeitraum und der Einsendeschluss angegeben.

Am 8. März 2006 warb die Beklagte im Fernsehen für ihr Produkt "Actimel" folgendermaßen:

Er hat mitgemacht, er auch und sie. Sie haben alle mitgemacht bei den Actimel-Testwochen. Trinken Sie 14 Tage Actimel. Damit aktivieren Sie Ihre Abwehrkräfte und Sie fühlen sich besser. Unglaublich! Wir sind uns so sicher, dass Sie Ihr Geld zurückbekommen, sollten Sie nicht zufrieden sein. Garantiert! Die Actimel-Testwochen mit Geldzurück-Garantie! Machen Sie mit!

Und jetzt die Actimel-Testwochen mit Geldzurück-Garantie. Machen Sie mit!

Der Werbespot enthielt keine Angaben, unter welchen Bedingungen der Kunde sein Geld zurückerhält.

Das Produkt "Actimel" wurde in einer Umverpackung verkauft, die vier Fläschchen enthielt. Ein Hinweis auf der Außenseite der Umverpackung verwies auf die im Internet unter "www.actimel.de" zu findenden und auf der Innenseite der Umverpackung abgedruckten Teilnahmebedingungen für die "Geldzurück-Garantie".

Der Kläger hält die Werbung mit der "Geldzurück-Garantie" für wettbewerbswidrig und hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, 1. wie in den der Klageschrift auf DVD beigefügten Werbespots vom 6. März 2006 für das Produkt AKTIVIA und/oder vom 8. März 2006 für das Produkt Actimel mit einer "Geldzurück-Garantie" zu werben, ohne Angaben dazu zu machen, unter welchen Bedingungen der Kunde die Garantie in Anspruch nehmen kann, und/oder 2. wie nachstehend wiedergegeben An dieser Stelle befindet sich eine Abbildung.

mit einer "Geldzurück-Garantie" zu werben, wenn der Kunde die Bedingungen, unter denen er die Garantie in Anspruch nehmen kann, nur im Internet vorfindet oder nur lesen kann, wenn er die Umverpackung öffnet und den nachstehend wiedergegebenen Text auf der Innenseite der Umverpackung einsehen kann:

An dieser Stelle befindet sich eine Abbildung.

II. die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 176,56 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben (OLG München OLG-Rep 2007, 320). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Gründe

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der beanstandeten Werbung gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG angenommen. Hierzu hat es ausgeführt:

Bei den in Rede stehenden Aussagen in den Werbesendungen vom 6. und 8. März 2006 sowie auf der Verpackung des Produkts "Actimel" handele es sich um Verkaufsförderungsmaßnahmen i.S. des § 4 Nr. 4 UWG. Um dem Transparenzgebot zu genügen, hätte - so das Berufungsgericht - darauf hingewiesen werden müssen, von welchen Bedingungen die Inanspruchnahme der "Geldzurück-Garantie" abhängig sei. Die Angaben auf der Innenseite der Umverpackung des Produkts "Actimel" reichten nicht aus, weil sie nicht vor dem Kaufentschluss zur Kenntnis genommen werden könnten. Die Hinweise im Fernsehwerbespot für das Produkt "AKTIVIA" auf Informationen im Internet seien ebenfalls nicht geeignet, die gebotene Transparenz herzustellen. Die TV-Werbung weise bereits auf die Voraussetzung des 14-tägigen Verzehrs hin und enthalte auch sonst ausreichende Sachinformationen, um sich ein Bild über das Angebot zu machen. Jedenfalls in einem solchen Fall müssten die Angaben schon bei Durchführung der Verkaufsförderungsmaßnahme vollständig zur Verfügung stehen, um Fehlvorstellungen zu vermeiden. Im Übrigen verstoße die beanstandete Werbung auch gegen das Irreführungsverbot. Der Verkehr rechne ohne ausdrücklichen Hinweis nicht damit, dass die "Geldzurück-Garantie" nur unter einschränkenden Voraussetzungen, wie z.B. nur einmal pro Haushalt, gewährt werde.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision bleibt ohne Erfolg, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, die Werbung mit der "Geldzurück-Garantie" für das Produkt "Actimel" auf der Verpackung und in der beanstandeten TV-Werbung zu unterlassen sowie Abmahnkosten zu zahlen. Hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung der beanstandeten TV-Werbung für das Produkt "AKTIVIA" führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung mit einer "Geldzurück-Garantie" auf der Produktverpackung sei gemäß §§ 3, 4 Nr. 4 UWG unlauter, wenn der Kunde die Bedingungen der Inanspruchnahme der Garantie erst auf der nach Öffnen einsehbaren Innenseite der Verpackung oder unter einer auf der Verpackung angegebenen Internetadresse vorfinde. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a) Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Die im vorliegenden Fall maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.

b) Die in § 4 Nr. 4 UWG vorgesehene Pflicht, über die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu informieren, steht mit der Richtlinie in Einklang.

aa) Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie wesentliche Informationen vorenthält, die der Verbraucher benötigt, um eine "informierte geschäftliche Entscheidung" zu treffen. Wesentlich sind nach Art. 7 Abs. 5 die Informationsanforderungen, die im Gemeinschaftsrecht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation festgelegt sind. Nach Erwägungsgrund 15 der Richtlinie gelten aufgrund der durch die Richtlinie eingeführten vollständigen Angleichung in Bezug auf kommerzielle Kommunikation nur solche Informationen als wesentlich, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben. Haben die Mitgliedstaaten im Bereich einer gemeinschaftsrechtlichen Mindestharmonisierung weitergehende Informationspflichten eingeführt, kommt das Vorenthalten dieser Informationen nicht ohne weiteres einer Irreführung durch Unterlassen nach der Richtlinie gleich. Soweit besondere gemeinschaftsrechtliche Regelungen fehlen, muss auf die Generalklauseln der Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie zurückgegriffen werden. Insoweit können aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls auch andere als die von Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie erfassten Informationen wesentlich sein.

bb) Die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG steht an sich mit Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie im Einklang, weil sie den Anforderungen des Art. 6 lit. c der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr entspricht. Sie geht allerdings deutlich darüber hinaus, weil sie die Anforderungen, die diese Bestimmung für den elektronischen Geschäftsverkehr aufstellt, auf den gesamten Geschäftsverkehr erstreckt. Teilweise wird dies in der Literatur im Hinblick auf den abschließenden Charakter des Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und das mit dieser Richtlinie verfolgte Ziel der Vollharmonisierung als problematisch angesehen (vgl. Köhler, GRUR 2008, 841, 844; ders., WRP 2009, 109, 117; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl., § 4 Rdn. 4.5). Nach anderer Auffassung ist die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG - soweit sie den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft - richtlinienkonform, weil sie von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken erfasst wird (vgl. Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 8; Steinbeck, WRP 2008, 1046, 1051).

cc) § 4 Nr. 4 UWG ist bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar.

(1) Die Richtlinie 2000/31/EG regelt nur den elektronischen Geschäftsverkehr, ohne den übrigen Geschäftsverkehr von entsprechenden Informationspflichten freizustellen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinie lag noch ein Vorschlag einer Verordnung zur Verkaufsförderung im Binnenmarkt vor, der entsprechende Informationspflichten für den gesamten Geschäftsverkehr enthielt (vgl. KOM [2002] 585 endg.). Später wurde dieser Vorschlag von der Kommission wieder zurückgezogen (vgl. KOM [2005] 462 endg.). Damit fehlt für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr eine spezielle gemeinschaftsrechtliche Regelung für Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen. Die Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG ist daher, soweit sie den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft, auch keine mitgliedstaatliche Regelung, die über einen gemeinschaftsrechtlichen Mindeststandard hinausgeht. Aufgrund dessen ist der Rückgriff auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eröffnet.

(2) Die Regelung des § 4 Nr. 4 UWG für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr lässt sich unter Art. 7 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken fassen. Der nationale Gesetzgeber kann die in der Richtlinie enthaltenen Generalklauseln konkretisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 Tz. 20 = WRP 2008, 1175 - Millionen-Chance). Die Gefahr, dass bei der Werbung mit Vergünstigungen, die eine erhebliche Anlockwirkung entfalten, hohe Hürden für die Inanspruchnahme aufgestellt werden, ohne sie transparent darzustellen, besteht im elektronischen wie im nichtelektronischen Geschäftsverkehr gleichermaßen. Ein unterschiedliches Schutzniveau ist daher nicht zu rechtfertigen.

dd) Eine Notwendigkeit, diese Frage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorzulegen, besteht aus der Sicht des Senats nicht. Vergleichbare Umstände, wie sie den Senat veranlasst haben, dem Gerichtshof die Frage der Vereinbarkeit von § 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vorzulegen (BGH GRUR 2008, 807 Tz. 20 f. - Millionen-Chance), liegen hinsichtlich der hier in Rede stehenden Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG nicht vor. Diese Regelung ist nicht als Perse-Verbot ausgestaltet, das unabhängig von einer Gefährdung im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagt. Vielmehr ist das Tatbestandsmerkmal der "Bedingung für die Inanspruchnahme" der Verkaufsförderungsmaßnahme im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass es nur Bedingungen erfasst, die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um den im Rahmen der Verkaufsförderungsmaßnahme ausgelobten Vorteil bemühen will, wesentlich sind. Im Übrigen gestatten die Tatbestandsmerkmale "klar und eindeutig" eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die Aufklärungspflicht von der Relevanz der Information für die Verbraucherentscheidung abhängig macht, enthält das nationale Recht in § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine entsprechende Schwelle.

c) Bei der "Geldzurück-Garantie" handelt es sich um eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG.

Als Verkaufsförderungsmaßnahmen führt § 4 Nr. 4 UWG beispielhaft Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke auf. Es zählen dazu alle zur Förderung des Absatzes gewährten geldwerten Vergünstigungen, die in ähnlicher Weise wie die genannten Beispiele die Kaufentscheidung des Verbrauchers beeinflussen können (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 156; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 1.40; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 16.1).

Die "Geldzurück-Garantie" der Beklagten ist eine zur Förderung des Absatzes gewährte geldwerte Vergünstigung. Sie ermöglicht dem Kunden, bei Unzufriedenheit mit dem Produkt sein Geld zurückzuverlangen. Er kann das Produkt ohne Risiko ausprobieren. Die Garantie ist einem kostenlosen Probierexemplar oder einem Geschenk vergleichbar (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 156).

Die Ansicht der Revision, die "Geldzurück-Garantie" sei eine Art Gewährleistung für den Fall, dass ein Verbraucher das Produkt für wirkungslos hält, steht der Annahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme nicht entgegen. Anders als bei der gesetzlichen Gewährleistung bedarf es zur Inanspruchnahme der Garantie keines objektiven Mangels; vielmehr reicht es aus, wenn der Kunde persönlich unzufrieden ist. Damit wird dem Kunden zur Förderung des Absatzes ein wesentlicher geldwerter Vorteil geboten.

Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Angabe der "Geldzurück-Garantie" auf der äußeren Verpackung stelle nur die Ankündigung einer Verkaufsförderungsmaßnahme für den Fall dar, dass der Verbraucher noch drei weitere Viererpackungen des Joghurt-Drinks kaufe, weil er erst nach zweiwöchigem täglichem Konsum die "Geldzurück-Garantie" beanspruchen könne. Der von der kostenlosen Testmöglichkeit ausgehende Kaufanreiz wirkt bereits auf die erste Kaufentscheidung des Kunden für ein Viererpäckchen, mit dem er den Test beginnen will.

d) Die Beklagte hat die Bedingungen für die Inanspruchnahme der "Geldzurück-Garantie" bei der Werbung für das Produkt "Actimel" entgegen § 4 Nr. 4 UWG nicht klar und eindeutig angegeben.

aa) Zweck der Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG ist es, der nicht unerheblichen Missbrauchsgefahr zu begegnen, die aus der hohen Attraktivität von Verkaufsförderungsmaßnahmen für den Kunden folgt, wenn durch eine solche Werbung die Kaufentscheidung beeinflusst wird, jedoch hohe Hürden für die Inanspruchnahme des ausgelobten Vorteils aufgestellt werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Deshalb sollen Verkaufsförderungsmaßnahmen nur zulässig sein, wenn die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben sind.

Damit der Verbraucher sich in Kenntnis der relevanten Umstände entscheiden kann, muss er Gelegenheit haben, sich über zeitliche Befristungen der Aktion (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Tz. 13 = WRP 2008, 1508 - Räumungsfinale), über eventuelle Beschränkungen des Teilnehmerkreises, über Mindest- oder Maximalabnahmemengen sowie über mögliche weitere Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme zu informieren.

bb) Entsprechende Informationen finden sich nicht auf der Außenseite der Umverpackung der "Actimel"-Joghurtfläschchen, wo der Kunde auf die Möglichkeit des zweiwöchigen Tests hingewiesen wird. Dort heißt es nur: "Nicht zufrieden€ Sie bekommen einfach und garantiert den Kaufpreis von uns zurück!". Für genaue Angaben wird auf die Innenseite der Verpackung und auf die Internetseite "www.actimel.de" verwiesen. Erst an dieser Stelle finden sich die erforderlichen Informationen zur Inanspruchnahme der "Geldzurück-Garantie". Insbesondere wird dort angegeben, dass man bei Inanspruchnahme der Garantie eine kurze Begründung zusammen mit den Kassenbons und Aktionsstreifen von mindestens 14, maximal 16 Packungen einsenden muss und dass nur eine Auszahlung pro Haushalt erfolgt. Ferner wird auf den Aktionszeitraum und den Einsendeschluss hingewiesen.

Für die Erfüllung des Transparenzgebots des § 4 Nr. 4 UWG reicht es nicht aus, die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme erst auf der Innenseite der Verpackung anzugeben. Der Kunde kann vor dem Kauf die Verpackung nicht öffnen. Ein missbräuchlicher Einfluss von Verkaufsförderungsmaßnahmen auf die Kaufentscheidung kann aber nur ausgeschlossen werden, wenn die Bedingungen der Inanspruchnahme dem Kunden vor seiner Kaufentscheidung bekannt gegeben werden.

Der Hinweis auf der Verpackung, dass genauere Informationen auf der Internetseite "www.actimel.de" zu finden sind, genügt ebenfalls nicht. Der Kunde trifft im Supermarkt seine Kaufentscheidung für ein Lebensmittel in der Regel sofort an Ort und Stelle. Er hat regelmäßig keine Möglichkeit, im Geschäft die angegebene Internetseite aufzurufen. Deshalb müssen ihm die wesentlichen Informationen über die Verkaufsförderungsmaßnahme bereits auf der äußeren Verpackung des Produkts oder jedenfalls an geeigneter Stelle unmittelbar am Verkaufsort (z.B. Regal, Sonderverkaufsfläche) mitgeteilt werden.

2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe mit dem am 8. März 2006 gesendeten Fernsehwerbespot für das Produkt "Actimel" gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG verstoßen, weil in dem Werbespot die Bedingungen der Inanspruchnahme der Garantie nicht angegeben wurden.

a) Sind die Verbraucher nach § 4 Nr. 4 UWG über die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme zu informieren, müssen ihnen diese Informationen grundsätzlich schon im Rahmen der Werbung zur Verfügung stehen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 Tz. 9 ff. = WRP 2008, 1069 - Urlaubsgewinnspiel). Erfolgt die Werbung außerhalb der Verkaufsstelle, reicht es nicht aus, wenn die Aufklärung erst im Ladenlokal erfolgt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Denn diese Werbung erzielt bereits die Anlockwirkung beim Verbraucher.

b) Keiner Entscheidung bedarf hier, ob der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 UWG auch bei einer reinen Aufmerksamkeitswerbung eröffnet ist, die lediglich auf die Durchführung von Verkaufsförderungsmaßnahmen hinweist, ohne für die Kaufentscheidung relevante Informationen zu enthalten. Eine entsprechende Beschränkung des Tatbestands des § 4 Nr. 4 UWG wird zum Teil in der Literatur befürwortet (vgl. Heermann, WRP 2005, 141, 148, ders. in MünchKomm.UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 79; Steingass/Teworte, WRP 2005, 676, 681 f.). Für Werbemaßnahmen wie den streitgegenständlichen Fernsehwerbespot kann eine solche Ausnahme jedenfalls nicht gelten. Der Werbespot beschränkt sich nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die Durchführung der Verkaufsförderungsmaßnahme. Die "Geldzurück-Garantie" ist vielmehr Bestandteil einer Werbung konkret für das Produkt "Actimel", in der wesentliche Produkteigenschaften wie die Eignung zur Stärkung der Abwehrkräfte hervorgehoben werden.

3. Die Revision beanstandet indes mit Erfolg, dass das Berufungsgericht in der Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA" einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG gesehen hat. Insoweit führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

Die beanstandete Fernsehwerbung, in deren Mittelpunkt der Dialog über die "Geldzurück-Garantie" stand, enthielt selbst keine ausreichenden Hinweise auf die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme. Lediglich am Ende des Werbespots wurde der Hinweis "Teilnahmebedingungen unter www.danone.de" eingeblendet. Das Berufungsgericht hat dies für nicht ausreichend erachtet. Dem potentiellen Kunden müssten bereits in der Werbung selbst die nach § 4 Nr. 4 UWG erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt werden. Von diesem Grundsatz könne auch bei einer Fernsehwerbung nicht abgewichen werden, wenn sie bereits ausreichende Sachinformationen enthalte, um sich über die Beschaffenheit des Produkts ein Bild zu machen und die Kaufentscheidung vorzubereiten. Ein flüchtiger Hinweis auf im Internet abrufbare Teilnahmebedingungen genüge dem Transparenzgebot nicht. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Bestimmte Werbemedien wie das Fernsehen sind für ausführliche Informationen über Teilnahmebedingungen für Verkaufsförderungsmaßnahmen aus medienimmanenten Gründen nicht geeignet. Dies hat Einfluss auf den Umfang der Informationspflicht (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2008, 250, 251; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 17; Bruhn in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 69; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 26; Plaß in HK/WettbR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 318). Fordert die Werbung den Kunden nicht unmittelbar zur Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme auf, sondern beschränkt sich auf eine Ankündigung ohne gleichzeitige Möglichkeit der Inanspruchnahme, kann es nach den konkreten Umständen des Falles ausreichen, auf weiterführende Hinweise zu den Teilnahmebedingungen in leicht zugänglichen Quellen zu verweisen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 4.14). Für den Verbraucher, der durchschnittlich informiert, situationsadäquat aufmerksam und verständig ist, entsteht daraus kein ins Gewicht fallender Nachteil, weil ihn diese Werbung nicht erst an der Verkaufsstelle erreicht und nicht unmittelbar zum Kauf verleitet. Es kann deshalb genügen, die Bedingungen der Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme in der Fernsehwerbung selbst noch nicht vollständig zu nennen, sondern dafür auf eine Internetseite zu verweisen.

b) Ob ein Hinweis auf weiterführende Informationen ausreichend ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden. So kann zum Beispiel die Art des beworbenen Produkts und die damit verbundene Anlockwirkung ein stärkeres Informationsbedürfnis und eine umfassende Aufklärung des Verbrauchers schon in der Fernseh- oder Radiowerbung erforderlich machen, um ihn vor einer unüberlegten Kaufentscheidung zu schützen. Auch die Art der Verkaufsförderungsmaßnahme und der Umfang der Bedingungen können Einfluss auf die Informationspflicht haben. Komplexere Teilnahmebedingungen, wie sie zum Beispiel bei Kundenbindungssystemen vorkommen, legen eine Verweisung nahe (vgl. Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 22).

Unerwartete Beschränkungen oder sonstige überraschende Teilnahmebedingungen müssen in der Werbung stets unmittelbar offenbart werden (vgl. BGH GRUR 2008, 724 Tz. 13 - Urlaubsgewinnspiel). Denn ebenso wie blickfangmäßig herausgestellte, mit Sternchenhinweis versehene Angaben für sich genommen nicht unrichtig oder missverständlich sein dürfen (vgl. BGH GRUR 2007, 981 Tz. 23 - 150% Zinsbonus), muss auch bei der Werbung mit Verkaufsförderungsmaßnahmen die für den Ausschluss einer Irreführung erforderliche Aufklärung über die Teilnahmebedingungen unmittelbar den herausgestellten Angaben zugeordnet sein.

c) Bei der beanstandeten Fernsehwerbung kann es grundsätzlich genügen, für die genauen Teilnahmebedingungen auf die Internetseite "www.danone.de" zu verweisen.

Der beworbene Joghurt ist ein Alltagsprodukt, dessen Erwerb für den Verbraucher nicht so bedeutsam ist, dass von einem gesteigerten Informationsinteresse auszugehen wäre. Die bei Aufruf der Internetseite ersichtlichen Bedingungen der Inanspruchnahme der "Geldzurück-Garantie" sind für den Verbraucher auch nicht überraschend. Die gegenteiligen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen sich nicht mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang bringen. Der Verbraucher ist daran gewöhnt, dass Verkaufsförderungsmaßnahmen zeitlich begrenzt sind. Er rechnet auch damit, dass er den Erwerb des Produkts belegen muss, wenn er eine "Geldzurück-Garantie" in Anspruch nehmen will. Es ist ferner nicht überraschend, dass die Teilnahme einen Verzehr von 14 Bechern voraussetzt und auf 16 Becher (= vier Packungen) begrenzt ist. Denn schon in der Fernsehwerbung heißt es: "Die 14 Tage Test-Aktion von AKTIVIA mit Geldzurück-Garantie". Auch das Erfordernis, die Inanspruchnahme der Garantie kurz schriftlich zu begründen, ist weder geeignet, den Verbraucher von der Teilnahme an der Testaktion abzuhalten noch erscheint es unerwartet, wenn - wie hier - keinerlei Anforderungen an Umfang und Inhalt der Begründung gestellt werden. Wie die Revision zutreffend bemerkt, ist es allgemein üblich, dass Kunden, die ihr Geld für ein Produkt zurückerhalten wollen, zumindest kurz den Grund dafür angeben. Schließlich ist es auch nicht überraschend, dass die Garantie nur einmal pro Haushalt gewährt wird. Zwar mögen sich aufgrund der Fernsehwerbung durchaus mehrere Mitglieder einer Familie an der Testaktion beteiligen wollen. Dem Verkehr ist jedoch geläufig, dass Verkaufsförderungsaktionen und Gewinnspiele nicht unbegrenzt wahrgenommen werden können und etwa auf eine Teilnahme pro Haushalt beschränkt sein können, um Missbräuche auszuschließen. So liegt es bei einer Aktion der vorliegenden Art nicht fern, den Familienvorrat für eine Woche einzukaufen und dann die "Geldzurück-Garantie" in Anspruch zu nehmen, womit die Bedingung einer 14tägigen Testteilnahme umgangen würde.

d) § 4 Nr. 4 UWG verlangt ferner, die Teilnahmebedingungen für eine Verkaufsförderungsmaßnahme mit der notwendigen Klarheit anzugeben. Das gilt gerade auch für einen Hinweis, der in einem flüchtigen Werbemedium wie dem Fernsehen auf weiterführende Informationen in einem anderen Medium gegeben wird. Der Hinweis muss so gestaltet sein, dass er vom Verbraucher ohne Schwierigkeiten erfasst werden kann.

Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob der Hinweis auf die Internetseite am Ende des Werbespots dem Erfordernis der Klarheit genügt. Das Berufungsgericht weist zwar darauf hin, dass der Verweis nur kurze Zeit eingeblendet wurde. Dies allein spricht aber nicht gegen die Klarheit. Denn die angegebene Internetadresse besteht nur aus dem Unternehmensnamen der Beklagten und kann entsprechend schnell erfasst werden.

Für die Klarheit kommt es auch auf die grafische Gestaltung des Hinweises und den Kontext an. Der Fernsehzuschauer muss ohne besondere Mühe in der Lage sein, sich die Internetadresse zu merken und gegebenenfalls zu notieren. Es reicht aus, dass der Hinweis nur eingeblendet und nicht auch gesprochen ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 58/06, WRP 2009, 304 Tz. 17 - Fußpilz). Für das Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass der Hinweis dem Gebot der Klarheit genügt.

Das Berufungsgericht hat deshalb zu Unrecht in dem Werbespot einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG erblickt.

4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA" mit einer "Geldzurück-Garantie" ohne vollständige Angabe der Teilnahmebedingungen verstößt nicht gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG in der Fassung vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414). In einer unterlassenen Aufklärung liegt nach dieser Fassung der Vorschrift nur dann eine Irreführung, wenn das Publikum durch Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht wird (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1981 - I ZR 164/79, GRUR 1982, 374, 375 = WRP 1982, 266 - Ski-Auslaufmodelle). Daran fehlt es hier. Die Bedingungen der "Geldzurück-Garantie", auf die der Werbespot verweist, sind für den verständigen Verbraucher nicht überraschend (vgl. oben II 4 d). Ihre nicht ausdrückliche Wiedergabe in dem Fernsehwerbespot bewirkt deshalb keine Irreführung. Damit liegt kein eine Wiederholungsgefahr begründender Wettbewerbsverstoß vor. Deshalb kann dahinstehen, ob § 5a UWG in der Fassung vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) eine andere rechtliche Beurteilung gebietet.

5. Aufgrund des festgestellten Wettbewerbsverstoßes hinsichtlich der Produktwerbung für das Produkt "Actimel" ist die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zur Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten verpflichtet. Die Abmahnung bezog sich zwar auf beide angegriffene Werbespots. Gleichwohl wirkt sich die Zurückverweisung hinsichtlich der Werbung für das Produkt "AKTIVIA" nicht auf die Pflicht der Beklagten aus, Abmahnkosten zu ersetzen. Die von einem Wettbewerbsverband geltend gemachte Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt ist (BGHZ 177, 253 Tz. 50; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.99). Die Pauschale fällt unabhängig vom Streitwert der beanstandeten Wettbewerbshandlung an.

III. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher teilweise, und zwar im Hinblick auf die Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA", aufzuheben. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm Pokrant Büscher Kirchhoff Koch Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 29.06.2006 - 17 HKO 5408/06 -

OLG München, Entscheidung vom 14.09.2006 - 29 U 3848/06 -

BGH:
Urteil v. 11.03.2009
Az: I ZR 194/06