Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 23. November 2005
Aktenzeichen: 5 U 68/05

(OLG Hamburg: Urteil v. 23.11.2005, Az.: 5 U 68/05)

Entscheidungstitel "Europas größtes People-Magazin" §§ Normenkette §§ 3, 5, 6, 8, 9 UWG; 524, 531 Abs. 2, 533 ZPO

1. Zur auf den Zeitschriftenmarkt bezogenen Alleinstellungsbehauptung "Europas größtes People-Magazin".

2. Zum Begriff der vergleichenden Werbung bei einer Alleinstellungsbehauptung.

3. Zur Zulässigkeit einer klagerweiternden Anschlussberufung. Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 23. November 2005, 5 U 68/05 ( nicht rechtskräftig)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 19.4.2005 (312 O 1156/04) abgeändert und die Klage, soweit nicht über sie rechtskräftig entschieden worden ist, abgewiesen.

II. Die Anschlussberufung der Klägerinnen zu 1. und 2. wird zurückgewiesen.

III. Die Klägerinnen zu 1. und 2. tragen von den Gerichtskosten des Rechtsstreites 90 % und die Beklagte zu 1. 10 %. Die Klägerinnen zu 1. und 2. tragen die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreites der Beklagten zu 2. zu 100 % und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. 90 %. Die Beklagte zu 1. trägt von den außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreites der Klägerinnen zu 1. und 2. 10%. Die sonstigen außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen zu 1. und 2. und der Beklagten zu 1. tragen diese selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die jeweilige Zwangsvollstreckung der Gegenseite hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerinnen zu 1. und 2. nehmen die Beklagten zu 1. und 2. auf Unterlassung unlauterer Werbung in Anspruch.

Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber auf dem Zeitschriftenmarkt. Die Klägerin zu 1. ist eine Tochtergesellschaft der Klägerin zu 2. Sie verlegt die Wochenzeitschrift GALA. Die Klägerin zu 2. ist für das Anzeigengeschäft der GALA verantwortlich. Die Beklagte zu 1. verlegt die ebenfalls wöchentlich erscheinende Zeitschrift BUNTE . Die Beklagte zu 2. betreibt das Anzeigengeschäft der BUNTEN . Die durchschnittliche Verkaufsauflage der GALA belief sich im 4. Quartal 2004 nach dem Vorbringen der Klägerinnen auf 403.685, nach dem der Beklagten auf 412.514 Zeitschriften pro wöchentlicher Ausgabe, die der BUNTEN im selben Zeitraum nach dem Vorbringen der Klägerinnen auf 785.085, nach dem der Beklagten auf 794.087 je Ausgabe. Die Reichweite der BUNTEN in den Jahren 2003 und 2004 war im Vergleich zu den Zeitschriften GALA, NEUE REVUE , SUPER ILLU und READER´S DIGEST mit erheblichem Abstand am höchsten. Von dritten Firmen, nach dem Vorbringen der Klägerinnen handelt es sich dabei um Beteiligungs- und Tochterfirmen der Klägerin zu 2., werden in Lizenz fremdsprachige GALA-Ausgaben für Polen, Frankreich, Russland und Spanien verlegt. Eine fremdsprachige Ausgabe der BUNTEN gibt es nicht. Die deutschen Ausgaben der GALA und der BUNTEN sind auch in Österreich und der Schweiz, sowie an bestimmten Urlaubsorten wie Mallorca erhältlich.

Die Beklagten zu 1. und 2. warben im November 2004 bzw. Februar 2005 gegenüber Endverbrauchern und Anzeigenkunden auf den Internetseiten www.bunte-media.de , www.bac.de und www.bunte.t-online.de mit der Behauptung, die BUNTE sei " Europas größtes People-Magazin ". Insoweit wird wegen der Einzelheiten der Werbeaussagen auf die Anlagen K 6, K 8 und K 26 verwiesen.

Die Beklagte zu 1. warb im August 2004 für die BUNTE auf der Internetseite www.bunte-media.de mit der Aussage: "Als profiliertestes People-Magazin Europas wächst BUNTE seit Jahren kontinuierlich und kraftvoll" und - nach einer Abmahnung durch die Klägerinnen - in der Folgezeit mit der Aussage: "Als profiliertestes People-Magazin Europas ist BUNTE seit Jahren erfolgreich" (Anlagen K 10, K 11, K 12).

Die Klägerinnen haben vorgetragen, dass es ein Marktsegment "People-Magazin" nicht gebe. Weder bei der Informationsgemeinschaft zur Feststellung und Verbreitung von Werbeträgern (IVW), noch der Allensbacher Werbeträger Analyse (AWA) oder der Media Analyse (MA) sei - unstreitig - ein solches Segment vorgesehen. Die von den Beklagten als People-Magazine bezeichneten Zeitschriften könnten einem einheitlichen Segment nicht zugeordnet werden, da sie im Einzelnen zu unterschiedlich seien. Die Beklagten berühmten sich mit der Äußerung "Europas größtes People-Magazin" bezüglich ihrer Zeitschrift BUNTE einer Alleinstellung in Europa, die der Zeitschrift tatsächlich nicht zukäme. Eine fremdsprachige Ausgabe der BUNTEN gebe es nicht, so dass der BUNTEN nur eine inländische Marktbedeutung zukomme. Die angesprochenen Verkehrskreise würden über die geographische Bedeutung irregeführt. Das spanische Magazin PRONTO , das eine der BUNTEN vergleichbare Zeitschrift darstelle, habe im Jahre 2003 eine durchschnittliche Verkaufsauflage von 938.000 Exemplaren pro Erscheinungsweise erzielt. Aufgrund dieser Zahlen sei PRONTO Europas größtes People-Magazin. In der Aussage "Europas größtes People-Magazin" sei eine irreführende Werbung im Sinne der §§ 3, 5 UWG zu erblicken. Die weitere Behauptung der Beklagten zu 1., die BUNTE sei das "profilierteste People-Magazin Europas" sei zugleich als diskriminierende vergleichende Werbung gemäß §§ 3, 6 UWG unzulässig.

Die Klägerinnen haben beantragt,

I. es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten,

1. den Beklagten zu 1. und 2.:

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für die Zeitschrift BUNTE mit der Behauptung zu werben und/oder werben zu lassen, die BUNTE sei "Europas größtes People-Magazin",

2. der Beklagten zu 1.:

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für die Zeitschrift BUNTE mit der Behauptung zu werben und/oder werben zu lassen,

a) die verkaufte Auflage der BUNTEN wachse "seit Jahren kontinuierlich und kraftvoll",

und/oder

b) die BUNTE sei das "profilierteste People-Magazin Europas".

II. die Beklagten zu verurteilen, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 1.8.2004 in der unter I. geschilderten Weise geworben haben, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagen und Verbreitung.

III. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, den Klägerinnen sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Werbung gemäß I. 1. entstanden ist oder noch entstehen wird. Soweit es die Werbung gemäß I. 2. betrifft, wird die Beklagte zu 1. verurteilt, den Klägerinnen sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Werbung gemäß I. 2. entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen, dass die Bezeichnung "People-Magazin" in der Medienplanung ein feststehender Begriff sei, dessen sich - unstreitig - auch die Klägerinnen zur Bewerbung der GALA bedienten (Anlagen B 7 bis B 9). Für die angesprochenen Verkehrskreise signalisiere die Werbeaussage "Europas größtes People-Magazin" eine hervorgehobene Marktstellung der BUNTEN aufgrund der Reichweite. Insoweit läge die Alleinstellung vor. Die Aussage werde dahin verstanden, dass es in Europa kein People-Magazin gäbe, welches im jeweiligen nationalen Markt eine größere Reichweite aufweise als die BUNTE . Die Zeitschrift PRONTO sei kein People-Magazin. Im Übrigen könnten die Auflagen beider Zeitschriften wegen der unterschiedlichen Bevölkerungszahlen nicht miteinander verglichen werden. Bei der Aussage, die BUNTE sei das "profilierteste People-Magazin Europas" handele es sich offensichtlich um eine reklamehafte Übertreibung. Der Verkehr erkenne, dass die Äußerung keinen nachprüfbaren Tatsachenkern beinhalte. Als Spitzenstellungsberühmung werde die Äußerung jedenfalls nicht aufgefasst. In der Aussage sei keine diffamierende vergleichende Werbung enthalten. Die Beklagte zu 1. grenze die BUNTE durch diese Aussage gegenüber allen und nicht nur gegenüber bestimmten Mitbewerbern ab.

Das Landgericht Hamburg hat durch Urteil vom 19.4.2005 die Beklagten zu 1. und 2. bezüglich der Aussage "Europas größtes People-Magazin" zu Unterlassung, Auskunft und Feststellung von Schadensersatz verurteilt. Die Beklagte zu 1. hat das Landgericht darüber hinaus bezüglich der Aussage "Europas profiliertestes People-Magazin" zu Unterlassung, Auskunft und Feststellung von Schadensersatz verurteilt. Wegen der Aussage, die BUNTE wachse "seit Jahren kontinuierlich und kraftvoll" ist die Beklagte zu 1. ebenfalls zu Auskunft und Feststellung von Schadensersatz verurteilt worden. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird - auch zur Ergänzung des Tatbestandes - auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Die Beklagten haben das landgerichtliche Urteil mit der fristgerecht eingelegten und zugleich begründeten Berufung vom 4.5.2005 vollständig angegriffen, soweit sie verurteilt worden sind. Mit Schriftsatz vom 8.7.2005 nimmt die Beklagte zu 1) die Berufung insoweit zurück, als sie unter I. 3. und I. 4. des landgerichtlichen Urteilstenors zu Auskunft und Schadensersatz hinsichtlich des Ausspruches "die BUNTE wachse seit Jahren kontinuierlich und kraftvoll" verurteilt worden ist.

Die Beklagten verfolgen, soweit das landgerichtliche Urteil nicht im Umfange der teilweisen Klagabweisung und teilweisen Berufungsrücknahme rechtskräftig geworden ist, mit der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens den Klagabweisungsantrag weiter. Sie tragen weiterführend vor, dass das Urteil des BGH vom 17.6.2004 - I ZR 284/01 (BGH NJW-RR 2004, 1487 ff. -Größter Online-Dienst) bereits aufgrund des anders liegenden Sachverhaltes nicht zur Bestätigung des allgemeinen Verkehrsverständnisses herangezogen werden könne. Sie räumen dabei ein, dass die angegriffenen Werbeaussagen sich nicht nur an potentielle Anzeigenkunden, sondern auch den allgemeinen Verbraucher wenden. Der Sachverhalt des vom BGH entschiedenen Falls habe die Besonderheiten eines "grenzenlosen" und "aus jedem Land und in jeder Sprache abrufbaren Online-Dienstes" betroffen. Dieser Markt unterscheide sich vollständig von dem Zeitschriftenmarkt. Es sei erfahrungswidrig, dass der Verkehr erwarte, die Zeitschrift werde in jedem Land vertrieben. Ein europäischer Markt für Zeitschriften existiere wegen der unterschiedlichen Sprachverbreitung nationaler Zeitschriften nicht, so werde eine spanische Zeitschrift in Spanien, eine schwedische in Schweden und eine deutsche eben nahezu ausschließlich in Deutschland bzw. dem deutschsprachigen Raum vertrieben. Der vom Landgericht festgestellten Verkehrsauffassung widerspräche auch die Werbung der Verlage auf dem Zeitungs- und Zeitschriftenmarkt. So würden -unstreitig- die Kläger die in ihrem Verlag erscheinenden Zeitschriften "Schöner Wohnen" (Anlage BK 2) und "art" (Anlage BK 3) als "Europas größte Wohnzeitschrift" bzw. als "Europas größtes Kunstmagazin" bezeichnen. Der SPIEGEL würde seine Zeitschrift als "Europas größtes Nachrichten-Magazin", der Springer Verlag die Sport-Bild als "Europas größte Sportzeitschrift", BRAVO seine Zeitschrift als "Europas größtes Jugendmagazin" - jeweils unstreitig - bezeichnen. Dieser Vortrag könne noch um weitere - jeweils unstreitige - 14 Beispiele (z.B. die Zeitschrift SABRINA , "Europas größtes Strickjournal") erweitert werden (Anlagenkonvolut BK 1). Auch diese Zeitschriften würden - unstreitig - nur in deutschsprachigen Ausgaben und nur in Deutschland vertrieben. Wenn nahezu sämtliche deutschen Verlage entsprechend werben, würde auch dieses für ein bestimmtes Verkehrsverständnis der mit der Werbung angesprochenen Verkehrskreise sprechen. Die Werbeaussage "Europas größtes People-Magazin" sei auch zutreffend, da die BUNTE unter den People-Magazinen im nationalen Rahmen in Europa die höchste Auflage und Reichweite besäße. Die spanische Zeitschrift PRONTO gehöre dieser Kategorie nicht an. Zum anderen sei die von den Klägerinnen erstinstanzlich behauptete und von ihnen, den Beklagten, bestrittene Auflage von durchschnittlich 938.000 Exemplaren pro Erscheinungsweise in 2003 von den Klägerinnen nicht belegt.

Die Klägerinnen verteidigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und begehren die Zurückweisung der Berufung der Beklagten. Sie bestreiten, dass die von den Beklagten genannten Zeitschriften allesamt tatsächlich nur im Inland erscheinen würden und - wie die BUNTE - keine europäische Bedeutung haben.

Mit dem innerhalb der - verlängerten - Berufungserwiderungsfrist eingereichten Schriftsatz vom 22.6.2005 tragen die Klägerinnen vor, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) - unstreitig - in einem Interview des Branchendienstes "Pressereport" Nr. 4/2005 folgendes erklärt habe (Anlage K 27):

"Unsere Auflage liegt heute zehn Prozent über der von 1998, unsere Anzeigenumsätze sind mitten in der schwersten Krise der Werbemärkte seit Jahrzehnten um satte 90 Prozent gestiegen. Mit diesem Wachstum ist Bunte nicht nur Europas erfolgreichstes People-Magazin, sondern eines der wachstumsstärksten Printmedien überhaupt."

Diese Bewerbung sei irreführend, da die inhaltliche Aussage tatsächlich unrichtig sei. Die entsprechenden Zahlen für die Auflagenentwicklung und für die Steigerung des Anzeigenumsatzes seit 1998 lägen für die in ihrem Verlag erscheinende GALA - unstreitig - bei über 25 % bzw. über 160 %.

Nach Abmahnung (Anlage K 28) habe sich die Beklagte zu 1) unterworfen, aber klarstellend erläutert, dass die Unterwerfungserklärung sich ausschließlich auf die Bezugnahme auf die Entwicklung der Auflage und der Anzeigenumsätze in der konkreten Form beziehe (Anlage K 29). Die Klägerin zu 1) habe die Beklagte zu 1) aufgefordert, mitzuteilen, ob sich die Beklagte zu 1) berühme, mit der Behauptung, die BUNTE sei "Europas erfolgreichstes People-Magazin" werben zu dürfen. Hierauf habe diese nicht reagiert.

Die Klägerinnen beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 19.4.2005 die Beklagte zu 1. weiterhin zu verurteilen,

1. es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für die Zeitschrift BUNTE mit der Behauptung zu werben und/oder werben zu lassen,

die BUNTE sei "Europas erfolgreichstes People-Magazin",

2. den Klägerinnen Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 1.8.2004 mit der Aussage unter 1. geworben hat, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagen und Verbreitung,

3. festzustellen, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Werbung gemäß Ziffer 1. entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es läge eine in der Berufungsinstanz unzulässige Klagänderung vor. Diese sei auch nicht sachdienlich.

Die Unterlassungserklärung sei nur eingeschränkt abgegeben worden, schon um den Streitgegenstand dieses Verfahrens nicht zu präjudizieren.

In der Senatsverhandlung vom 26.10.2005 haben die Klägerinnen im Hinblick auf ihre Anschlussberufung klargestellt, dass sich diese allein auf den Europabezug der entsprechenden Äußerung bezieht.

Hinsichtlich der sonstigen Einzelheiten des wechselseitigen Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 1.3.2005 und 26.10.2005.

II.

Die Berufung der Beklagten ist, soweit noch rechtshängig, zulässig und begründet (A.). Die Anschlussberufung der Klägerinnen ist zulässig, aber nicht begründet (B.).

A. Berufung der Beklagten:

1. Anspruch der Klägerinnen gegen die Beklagten zu 1) und 2) auf Unterlassung wegen der Behauptung "Europas größtes People-Magazin".

a. Das Landgericht hat insoweit einen Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG bejaht. Jedenfalls nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise der allgemeinen Leserschaft und der Anzeigenkunden würden hierin nicht nur eine quantitative Aussage sehen, sondern eine darüber hinaus gehende Empfehlung dahingehend, dass die BUNTE eine europäische Bedeutung habe. Eine europäische Bedeutung habe die BUNTE aber nur, wenn sie europaweit präsent wäre. Hierfür genüge es nicht, dass die BUNTE in einem regionalen, nämlich dem deutschen bzw. deutschsprachigen Raum die höchste Reichweite vergleichbarer Zeitschriften habe. Erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise würden bei der Aussage annehmen, dass die BUNTE in Europa die Größte sei, weil sie überall in Europa oder jedenfalls in seinen wesentlichen Teilen eine auf das jeweilige Land bezogene Ausgabe herausgebe.

b. Entgegen dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Aussage "Europas größtes People-Magazin" weder isoliert noch in der konkreten Beanstandungsform im Hinblick auf den Europabezug irreführend ist. Maßgebend für die Beurteilung einer Werbeaussage nach § 5 UWG ist das Verständnis des angesprochenen Verkehrs. Bei der Beurteilung der sich unstreitig sowohl an den allgemeinen Verkehr als auch den der Anzeigenkunden wendenden Werbung ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Marktteilnehmers abzustellen, der die Werbung mit einer der Situation entsprechend angemessenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nimmt (vgl. BGH GRUR 2004, 244, 245 -Marktführerschaft; BGH NJW-RR 2004, 1487, 1489 -Größter Online-Dienst). Da nicht ersichtlich ist und auch von den Parteien nicht dargelegt wird, dass das Verkehrsverständnis der angesprochenen Anzeigenkunden von Zeitschriften von dem Verkehrsverständnis des allgemeinen Verbrauchers abweicht, und sich die Werbeaussage jedenfalls auch an den allgemeinen Verkehr der für Zeitschriften interessierten Marktteilnehmer richtet, gehören auch die Mitglieder des Senates zu den angesprochenen Verkehrskreisen und können den Sachverhalt aus eigener Sachkunde beurteilen (vgl. BGH GRUR 2002, 182, 184 - Das Beste jeden Morgen).

aa. Soweit sich das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung auf das Urteil des 3. Zivilsenates des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 4.10.2001 (3 U 29/00) (GRUR-RR 2002, 73 ff. - Europas größter Onlinedienst, vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 1487 ff. - Größter Online-Dienst)) stützt, kann dem nicht gefolgt werden. Denn hier ging es um überall erreichbare, gewissermaßen "grenzenlose" Online-Dienste und deren Bedeutung für Europa. Der 3. Zivilsenat hat damals bezüglich der Werbeaussage "Europas größter Online-Dienst" zu Recht festgestellt, dass wesentliche Teile des Verkehrs annehmen würden, dass die dortige Beklagte überall in Europa oder jedenfalls in seinen wesentlichen Teilen einen auf das Land bezogenen Online-Dienst unterhalte (OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 73, 74 - Europas größter Onlinedienst). Entgegen der Ansicht des Landgerichts geht die Verkehrserwartung bei einer Zeitschrift wie der BUNTE N nicht dahin, dass die in deutscher Sprache erscheinende Zeitschrift in allen oder doch allen wesentlichen nationalen Märkten in Europa erscheint und eine auf das jeweilige Land bezogene Ausgabe herausgibt. Zwar ist davon auszugehen, dass dem angesprochenen Verbraucher bei Wahrnehmung der Werbung die zunehmende internationale Verflechtung und die damit einhergehende Integration der nationalen Märkte in Europa und die Errichtung des Binnenmarktes in der EU bewusst sein wird. Daher wird er regelmäßig bezüglich einer auf Europa bezogenen Alleinstellungsberühmung davon ausgehen, dass die so beworbenen Waren oder Dienstleistungen tatsächlich auf den jeweiligen nationalen Märkten in Europa präsent sind und angeboten werden. Hier sind aber die Besonderheiten des Zeitschriftenmarktes zu berücksichtigen. Dieser ist dadurch geprägt, dass regelmäßig die in einer Sprache erscheinenden Zeitschriften nur in dem jeweiligen Sprachraum, der sich häufig mit den jeweiligen nationalen Grenzen deckt, verbreitet werden. So erscheinen die deutschsprachigen Zeitschriften regelmäßig allein in diesem Sprachraum (Deutschland, Österreich, Schweiz). Gelegentliche Verkäufe an internationalen Flughäfen oder in bestimmten Großstädten oder Ferienorten außerhalb dieses Sprachraumes sind daneben unstreitig marginal und spielen bei der Einschätzung des Verbrauchers keine Rolle. Hieraus folgt, dass der angesprochene Verkehr von der sprachlichen und damit regionalen Begrenztheit der Verbreitung der nationalen Zeitschriften weiß. Ihm ist daher auch trotz häufig nur flüchtiger Wahrnehmung der Werbung bewusst, dass nationale Zeitschriften keine europäische Bedeutung haben in dem Sinne, dass diese in allen europäischen Ländern verbreitet werden, möglicherweise noch durch auf das Land bezogene Ausgaben. Die durch die Alleinstellungsberühmung ("Europas größtes People-Magazin") angezeigte Bedeutung einer Zeitschrift in Europa wird folglich im Wesentlichen durch den durch Verbreitung (Auflage) oder Reichweite im nationalen Rahmen erreichten Stand definiert. Diese Feststellungen kann der Senat treffen, da seine Mitglieder zu den von der Werbung angesprochen maßgeblichen allgemeinen Verkehrskreisen gehören.

bb. Für ein solches Verkehrsverständnis spricht auch, dass unstreitig 18 weitere deutsche Zeitschriften, so auch solche der Klägerinnen, mit einer entsprechenden Alleinstellungsberühmung "Europas größtes Magazin/Zeitschrift" für ihren von ihnen jeweils beanspruchten spezifischen Bereich, werben. So bewirbt die Klägerin zu 2. die Wohnzeitschrift " SCHÖNER WOHNEN " mit "Europas größte Wohnzeitschrift" und "das meistgelesene Einrichtungsmagazin Europas", das Kunstmagazin "ART" mit "Europas größtes Kunstmagazin" (Anlagen BK 2 und BK 3). Der SPIEGEL behauptet "Europas größtes Nachrichten-Magazin" zu sein, der Springer-Verlag bewirbt SPORT BILD mit "Europas größte Sportzeitschrift". TV-MOVIE ist nach der Werbung "Europas auflagenstärkste Programmzeitschrift", BRAVO "Europas größtes Jugendmagazin". Die Wellness-Zeitschrift VITAL ist "Europas größtes Wellness-Magazin" und SABRINA "Europas größtes Strickjournal". Insoweit und auch wegen weiterer 10 Beispiele wird auf das Anlagenkonvolut BK 1 verwiesen.

Der Senat kann diesen von den Beklagten erst mit der Berufungsbegründung vorgebrachten Tatsachenvortrag bei seiner Entscheidung berücksichtigen, da er zwischen den Parteien unstreitig ist. Die Beklagten sind daher nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO mit diesem Vorbringen ausgeschlossen. Soweit die Klägerinnen lediglich bestreiten, dass die von den Beklagten genannten Zeitschriften nur in den jeweiligen "nationalen" Märkten erscheinen, ist dieses - unsubstantiierte - Bestreiten nach Ansicht des Senates nicht zu berücksichtigen. Zum einen sind die Klägerinnen für die von ihnen behauptete Verkehrsauffassung darlegungs- und beweisbelastet. Als Verlag ist ihnen - nicht nur im Hinblick auf die bei ihnen selbst erscheinenden Zeitschriften - ein einfaches Bestreiten verwehrt, da sie über eigene umfassende Marktkenntnis verfügen und somit hinsichtlich der Erscheinungsweise der genannten Zeitschriften selbst substantiiert vortragen könnten. Wenn aber in ähnlicher Weise neben den Parteien selbst eine derartige Fülle von Verlagen mit einer solchen auf Europa bezogenen Alleinstellungsberühmung wirbt, so kann ein solches Verhalten allein möglicherweise nicht das Verbraucherverständnis prägen. Es ist aber als Spiegel des auf den Zeitschriftenmarkt bezogenen Verbraucherverständnisses anzusehen und insoweit in die rechtliche Betrachtung einzubeziehen.

cc. Hieran ändert auch nichts, dass unter dem lizensierten Titel GALA von dritter Seite Zeitschriften in Spanien, Frankreich, Polen und Russland in den entsprechenden Sprachen und mit einem auf das jeweilige Land bezogenen Inhalt erscheinen. Insoweit ist auf die eingereichten fremdsprachigen GALA-Ausgaben hinzuweisen. Die Klägerinnen tragen aber nicht vor, dass diese unter dem lizensierten Titel GALA in Polen, Rußland, Spanien und Frankreich erscheinenden Magazine mit der deutschen Ausgabe der GALA identisch sind. Nur wenn dieses der Fall wäre, würde der angesprochene Verkehr einen Europabezug im landgerichtlichen Verständnis erwarten und wäre somit die angegriffene Werbebehauptung der Beklagten, die BUNTE sei "Europas größtes People-Magazin", irreführend und unlauter. Im Übrigen ist jedenfalls nur unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs bekannt, dass GALA in lizensierter Form in verschiedenen Ländern erscheint. Diese Feststellung kann der Senat treffen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

c. Die Werbeaussage "Europas größtes People-Magazin" ist auch nicht im Hinblick auf die in ihm enthaltene Alleinstellungsbehauptung irreführend. Dieser Aussage wird der Verkehr regelmäßig eine Alleinstellungsberühmung dahingehend entnehmen, dass die BUNTE in Europa das für den von ihm in Anspruch genommenen Bereich an Auflage bzw. Verbreitung größte Magazin ist. Zwar ist aus dem Gesamtzusammenhang der Werbeaussage der Anlagen K 6 und K 26 kein Bezug auf Auflagenzahl und/oder Reichweite der BUNTE N zu entnehmen. Dieses ist aber bei den Anlagen K 8 und K 10 der Fall. Unabhängig hiervon wird sowohl der angesprochene allgemeine Verkehr als auch der Anzeigenkunde den Begriff der Größe auf diese Parameter beziehen, da durch sie bei einer Zeitschrift für den Anzeigenkunden, aber auch für den allgemeinen Verkehr regelmäßig die Bedeutung im nationalen und internationalen Vergleich definiert wird. Es hat somit in erster Linie entgegen der Ansicht des Landgerichts in diesem Markt einen konkreten, über eine nicht überprüfbare Selbsteinschätzung hinausgehenden quantitativen Bezug. Hiermit beanspruchen die Beklagten, in Europa die nationale Zeitschrift mit der höchsten Auflage und/oder Reichweite zu sein. Diese Feststellungen kann der Senat treffen, da seine Mitglieder zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehören.

Die Alleinstellungsberühmung ist nicht unzutreffend und somit nicht unlauter. Die Klägerinnen haben insoweit behauptet, dass die spanische Zeitschrift PRONTO zu den People-Magazinen gehören würde und im Jahre 2003 eine durchschnittliche Verkaufsauflage von 938.000 Exemplaren pro Erscheinungsweise gehabt habe, während die BUNTE im dritten Quartal 2004 durchschnittlich 785.085 Exemplare verkauft habe.

Mit diesen Zahlen können die Klägerinnen nicht belegen, dass die Alleinstellungsberühmung der Beklagten zu Unrecht erfolgt ist. Maßgeblich wären die Vergleichszahlen der Zeitschrift PRONTO im dritten Quartal 2004 gewesen, da auch zu diesem Zeitpunkt die Alleinstellungsbehauptung der Beklagten erfolgt ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die Irreführung trägt grundsätzlich derjenige, der die Werbung angreift. Er muss beweisen, wie der Verkehr die Aussage versteht, und muss beweisen, dass dieser Aussageinhalt falsch ist (Harte/Henning/Weidert, UWG, § 5 Rn. 710). Da die Klägerinnen aus derselben Branche wie die Beklagten sind, ist es für sie auch nicht unzumutbar, die entsprechenden Daten zur Verfügung zu stellen und zu beweisen.

d. Der Senat vermag eine Irreführung des Verkehrs auch nicht in der Bezeichnung " People-Magazin ", der sich unstreitig auch die Klägerinnen für die Zeitschrift GALA bedienen (Anlagen B 7 bis B 9), im Sinne von § 5 UWG zu erkennen. Dieser schillernde Ausdruck für eine Gattung von Zeitschriften, die sich mehr oder weniger intensiv mit der Berichterstattung über die Großen und Schönen dieser Welt befasst, ist zu diffus, um bei dem Verbraucher eine Irreführung zu bewirken. Nach Ansicht des Senates ist es Risiko der Beklagten, wenn sie die Kategorie der People-Magazine zu Werbeaussagen der hier in Streit stehenden Art benutzt und dabei den Kreis der hierunter fallenden Magazine zu eng zieht, und damit ein zu geringes Spektrum von Zeitschriften ihrer Alleinstellungsbehauptung unterlegt.

2. Anspruch der Klägerinnen gegen die Beklagte zu 1) auf Unterlassung wegen der Behauptung " profilierteste People-Magazin Europas ".

Nach dem vom Senat festgestellten Verständnis der im Verkehr vorherrschenden Auffassung ist im Hinblick auf den Europabezug aus dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 UWG ein unlauteres Verhalten der Beklagten zu 1. zu verneinen. Soweit die Beklagte zu 1) die BUNTE als " profiliertestes " People-Magazin bezeichnet und damit eine Alleinstellung in Anspruch nimmt, ist darin - das Landgericht brauchte sich aufgrund seiner Rechtsauffassung damit nicht auseinanderzusetzen - ebenfalls keine Irreführung zu erblicken. Die beanstandete Werbeaussage stellt keine wettbewerbsrechtlich relevante Alleinstellungsbehauptung dar, da es bereits an einer zur Begründung einer Irreführung geeigneten Tatsachenbehauptung fehlt. Tatsächliche Parameter für die Ansicht, die "profilierteste" People-Zeitschrift zu sein, sind nicht erkennbar. Offensichtlich und damit für den angesprochenen Verkehr ohne weiteres erkennbar handelt es sich um eine bewertende Selbsteinschätzung der Beklagten zu 1). In der Aussage liegt eine reklamehafte Übertreibung, bei welcher der Verkehr erkennt, dass hinter der Aussage kein nachprüfbarer Tatsachenkern steckt (vgl. BGH GRUR 2002, 182 - Das Beste jeden Morgen). Diese Feststellung kann der Senat treffen, da seine Mitglieder zu den von der Werbung angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

Ein unlauteres Verhalten kann in der Werbeaussage auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen vergleichenden Werbung nach §§ 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG gesehen werden. Denn es liegt schon keine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG vor. Vergleichende Werbung nach dieser Vorschrift (und auch nach Art. 2 Nr. 2 a der Richtlinie 97/55/EG) ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Sie wird daher auch als identifizierbare vergleichende Werbung bezeichnet (vgl. Harte/Henning/Sack a.a.O. § 6 Rn. 48). Hier liegt aber eine in § 6 UWG nicht geregelte abstrakte (kollektive) vergleichende Werbung vor, die den konkreten Mitbewerber oder seine Leistungen nicht erkennbar macht. Hierzu gehört auch eine Alleinstellungswerbung, wenn sich nicht aus besonderen Umständen ein Bezug auf einzelne, konkrete Mitbewerber ergibt (Harte/Henning/Sack a.a.O. § 6 Rn. 49). Der bloße Umstand, dass sich eine Werbung unmissverständlich auf alle (z.B. produktmäßig definierten) Mitbewerber bezieht, reicht für eine Erkennbarkeit nicht aus (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 6 Rn. 41 m.w.N.). Letzteres ist aber hier der Fall, da die Beklagte behauptet, das profilierteste People-Magazin Europas zu sein. Die Werbeaussage ist somit bezogen auf die Gesamtheit der in Europa verlegten People-Magazine, welche auch immer als solche eingeordnet werden können. Ein einzelner oder einzelne Mitbewerber, z.B. die GALA, sind damit nicht erkennbar gemacht. Daher ist entgegen der klägerischen Ansicht auch keine Diffamierung eines Mitbewerbers gegeben.

3. Da schon ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 5, 6 UWG hinsichtlich der Werbebehauptungen "Europas größtes People-Magazin" und "Europas profiliertestes People-Magazin" zu verneinen ist, scheitern auch die entsprechenden Folgeansprüche auf Auskunft und Feststellung von Schadensersatz nach den §§ 9 UWG, 242 BGB.

B. Anschlussberufung der Klägerinnen:

1. Die klagerweiternde Anschlussberufung (§ 524 ZPO) der Klägerinnen ist zulässig. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Klägerinnen nicht ausdrücklich den Berufungserwiderungsschriftsatz als Anschlussberufung bezeichnet haben. Es ist insoweit ausreichend, dass dem Schriftsatz und den in ihm enthaltenen Anträgen das nur im Rahmen eines zulässigen Rechtsmittels mögliche Begehren der Erweiterung ihrer Klage "unter Abänderung des Urteils" zu entnehmen ist.

Die Zulässigkeit der Klagerweiterung scheitert nicht an § 531 Abs. 2 ZPO. Zwar liegt in der Klagerweiterung ein neues Angriffsmittel im Sinne dieser Vorschrift. Die Werbeaussage der Beklagten zu 1), die BUNTE sei "Europas erfolgreichstes People-Magazin ", ist aber nicht verspätet. Denn die streitgegenständliche Behauptung ist in einem Interview in der Ausgabe Nr. 4/2005 des Branchendienstes "Pressereport" enthalten (Anlage K 27). Diese Tatsache konnten die Klägerinnen daher bis zur mündlichen Verhandlung erster Instanz am 1.3.2005 nicht in den Prozess einführen.

Die Klagänderung ist auch nach § 533 ZPO zulässig, da sie nach Klarstellung des Streitgegenstandes in der Senatsverhandlung vom 26.10.2005 sachdienlich ist und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat.

2. Der klagerweiternd geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 5, 8 UWG ist aber nicht begründet. Streitgegenstand dieses Unterlassungsanspruches ist nach der von den Klägerinnen vorgenommenen Klarstellung allein die Äußerung in ihrem Bezug auf Europa. Hinsichtlich des Verständnisses des angesprochenen Verkehrs im Hinblick auf diesen Europabezug kann auf die obigen Ausführungen zu "Europas größtes People-Magazin" verwiesen werden.

3. Da der Unterlassungsanspruch nicht begründet ist, scheitern im Umfang des Streitgegenstandes auch die Ansprüche auf Auskunft und die Feststellung von Schadensersatz. Über die Frage, ob im Hinblick auf die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten zu 1. vom 27.4.2005 (Anlage K 29) wegen der Alleinstellungsberühmung ("erfolgreichstes") Ansprüche auf Schadensersatz und Auskunft begründet sein könnten, ist nicht zu entscheiden. In diesem Umfang sind diese Ansprüche nicht rechtshängig geworden.

C. Nebenentscheidungen:

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Absatz 1, 4, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Der Rechtsstreit besitzt keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Fall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichtes bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

OLG Hamburg:
Urteil v. 23.11.2005
Az: 5 U 68/05