Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Beschluss vom 15. April 2008
Aktenzeichen: Kart W 4/07

(Brandenburgisches OLG: Beschluss v. 15.04.2008, Az.: Kart W 4/07)

Tenor

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 43.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom 27.10.2005, eingegangen bei der Landesregulierungsbehörde (kurz: LRB) am 1.11.2005, die Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang Strom.

In der Folgezeit forderte die Landesregulierungsbehörde Unterlagen bzw. Nachweise in einzelnen Kostenpositionen für die dem Antrag zugrunde liegende Kostenkalkulation.

Es fand eine Vor-Ort-Prüfung in den Geschäftsräumen der Antragstellerin vom 9. € 11. 5. 2006 durch die Landesregulierungsbehörde statt.

Mit vorläufiger Anordnung der Landesregulierungsbehörde vom 29.3.2007 wurde der Antragstellerin aufgegeben, die Entgelte für den Netzzugang Strom gemäß dem als Anlage zu diesem Bescheid beigefügten Preisblatt ab dem 1.4.2007, frühestens jedoch ab dem Tag der Zustellung zu erheben.

Die Anordnung erging befristet bis zur Erteilung einer endgültigen Genehmigung gemäß §§ 23 a, 21 EnWG.

In der Begründung der vorläufigen Anordnung heißt es unter anderem, wegen unzureichender und teilweise widersprüchlicher Angaben der Antragstellerin habe eine endgültige Genehmigung noch nicht ergehen können.

Gegen diese ihr am 29.3.2007 zugegangene vorläufige Anordnung hat die Antragstellerin die am 25.4.2007 bei der Landesregulierungsbehörde eingegangene Beschwerde eingelegt.

Eine Beschwerdebegründung erfolgte nicht.

Nach Erlass der vorläufigen Anordnung übersandte die Antragstellerin der Landesregulierungsbehörde diverse ergänzende Unterlagen.

Mit Bescheid vom 31.7.2007 erteilte die Landesregulierungsbehörde der Antragstellerin die (endgültige) Genehmigung, die Entgelte für den Netzzugang Strom gemäß dem als Anlage 1 zu dem Bescheid beigefügten Preisblatt ab dem 1.11.2006 sowie die Entgelte für den Netzzugang Strom gemäß dem als Anlage 2 zu dem Bescheid beigefügten Preisblatt ab dem 1.1.2007 zu erheben.

Die Genehmigung wurde befristet bis zum 31.12.2007 erteilt.

Nach Erlass dieser endgültigen Genehmigung haben die Parteien das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

Die Antragstellerin meint, die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien der Landesregulierungsbehörde aufzuerlegen, da die vorläufige Anordnung rechtswidrig gewesen sei.

Die durch die Anordnung festgelegten Netznutzungsentgelte hätten erheblich unter den mit der endgültigen Genehmigung festgesetzten Entgelten gelegen.

Die in ihrem Antrag und den späteren Ergänzungen vorgenommene Ermittlung der Netzentgelte sei auch nachvollziehbar gewesen.

Nach Ansicht der Landesregulierungsbehörde hat die Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Diese habe durch ihre auf unzureichender Grundlage beruhende Antragstellung und durch ihre Verweigerung der erforderlichen Mitwirkung in der Folgezeit die zügige Erteilung einer (endgültigen) Genehmigung hinausgezögert. Durch ihre €Verzögerungstaktik€ habe sie die Geltungszeit rechtswidriger Netznutzungsentgelte verlängert und rechtswidrige Erlöse zum Nachteil der Netzkunden und Verbraucher sowie einen unlauteren Vorteil gegenüber anderen Netzbetreibern erwirkt.

II.

Nachdem die Parteien das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit über die Kostentragung zu entscheiden (§ 90 S. 2 EnWG i.V.m. § 91 a ZPO entspr.).

Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes sind der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Zwar ist ihre Beschwerde form- und fristgemäß eingelegt worden, § 78 Abs. 1 EnWG.

Eine Begründung der Beschwerde ist nicht mehr erfolgt, da auf Antrag der Antragstellerin die Begründungsfrist bis zu einem Zeitpunkt verlängert worden ist, zu dem die Parteien die Erledigungserklärungen abgegeben haben.

Nach dem Sach- und Streitstand, wie er sich aus den Akten ergibt, ist jedoch davon auszugehen, dass die vorläufige Anordnung zu Recht ergangen ist (§§ 72, 23 a EnWG), das Rechtsmittel also keine Aussicht auf Erfolg hatte.

Dass die vorläufige Anordnung unter Verstoß gegen formelles oder materielles Recht ergangen ist, lässt sich nicht feststellen.

1. In formeller Hinsicht kann während eines laufenden regulierungsbehördlichen Verfahrens eine vorläufige Anordnung mit dem Ziel ergehen, auf bestimmte Zeit Rechtssicherheit und Rechtsfrieden zu schaffen. Die Entscheidung ist zu befristen bzw. steht unter dem Vorbehalt der Bestätigung oder Änderung der das Verfahren abschließenden Entscheidung. Dieser vorläufige Charakter ist im Entscheidungstenor deutlich zu machen.

Die vorläufige Anordnung darf schließlich den Rahmen des zugrunde liegenden Verwaltungsverfahrens nicht überschreiten.

Die vorstehend genannten Voraussetzungen sind erfüllt.

2. In materiell-rechtlicher Hinsicht kann eine vorläufige Anordnung unter den besonderen Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 EnWG erlassen werden (Salje, EnWG, Aufl. 2006, § 72 Rn 9).

Danach muss das öffentliche Interesse oder das überwiegende Interesse eines Beteiligten zur Abwendung von gewichtigen Nachteilen den Erlass der vorläufigen Anordnung gebieten.

Es sind ferner die sich aus den §§ 32 a Abs.1, 60 GWB, 130 TKG, 123 Abs. 1 VwGO ergebenden Maßstäbe zu berücksichtigen.

Danach hat eine Abwägung der Interessen des Betroffenen mit dem öffentlichen Interesse zu erfolgen (Salje, a.a.O., § 77 Rn 6). Zu berücksichtigen sind der voraussichtliche Ausgang des Hauptsacheverfahrens, dessen mutmaßliche Dauer sowie etwaige Schäden, die aus dem Erlass oder Nichterlass der vorläufigen Anordnung entstehen können.

a. Im vorliegenden Fall erforderte das öffentliche Interesse die angefochtene Anordnung. Diese diente der Abwendung wesentlicher Nachteile für Wettbewerber, Netznutzer und Verbraucher.

Es ist zunächst die Zielsetzung des EnWG ( § 1 Abs. 1 u. 2 EnWG) zu beachten, nämlich die Sicherstellung einer preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit mit Energie sowie die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei dieser Versorgung.

Um eine zeitnah zum Inkrafttreten des EnWG iVm StromNEV greifende Regulierung in Form von Netznutzungsentgeltgenehmigung sicherzustellen, befürworten deshalb mehrere Oberlandesgerichte die Möglichkeit rückwirkender Genehmigungen (s. Beschluss des Senates vom 11.3.2008 € Kart W 3/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.11.2006, RdE 2007, 21; OLG Stuttgart, Beschluss vom 5.4.2007 € 202 EnWG 8/06, dort S.58 ff; OLG München, Beschluss vom 13.12.2007 - Kart 14/07 -).

Auch der Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Netzbetreiber ist zu berücksichtigen.

Es soll verhindert werden, dass Netzbetreiber, die den Abschluss der Sachprüfung verzögern, indem sie ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommen, in den Genuss überhöhter Netzentgelte lange nach Inkrafttreten der neuen Regelungen kommen (OLG München, Beschluss vom 13.12.2007 € Kart 14/07-).

Wie die LRB unwidersprochen ausführt und wie dem Senat teilweise aus Parallelverfahren bekannt ist (insb. Verfahren Kart W 3/07), hatten bis zum 1.11.2006 € also 1 Jahr nach Verpflichtung zur Antragsstellung (§ 23 a iVm § 118 Abs. 1 b EnWG) - nahezu sämtliche der 26 brandenburgischen Netzbetreiber aufgrund rechtzeitiger Antragstellung und förderlicher Mitarbeit Entgeltgenehmigungen erhalten. Nur die hiesige Antragstellerin und eine weitere, dem Senat aus einem Parallelverfahren bekannte Antragstellerin hatten durch ihre zögerliche Mitwirkung bei Ermittlung der Netzkosten die Genehmigung hinausschieben können.

Die Antragstellerin hat neben der Pflicht zur fristgemäßen Antragstellung, welcher sie nachgekommen ist, auch die Verpflichtung oblegen, ihre Netznutzungsentgelte entsprechend den neuen Vorgaben zu bestimmen und im behördlichen Verfahren mitzuwirken (§ 69 Abs. 2 EnWG).

Diese Pflicht hat sie offensichtlich bis zum März 2007, also 1 ½ Jahre nach Pflicht zur Antragstellung (§ 118 Abs. 1 b EnWG) nicht vollständig erfüllt.

Im Verlaufe des Regulierungsverfahrens ist die Antragstellerin der Aufforderung zu einer den Vorschriften der StromNEV entsprechenden Kostenkalkulation und der Vorlage von Unterlagen nach § 23a Abs. 3 S.3 EnWG nicht nachgekommen.

Der Vortrag der Antragstellerin, die vorläufige Anordnung beruhe nicht auf Versäumnissen der Antragstellerin, diese habe vielmehr fortlaufend in der im einzelnen bezeichneten Weise Unterlagen bei der LRB eingereicht, greift nicht.

Maßgeblich ist nicht die Anzahl der Schreiben der Antragstellerin, sondern deren Inhalt.

Durch das Verhalten der Antragstellerin war der LRB eine zügige Entscheidung in der Hauptsache nicht möglich. Es verzögerte sich die Genehmigungserteilung, was der Antragstellerin die Erhebung überhöhter Entgelte ermöglichte.

Zwar soll der Antragstellerin eine abweichende Ansicht zur Berechnung der zugrunde zu legenden Netzkosten nicht verwehrt werden. Sie ist jedoch darauf zu verweisen, den Aufforderungen der LRB zur Mitteilung bestimmter Daten fristgemäß nachzukommen, um anschließend ihre abweichende Meinung in dem vorgesehenen Rechtsmittelverfahren überprüfen zu lassen.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass die von ihr beantragten Entgelte nicht genehmigungsfähig waren.

Wie die LRB unwidersprochen vorträgt, hatte die Antragstellerin die zu genehmigenden Entgelte nicht nach den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung vom 25. Juli 2005 kalkuliert, sondern die nicht mehr geltenden Vorgaben der Verbändevereinbarung II plus ihrem Antrag zu Grunde gelegt.

Soweit die Antragstellerin meint, die Rechtswidrigkeit der vorläufigen Anordnung bzw. die Begründetheit ihres Antrages zeige sich bereits in dem Umstand, dass letztlich Entgelte in höherem Umfange bewilligt worden seinen, kann ihr nicht gefolgt werden.

Die unterschiedliche Höhe der vorläufig und endgültig genehmigten Entgelte beruhte auf den unvollständigen Angaben der Antragstellerin im Regulierungsverfahren.

Die materielle Beweislast für die Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte trägt die Antragstellerin. Sie will die Anerkennung der geltend gemachten Netzkosten erreichen, die die Grundlage für die Berechnung der Nutzungsentgelte bilden. Ein entsprechender Vortrag ist nicht erfolgt.

Die LRB hat bei Erlass der vorläufigen Anordnung auch das Gebot der Verhältnismäßigkeit beachtet. Ein milderes Mittel stand nicht zur Verfügung.

Die LRB hatte der Antragstellerin vor Erlass der vorläufigen Anordnung Auflagen unter Fristsetzung gemacht, denen die Antragstellerin nicht vollständig nachgekommen ist.

Ferner hatte sie bereits mit Schreiben vom 8.12.2006, wie sich den Verwaltungsakten entnehmen lässt, Maßnahmen nach § 72 EnWG angedroht worden, sollte die Antragstellerin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkommen.

b. Dem Interesse der Öffentlichkeit an einem zügigen Regulierungsverfahren zur Herbeiführung marktgerechter und transparenter Entgelte stehen schützenswerte Interessen der Antragstellerin nicht gegenüber.

Ein ungerechtfertigter und irreparabler Schaden oder Nachteil drohte der Antragstellerin durch die vorläufige Anordnung nicht. Bei abschließender Festlegung der zu erhebenden Entgelte konnten Mindereinnahmen ausgeglichen werden, wie durch die rückwirkende Genehmigungserteilung geschehen.

Ein wirtschaftlicher Schaden war für die Antragstellerin nicht zu befürchten, da die Verträge zwischen Netzbetreibern und Netznutzern allgemeine Preisanpassungsklauseln enthalten und zudem mit Abschlagszahlungen und turnusmäßigen Gesamtabrechnungen gearbeitet wird.

Darüber hinaus trägt die Antragstellerin nicht vor, dass ihr ein Schaden drohte oder gar eingetreten sei.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens war auf die Entgeltdifferenz der Monate April bis Juli 2007 zu bemessen, § 3 ZPO entsprechend.

Brandenburgisches OLG:
Beschluss v. 15.04.2008
Az: Kart W 4/07