Landgericht Düsseldorf:
Urteil vom 31. Oktober 2012
Aktenzeichen: 2a O 402/10

(LG Düsseldorf: Urteil v. 31.10.2012, Az.: 2a O 402/10)

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit dem Zeichen

"CONVERSE" und/oder " €

gekennzeichnet sind, innerhalb der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;

2. die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit dem Zeichen

gekennzeichnet sind, innerhalb der Europäischen Gemeinschaft anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;

3. der Beklagten wird aufgegeben, noch in ihrem Besitz befindliche Schuhe, deren Besitz ihr gemäß Ziffern 1.und 2. untersagt ist, zum Zwecke der Vernichtung an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben;

4. die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über

a) Namen und Adressen des Herstellers und/oder Lieferanten der Waren gemäß Ziffern 1.und 2,

b) Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer der Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

c) Menge der bestellten, eingeführten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

d) die Angebots-/Lieferzeiten sowie die Angebots-/Lieferpreise der Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

e) den Umfang der für die Waren gemäß Ziffern 1. und 2. betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,

f) die für Waren gemäß Ziffern 1. und 2. nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,

dies alles in Form eines nach EAN-Nummern gegliederten Verzeichnisses und unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den/die Lieferanten, dessen/deren Auftragsbestätigungen, der Lieferscheinrechnungen sowie der Lieferscheine/-rechnungen an die gewerblichen Abnehmer;

5. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, wegen von ihr in der Bundesrepublik Deutschland vertriebener Schuhe gemäß Ziffer 1. und 2., jeweils gekennzeichnet mit "CONVERSE" und/oder "" und/oder " ", den auf der Grundlage der zu erteilenden Auskünfte noch zu beziffernden entgangenen Gewinn nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen;

6. der Klägerin wird gestattet, das Urteil oder - nach ihrer Wahl - Teile davon durch eine halbseitige Anzeige in der Tageszeitung "Die Welt" auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen.

7. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin, die diese selbst trägt.

8. Das Urteil ist hinsichtlich der Ziffern 1. und 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,00 €, hinsichtlich der Ziffer 3. und 4. jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 € und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen ist das Urteil nicht vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin macht den Vertrieb gefälschter "Converse"-Schuhe durch die Beklagte geltend.

Die Klägerin ist ein seit 1908 in den U.S.A. ansässiges Unternehmen, welches seit 1923 einen Sportschuh unter der Bezeichnung "Converse All Star Chuck Taylor" vertreibt.

Sie ist Inhaberin einer Vielzahl von Marken, die die Zeichen "Converse",und schützen. Hierzu gehören u.a. die nachfolgend abgebildeten, beim Deutschen Patent- und Markenamt sowie beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt für die Klasse 25 "Bekleidungsstücke; Schuhwaren" eingetragenen Marken:

Marke

Eintragungsnummer

Klasse(n)

Eintragungsdatum

Ablauf des Markenschutzes

CONVERSE

DE 2001711

25

"Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen€

11/09/1990

11/30/2020

EU 929078

25

"Footwear; clothing, namely, T-shirts, shorts, tank tops, sweatsuits, vests, pants, jackets, swimwear, sweaters, jeans and outerwear, namely, lined jackets, insulated snowmobile suits and nylon jackets.€

05/15/2007

05/15/2017

DE 1129307

25

"Schuhwaren unter Einschluss von Freizeitschuhen und Sportschuhen"

04/21/1987

04/30/2017

Mit diesen Marken sind die Sportschuhe der Klägerin gekennzeichnet. Zum Zwecke des Vertriebs der Schuhe hat die Klägerin verschiedenen Firmen in der Europäischen Gemeinschaft Lizenzen erteilt. Lizenznehmerin für Deutschland, Österreich und die Schweiz ist die B H3. Diese bedient sich beim Absatz ausgewählter Fachhändler, die von ihr ein nummeriertes Schild "Official Dealer" erhalten.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der METRO-Gruppe und betreibt in Deutschland ca. 350 SB-Warenhäuser sowie einen Online-Shop, in denen auch "Converse"-Schuhe verkauft werden. Im September, Oktober und November 2010 bot sie in ihren Warenhäusern und im Juni 2011 in ihrem Online Shop Converse-Schuhe zu einem günstigen Preis an. Die Parteien streiten darüber, ob es sich bei diesen Schuhen um echte oder gefälschte Ware handelt.

Im Jahre 2009 gelangten ca. 59.000 gefälschte Converse-Schuhe aus dem Wirkungsbereich der Klägerin auf den Markt.

Mit Anwaltsschreiben vom 5.10.2010 teilte die Klägerin den Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit, im Rahmen von Testkäufen, die sie am 20.09.2010 in einer Filiale der Beklagten in der C2 in Neuss durchgeführt habe, 10 Paar gefälschte "Converse"-Schuhe erworben zu haben. Hierauf forderte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 8.10.2010 zunächst auf, zu belegen, warum sie meine, dass es sich bei den erworbenen Schuhen um Fälschungen handele und stellte in Aussicht, die Schuhe bis zur Klärung des Sachverhalts ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aus dem Verkauf nehmen zu wollen, was tatsächlich jedoch nicht erfolgt ist.

Auf den Antrag der Klägerin vom 30.11.2010 ist der Beklagten daraufhin mit Beschluss vom 1.12.2010 (Az. 2a O 376/10) im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben worden, die in ihrem Besitz befindlichen Schuhe, die mit den Marken

"CONVERSE" und/oder " €

gekennzeichnet sind, an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben. Nachdem die Beklagte gegen diesen Beschluss Widerspruch eingelegt hat, hat die Kammer die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 19.01.2011 mangels Vorliegen eines Verfügungsgrunds aufgehoben. Die Klägerin hat ihre gegen dieses Urteil zunächst eingelegte Berufung zwischenzeitlich zurückgenommen (OLG Düsseldorf Az. I-20 U 54/11).

Im Rahmen des hiesigen Verfahrens macht die Klägerin ihre Ansprüche nunmehr in der Hauptsache geltend.

Nachdem sie ihren Antrag zunächst auf die Schuhe erstreckt hat, die auch Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens waren und die zwischen September und November 2010 in den Warenhäusern der Beklagten erworben sein sollen, hat sie ihre Klage im laufenden Verfahren geändert und stützt sie nunmehr in der Hauptsache auf drei angeblich im Online-Shop der Beklagten gekaufter Paar Converse-Schuhe.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Klageänderung sei wirksam und es liege auch kein Fall anderweitiger Rechtshängigkeit vor. Die übrigen gegen die Beklagte betriebenen Verfahren beträfen andere Testkäufe. Auch sei das Rechtsschutzbedürfnis gegeben.

Die Klägerin behauptet, die Zeugin E, eine Mitarbeiterin der B H3 habe im Rahmen verschiedener Testkäufe in der Filiale der Beklagten C-Straße in Neuss am 20.09.2010 zehn Paar Converse-Schuhe, am 11.10.2010 zwei Paar Converse-Schuhe, am 25.10.2010 drei Paar Converse-Schuhe und am 26.10.2010 zwei Paar Converse-Schuhe erworben. Zudem habe der Zeuge I, ebenfalls Mitarbeiter der B H3 am 22.11.2010 in dieser Filiale der Beklagten sechs Paar Converse-Schuhe erworben. Diese Schuhe hätten allesamt die Marken "Converse",und aufgewiesen. Nachdem diese Schuhe jeweils mit Kunststoffplomben versehen worden seien, seien sie an Frau H2, eine der Experten für die Begutachtung von gefälschter Ware im Hause der Klägerin nach Guangdong, China versandt worden. Die Begutachtung durch Frau H2 habe ergeben, dass es sich bei sämtlichen Converse-Schuhen um Fälschungen handele. Frau H2 habe bei mehreren übersandten Schuhen festgestellt, dass der Aufbau der Innensohle im Fersenbereich ("Heel Wedges") nicht dem der Originalprodukte entspreche. Zudem hätten bei einigen Schuhen die Textur und Zusammensetzung des sog. "Frontfillers" (einer vereinfachten Stoßdämpfung der Innensohle unter dem Fußballen) von den Originalprodukten abgewichen. Schließlich sei in Bezug auf verschiedene Schuhe festgestellt worden, dass der sog. "Tongue-Label-Code", den diese Schuhe aufwiesen, nicht in der Avery Dennison Datenbank der Klägerin vorkomme, die alle Tongue Label Codes echter Converse-Schuhe enthalte. Frau H2 habe die jeweils erstellten Gutachten und Fotos an den Zeugen C4, den Senior Director of Product Integrity der Klägerin gesandt, der anhand dieser Unterlagen bestätigt habe, dass es sich bei den bei den Testkäufen erworbenen Schuhen um Fälschungen handele.

Weiterhin behauptet sie im Rahmen der Klageerweiterung, ihr Prozessbevollmächtigter, Herr Rechtsanwalt N, habe am 16.06.2011 unter seiner Privatanschrift über die Homepage www.realonlineshop.de drei in der mündlichen Verhandlung am 02.11.2011 überreichte Paar Converse Schuhe mit den Artikelnummern 859942001001 "red", 859924001001 "navy" und 859944014001 "beige" bestellt - dass Rechtsanwalt N überhaupt drei Paar Schuhe bestellt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Tongue Label der von der Beklagten gelieferten Schuhe seien mit den auf Seite 7 ihres Schriftsatzes vom 25.10.2011 näher benannten Codierungen gekennzeichnet gewesen und auf den Hangtags hätte sich die EAN Nummer 3661425 185771 befunden. Herr Rechtsanwalt N habe die Schuhe sodann persönlich in seine Kanzlei gebracht. Die auf den Tongue Labels der am 16.06.2011 erworbenen Schuhen angebrachten Avery Dennison Codes seien falsch, so dass es sich bei diesen Schuhen ebenfalls um Fälschungen handele. Entsprechend ihres Procedere seien die Schuhe sodann wieder an die Sachverständige der "Converse Footwear Technical Services" in China, Frau H2, übersandt worden, die in ihrem Footwear Product Authenticity Report vom 22.07.2011 für jeden der drei übersandten Schuhpaare mindestens drei weitere Fälschungsmerkmale festgestellt habe.

Die Avery Dennison Datenbank sei zuverlässig. Der Gutachter Dr. O verfüge nicht über die notwendigen Kenntnisse, um gefälschte "Converse"-Schuhe zu identifizieren. Mit der Avery Dennison Datenbank habe sich der Sachverständige zudem nicht auseinandergesetzt.

Die im Jahre 2009 ca. 59.000 in den Verkehr gelangten Schuhe habe ihr ehemaliger Brand Protection Manager, S2, ohne Wissen und Willen ihres Managements autorisiert. Die hier streitgegenständlichen Schuhe fielen nicht hierunter.

Die Klägerin beantragt nunmehr im Rahmen der Klageerweiterung,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit dem Zeichen

"CONVERSE" und/oder " €

gekennzeichnet sind, innerhalb der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;

2. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit dem Zeichen

gekennzeichnet sind, innerhalb der Europäischen Gemeinschaft anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;

3. der Beklagten aufzugeben, noch in ihrem Besitz befindliche Schuhe, deren Besitz ihr gemäß Ziffern 1.und 2. untersagt ist, zum Zwecke der Vernichtung an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben;

hilfsweise:

der Beklagten aufzugeben, noch in ihrem Besitz befindliche Schuhe, deren Besitz ihr gemäß Ziffern 1 und 2 untersagt ist und die von den Lieferanten mit EAN Nummern 3 661425 185771, 433 0938 20275 oder 426 0095 590 831 gekennzeichnet sind, zum Zwecke der Vernichtung an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über

a) Namen und Adressen des Herstellers und/oder Lieferanten der Waren gemäß Ziffern 1.und 2,

b) Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer der Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

c) Menge der bestellten, eingeführten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

d) die Angebots-/Lieferzeiten sowie die Angebots-/Lieferpreise der Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

e) den Umfang der für die Waren gemäß Ziffern 1. und 2. betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,

f) die für Waren gemäß Ziffern 1. und 2. nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,

dies alles in Form eines nach EAN-Nummern gegliederten Verzeichnisses und unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den/die Lieferanten, dessen/deren Auftragsbestätigungen, der Lieferscheinrechnungen sowie der Lieferscheine/-rechnungen an die gewerblichen Abnehmer.

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, wegen von ihr in der Bundesrepublik Deutschland vertriebener Schuhe, jeweils gekennzeichnet mit "CONVERSE" und/oder "" und/oder " ", den auf der Grundlage der zu erteilenden Auskünfte noch zu beziffernden entgangenen Gewinn nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen;

hilfsweise:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, wegen von ihr in der Bundesrepublik Deutschland vertriebener Schuhe, jeweils gekennzeichnet mit "CONVERSE" und/oder "" und/oder " ", den auf der Grundlage der zu erteilenden Auskünfte noch zu beziffernden Verletzergewinn nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie herauszugeben;

6. ihr zu gestatten, das Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen.

Nur noch hilfsweise beantragt sie,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit dem Zeichen

"CONVERSE" und/oder " €

gekennzeichnet sind, innerhalb der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, insbesondere wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet:

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

2. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit dem Zeichen

gekennzeichnet sind, innerhalb der Europäischen Gemeinschaft anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;

3. der Beklagten aufzugeben, noch in ihrem Besitz befindliche Schuhe, deren Besitz ihr gemäß Ziffern 1.und 2. untersagt ist, zum Zwecke der Vernichtung an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über

a) Namen und Adressen des Herstellers und/oder Lieferanten der Waren gemäß Ziffern 1.und 2,

b) Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer der Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

c) Menge der bestellten, eingeführten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

d) die Angebots-/Lieferzeiten sowie die Angebots-/Lieferpreise der Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

e) den Umfang der für die Waren gemäß Ziffern 1. und 2. betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,

f) die für Waren gemäß Ziffern 1. und 2. nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,

dies alles unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den Lieferanten, dessen Auftragsbestätigungen, der Lieferscheinrechnungen sowie der Lieferscheine/-rechnungen an die gewerblichen Abnehmer;

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, wegen von ihr in der Bundesrepublik Deutschland vertriebener Schuhe, jeweils gekennzeichnet mit "CONVERSE" und/oder "" und/oder " ", den auf der Grundlage der zu erteilenden Auskünfte noch zu beziffernden entgangenen Gewinn nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen;

hilfsweise:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, wegen von ihr in der Bundesrepublik Deutschland vertriebener Schuhe, jeweils gekennzeichnet mit "CONVERSE" und/oder

"" und/oder " ", den auf der Grundlage der zu erteilenden Auskünfte noch zu beziffernden Verletzergewinn nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie herauszugeben;

6. ihr zu gestatten, das Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Streithelferin beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet den gesamten Vortrag der Klägerin zu den Testkäufen und der Überprüfung der Schuhe mit Nichtwissen und behauptet, sie habe die den Monaten September bis November 2010 zum Verkauf angebotenen Converse-Schuhe von der Streithelferin und der D in Frankreich bezogen und es handele sich um Originalware. Die von der Klägerin benannten Fälschungsmerkmale seien allesamt nicht stichhaltig bzw. sicher genug, um echte Ware von gefälschter Ware zu unterscheiden. Dies hätten auch die als Anlage B 7 und B 10 überreichten Gutachten des Sachverständigen Dr. O ergeben. Da es sich bei der Behauptung der Klägerin, die Converse-Schuhe seien Fälschungen, um anspruchsbegründende Tatsachen handele, trage die Klägerin hierfür die Darlegungs- und Beweislast.

Die Beweislastverteilung folge auch daraus, dass die Klägerin ein geschlossenes Vertriebssystem unterhalte, weshalb eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte bestehe, falls sie, die Beklagte im Zuge des Nachweises, dass es sich um erschöpfte Ware handele, ihre Bezugsquellen offenlegen müsste. Für einen nicht zum Vertriebssystem der Klägerin gehörenden Einzelhändler sei es praktisch nicht möglich, Ware von der Klägerin oder der B H3 als nationalen Alleinvertriebsberechtigten oder direkt von anderen Alleinvertriebsberechtigten in anderen Ländern der Europäischen Union zu kaufen. Die Klägerin stelle zudem durch zusätzliche Maßnahmen ein ausschließliches Vertriebssystem her. Diese seien in der "Official Dealer"-Kampagne der B H3 zu erkennen, wonach ausgewählte Händler eine Plakette erhalten würden, die sie als offizielle Händler auszeichnen würden und dadurch - ausweislich einer Stellungnahme des Geschäftsführers der B H3 - von den "grauen Schafen" der Branche, die mit Graumarktprodukten oder Fälschungen handeln, abheben sollten.

Auch die als Anlagen B 24 und B 36 vorgelegten Lizenzverträge mit der Converse Italia S.r.L. und der L1 bestätigten, dass die Klägerin in ihren Verträgen wie auch faktisch Querlieferungen verhindere und Bezugsquellen für Außenseiter verstopfe.

Darüber hinaus erhebt die Beklagte in Bezug auf die Klagemarken die Einrede der Nichtbenutzung.

Die Beklagte erhebt weiter den Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit in Bezug auf den nunmehr mit dem Hauptantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Hierzu trägt sie vor, der Antrag sei zu weit gefasst. Sie sei auch vor dem Landgericht Koblenz wegen des Vertriebs gefälschter Converse Schuhe von der Klägerin auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch genommen worden. Schließlich habe die Klägerin selbst - was zwischen den Parteien unstreitig ist- den europäischen Markt Ende 2008/Anfang 2009 mit ca. 60.000 gefälschten Converse-Schuhen überschwemmt, weshalb ihr gerichtliches Vorgehen gegen verschiedene Abnehmer wegen des Vertriebs von Fälschungen rechtsmissbräuchlich sei.

Weiter ist die Beklagte der Auffassung, auch die geltend gemachten Annexansprüche seien zu weit gefasst und dürften sich ausschließlich auf die konkret eingeblendeten Schuhe beziehen. Der Antrag auf Urteilsveröffentlichung sei unschlüssig und unverhältnismäßig, da eine Urteilsveröffentlichung weder geeignet, noch erforderlich sei, um eine durch die behauptete Markenverletzung angeblich hervorgerufene Marktverwirrung zu beseitigen. Schadensersatzansprüche würden nicht bestehen, da es insoweit an einem Verschulden der Beklagten fehle.

Die H H3 ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 19.10.2011 auf Seite der Beklagten beigetreten.

Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 05.03.2012 durch Vernehmung der Zeugen N und G (Bl. 319 f GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29.08.2012 Bezug genommen (Bl. 413 ff GA).

Wegen des beiderseitigen Vorbringens im Übrigen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

1.

Insbesondere ist die Klageänderung sachdienlich und damit zulässig, § 263 ZPO. Der Begriff der Sachdienlichkeit ist ein durch die objektive Rechtslage bedingter prozessualer Begriff, dessen Beurteilung dem pflichtgebundenen Ermessen des Gerichts unterliegt. Sachdienlichkeit ist gegeben, wenn mit der geänderten Klage die noch bestehenden Streitpunkte mit erledigt werden können und dadurch ein neuer Prozess vermieden wird (vgl. Zöller, ZPO 28. Auflage, § 263 Rz. 13 mVa BGH NJW 1985, 1841, 1842).

Hiervon ist vorliegend auszugehen. Die von der Klägerin mit dem Testkauf vom 16.06.2011 vorgetragene weitere Verletzungshandlung ist ihrer Art nach mit den zur ursprünglichen Klagebegründung vorgetragenen, von September bis November 2010 durchgeführten Testkäufen gleichartig und stellt sich als Fortsetzung der schon vorher beanstandeten Handlungen dar. Zudem können die zum bisherigen Streitstoff vorgetragenen Argumente und Erkenntnisse weitestgehend auch zur Beurteilung des neuen Streitstoffs herangezogen werden. Prozesswirtschaftliche Gründe sprechen daher für die Zulassung der Klageänderung.

2.

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der vorliegenden Klage auch nicht das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit gem. § 261 Abs. 3 ZPO entgegen. Der Streitgegenstand eines Unterlassungsverfahrens wird nicht nur durch das im Antrag umschriebene Klageziel begrenzt, sondern auch durch die konkrete(n) Verletzungshandlung(en), auf die der Antrag gestützt ist.

Entscheidend für die Beurteilung der Frage, welchen Streitgegenstand ein Kläger mit einem Unterlassungsantrag zur Entscheidung stellt, ist nicht allein der Wortlaut des Antrags. Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe). Dies gilt auch für Unterlassungsanträge, auch wenn ein Schuldner ein bestimmtes Verhalten naturgemäß nur einmal unterlassen kann.

Der Klagegrund, der den Streitgegenstand einer Unterlassungsklage mit bestimmt, wird durch die zu seiner Begründung vorgetragenen Verletzungsfälle gebildet. Mehrere mit der Klage vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen, auf die ein Unterlassungsantrag mit einem bestimmten Klageziel gestützt wird, bilden dabei einen einheitlichen Klagegrund. Es ist jedoch anerkannt, dass mit der späteren Einführung weiterer Verletzungshandlungen in einen Unterlassungsprozess ohne Änderung des Klageantrags eine Änderung des Streitgegenstands, d.h. eine Klageänderung (§ 263 ZPO), verbunden ist, auch wenn sich aus den nachgeschobenen Verletzungsfällen dieselbe Verletzungsform ergibt (vgl. BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe mit weiteren Nachweisen).

Dem vorliegenden Unterlassungsantrag liegen der Testkauf vom 16.06.2011 bzw. hilfsweise die Testkäufe vom 20.09.2010, 05.10.2010, 11.10.2010, 25./26.10.2010 und 22.11.2010 zugrunde. Vor dem LG Koblenz klagt die hiesige Klägerin hingegen wegen bei einem Testkauf vom 23.09.2008 erworbener, angeblich gefälschter "Converse" Schuhe. Dem Verfahren vor dem LG Koblenz liegt mithin ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde.

3.

Der vorliegenden Klage fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin in dem Parallelverfahren vor dem LG Koblenz einen gleichlautenden Titel erhalten könnte.

Für eine Unterlassungsklage kann das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn der Kläger bereits einen vollstreckbaren Titel besitzt. Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses soll verhindern, dass Klagebegehren in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, die ersichtlich des Rechtsschutzes durch eine solche Prüfung nicht bedürfen (vgl. BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe). Das parallele Hauptsacheverfahren vor dem Landgericht Koblenz (1 HKO 84/09) ist jedoch noch nicht rechtskräftig entschieden. Das Verfügungsurteil des LG Koblenz (1 HKO 145/98) vom 07.04.2009 lässt das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin in diesem Rechtsstreit bereits deshalb nicht entfallen, weil es auf Sicherung und nicht auf Erfüllung des behaupteten Anspruchs gerichtet ist.

II.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung, Schuhe, die mit dem Zeichen "CONVERSE" und/oder " € und/oder gekennzeichnet sind, innerhalb der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. a, 101 GMV, § 14 Abs. 5 bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Nach diesen Vorschriften ist es Dritten untersagt, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Inhabers der Marke ein mit der Gemeinschaftsmarke bzw. deutschen Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist.

1.

Die Klägerin ist unter anderem Inhaberin der deutschen Wortmarke "Converse" (DE 2001711), der Gemeinschafts-Bildmarke "" (EU 929078), sowie der deutschen Wort-/Bildmarke"" (DE 1129307), alle eingetragen unter anderem für die Warenklasse 25, die auch Schuhwaren erfasst.

Der von der Beklagten erhobene Einwand der Nichtbenutzung der Klagemarken greift nicht durch. Die rechtserhaltende Nutzung sämtlicher oben genannter Klagemarken ist jedenfalls für Schuhe gerichtsbekannt und bedarf daher keiner weiteren Nachweise.

2.

Durch den Online-Verkauf der mit diesen Zeichen versehenen Sportschuhe am 16.06.2011 hat die Beklagte die Markenrechte der Klägerin aus ihrer deutschen Wortmarke "Converse" (Az. 2001711), ihrer deutschen Wort-/Bildmarke"" (Az. 1129307) und ihrer Gemeinschafts-Bildmarke ""(Az. 929078) verletzt.

Nach der in der mündlichen Verhandlung vom 29.08.2012 durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass Rechtsanwalt N mit Testkauf vom 16.06.2011 die drei Paar Converse Freizeitschuhe in den Farben "red", "navy" und Beige" ausgeliefert erhalten hat, die in der mündlichen Verhandlung vom 02.11.2011 zur Gerichtsakte gereicht worden sind.

Der Zeuge Rechtsanwalt N hat unter Vorlage einer Bestellbestätigung bestätigt, am 16.06.2011 drei Paar Converse Schuhe - ein Paar rote US Männergröße 3, ein Paar beige US Männergröße 10 und ein Paar Navy US Männergröße 3,5 jeweils zu einem Preis von 39,95 € im Online Shop der Beklagten bestellt zu haben. Diese seien am 18.06.2011 (Samstag) oder 20.06.2011 (Montag) an seine Privatanschrift geliefert worden und er habe sie in sein Büro nach Frankfurt mit genommen und dort seinem Mitarbeiter, dem Zeugen G übergeben. Dieser habe die Schuhe wie üblich registriert und sie dann zum Zwecke der Kontrolle nach China versandt. Nachdem sie von dort wieder per UPS an die Kanzlei zurückgesandt worden seien, habe er sie am 02.11.2011 im Termin zur mündlichen Verhandlung zur Gerichtsakte überreicht.

Der Zeuge G bestätigt die Aussage des Zeugen N und führt noch ergänzend aus, wie er die Schuhe gekennzeichnet, in den Verzeichnissen der Kanzlei registriert und für den Versand nach China fertig gemacht hat. Die Aussagen beider Zeugen waren in sich schlüssig, widerspruchsfrei und nachvollziehbar. Beide Zeugen haben auch eingeräumt, sich an Einzelheiten, der Zeuge N zum Beispiel an den genauen Tag der Lieferung, nicht mehr genau erinnern zu können.

Anhaltspunkte, an den insgesamt auch glaubwürdigen Aussagen zu zweifeln, hat die Kammer nicht. Beide Aussagen stimmen zudem hinsichtlich Daten / Liefermengen, Lieferzeitpunkte mit den zur Akte gereichten Dokumenten überein. Die in Bestell- und Versandbestätigung genannten Artikelnummern der streitgegenständlichen Schuhe passen ebenfalls zu den auf den überreichten Schuhkartons genannten Artikelnummern.

3.

Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die streitgegenständlichen Schuhe mit Zustimmung der Klägerin in den Europäischen Wirtschaftsraum gelangt sind. Sie behauptet einen Erwerb innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums legal in Verkehr gebrachter Ware und damit eine Erschöpfung des Markenrechts. Insoweit ist sie jedoch den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben.

Nach § 24 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm, dem Inhaber, oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Der Gesetzgeber hat das Inverkehrbringen innerhalb der Gemeinschaft mit Zustimmung des Markeninhabers als Einwand konzipiert. Es ist daher Sache der Beklagten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die von ihr veräußerten Sportschuhe mit Zustimmung der Markeninhaberin in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht worden sind (vgl. BGH GRUR 2000, 879, 880 - stüssy I; BGH GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II; BGH GRUR 2012, 626, 628 - Converse I). Markenrechtlich spielt es keine Rolle, warum die Zustimmung fehlt; ob es sich um eine Fälschung oder um einen Import aus einem Drittstaat handelt, ist gleich (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.5.2011, Az. I-20 U 157/10).

a)

Zwar trifft die Klägerin eine sekundäre Darlegungslast dahingehend aufzuklären, auf Grund welcher Anhaltspunkte oder Umstände vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen ist. Sie besteht jedoch nur im Rahmen des Zumutbaren, weshalb Betriebsgeheimnisse grundsätzlich nicht offenzulegen sind (BGH GRUR 2012, 626, 628 - Converse I).

Dieser sekundären Darlegungslast ist die Klägerin nachgekommen.

Sie hat umfangreich dargelegt, dass die auf den Zungenlabels der streitgegenständlichen Schuhe angebrachten Seriennummern nicht in der "B. Datenbank" enthalten sind und wie die Technologie der Datenbank, insbesondere der fälschungssichere Druck in den Fabriken und die zuverlässige Speicherung der Daten, die sich auf den Zungenlabels befinden, funktioniert.

Die Einwände der Verfügungsbeklagten, das Verfahren der "B. Datenbank" sei unbrauchbar, stellen eine reine Vermutung dar. Es werden keine Tatsachen vorgetragen, die die Unbrauchbarkeit der "B. Datenbank" belegen und den Vortrag der Verfügungsbeklagten stützen. Auch die Gutachten des Sachverständigen Dr. O rechtfertigen keine andere Einschätzung. Die als Anlage B 7, B 10 und B 18 vorgelegten Gutachten betreffen bereits nicht die streitgegenständlichen Schuhe und verhalten sich nur in Vermutungen, da der Sachverständige die Datenbank selbst nicht überprüft hat.

Der Beklagten obliegt aber die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast dafür, dass es sich um Originalwaren handelt und diese vom Markeninhaber und mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.

b)

Eine Modifizierung der oben genannten Beweislastregel aufgrund der Erfordernisse des namentlich in den Art. 34 und 36 AEUV verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs kommt vorliegend nicht in Betracht.

Eine Marktabschottung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Markeninhaber seine Waren über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, bei dem es in allen Ländern der Europäischen Union jeweils nur einen Alleinvertriebsberechtigten gibt, der verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben. Mit einem solchen System kann der Markeninhaber nämlich verhindern, dass die in Rede stehende Ware im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben wird und hierdurch die Beibehaltung etwaiger Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten begünstigen (vgl. BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II). Müsste der Dritte in solchen Fällen beweisen, an welchem Ort die Waren vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung erstmals in den Verkehr gebracht wurden, könnte sich der Markeninhaber dem Inverkehrbringen der erworbenen Waren widersetzen und dem Dritten, wenn diesem der Nachweis gelänge, dass er von einem Glied des ausschließlichen Vertriebsnetzes des Markeninhabers im EWR beliefert wurde, seinerseits für die Zukunft jede weitere Bezugsmöglichkeit bei diesem abschneiden (BGH, aaO; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.5.2011, Az. I-20 U 157/10; OLG Hamburg, Urteil vom 15.9.2011, Az. 3 U 154/10).

Dagegen begründet ein Vertriebssystem dann nicht die Gefahr der Marktabschottung durch vertragliche Absprachen, wenn es den angeschlossenen Vertriebspartnern gestattet ist, Lieferungen auf Anfragen vorzunehmen, die von außerhalb des Vertriebssystems stehenden Händlern an sie herangetragen werden (BGH GRUR 2012, 626, 628 - Converse I). Dabei obliegt die Beweislast für das Bestehen einer tatsächlichen Gefahr der Abschottung der nationalen Märke ebenfalls der Beklagten (BGH, aaO; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.5.2011, Az. I-20 U 157/10; OLG Hamburg, Urteil vom 15.9.2011, Az. 3 U 154/10).

Die Beklagte legt indes keine konkreten Tatsachen dar, aus denen sich die Gefahr einer Marktabschottung ergeben könnte. Ihr Vorbringen erlaubt weder die Feststellung eines ausschließlichen noch eines anderen Vertriebssystems, bei dem es den ausgewählten Vertragspartnern der Converse Inc. untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen.

aa)

Soweit die Beklagte auf ihre Berufungsbegründung in dem Verfahren vor dem OLG Düsseldorf, Az. I-20 U 54/11 verweist (vorgelegt als Anlage B 4), der als Anlagen AG 14-28 Korrespondenz mit verschiedenen europäischen Alleinvertriebsberechtigten beigefügt war, lässt diese Korrespondenz keinen zwingenden Schluss auf ein den Markt umfassendes ausschließliches Vertriebssystem zu. Die Emails lassen bereits nicht erkennen, dass diese tatsächlich von nationalen Lizenznehmern der Klägerin stammen. Darüber hinaus ist ihnen auch keine klare und allgemeine Verpflichtung der Alleinvertriebsberechtigten durch die Markeninhaberin zu entnehmen, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb ihrer jeweiligen Vertragsgebiete abgeben zu dürfen.

Wie das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 10.5.2011 (Az. I-20 U 157/10) ausgeführt hat, vermag selbst eine vom Markeninhaber nicht verlangte, aber geduldete Praxis der Vertriebsberechtigten, die Waren ausschließlich an ausgewählte Händler abzugeben, eine Modifizierung der Beweislast nicht zu rechtfertigen. Ein solches Verhalten hätte zwar eine faktische Abschottung des Marktes zur Folge, diese wäre allerdings, solange sich alle Vertriebsberechtigten daran halten, total. Ein legaler Erwerb von Ware wäre überhaupt nur möglich, wenn einer der Vertriebsberechtigten ausscheren würde. Da dieses Ausscheren für ihn allerdings in Ermangelung einer Verpflichtung gegenüber dem Markeninhaber keine Konsequenzen hätte, ist nicht zu erkennen, weshalb dem Dritten eine Offenbarung seiner Quelle nicht zuzumuten sein sollte (OLG Düsseldorf, aaO, Rz. 26).

bb)

Eine faktische Abschottung der Märkte ergibt sich auch nicht aus der von der deutschen Lizenznehmerin der Klägerin eingeführten "Official Dealer-Kampagne". Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 10.5.2011 (Az. I-20 U 157/10, Rn. 28) sowie auf die Entscheidung des OLG Hamburg vom 18.09.2011 - Az.: 3 U 154/19, S. 28) verwiesen, denen sich die Kammer vollumfänglich anschließt. Die Auffassung des OLG Stuttgart, das die Official Dealer-Kampagne in seinem Urteil vom 04.03.2010 (GRUR-RR 2010, 198 - Converse) als zur faktischen Marktabschottung geeignet und daher eine Modifizierung der Beweislast als gerechtfertigt angesehen hat, ist durch die Entscheidung des BGH vom 15.03.2012 (I-ZR 51/10 - Converse I) nicht bestätigt worden.

cc)

Auch die von der Beklagten als Anlagen B 24 und B 36, NI 15 vorgelegten Lizenzverträge zwischen der Klägerin und einer italienischen Lizenznehmerin (B 24) bzw. der Klägerin und der L1 (B 36, NI 15) sprechen nicht für die Gefahr einer Marktabschottung. Denn ausweislich Ziff. II 3c des Lizenzvertrages mit der italienischen Lizenznehmerin ist es dieser ausdrücklich gestattet, grenzübergreifende Passivverkäufe vorzunehmen. Zudem ist die Lizenznehmerin nicht verpflichtet, ihren Abnehmern wiederum Beschränkungen hinsichtlich des Weiterverkaufs aufzuerlegen. Damit ist der Markt auf Ebene der Kunden der Lizenznehmer für grenzüberschreitende Lieferungen (Aktiv- und Passivkäufe) in beide Richtungen offen (so auch OLG Düsseldorf vom 05.06.2012, Az.: I-20 U 138/11, S. 13).

Anderes ergibt sich auch nicht aus dem als Anlage B 36, NI 14 vorgelegten Lizenzvertrag mit der L1, der kein Verbot von Passivverkäufen enthält.

c)

Auch eine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt vorliegend nicht in Betracht.

Insoweit hat die Beklagte sich darauf berufen, dass Herr S2, der bis Juli 2009 mit dem Markenschutz für die Klägerin betraut war, in den Jahren 2008 und 2009 ca. 60.000 gefälschte Converse-Schuhe über die Firma C. auf den Markt gebracht habe und verweist insoweit auf eine Entscheidung des Gerichts Assen vom 18.5.2011.

Hieraus ergibt sich indes nicht, dass die Klägerin Marktteilnehmer systematisch und bewusst über eine tatsächlich bestehende Zustimmungslage im Unklaren lässt. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie nach Kenntnis von der ihr bis dahin nicht bekannten Freigabeerklärung des Herrn S2 sämtliche Beanstandungen der davon betroffenen Ware fallen gelassen hat. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Markeninhaberin über die von ihr zugestandene einmalige Freigabe der knapp 60.000 Paar Schuhe durch den Mitarbeiter S2 hinaus jeweils weitere Chargen in den Verkehr gebracht hätte. Die Beklagte hat vorliegend auch nichts dazu ausgeführt, von wem sie bzw. ihre Vorlieferantinnen, die H H3 und die CBS Diffusion S.a.r.l, die Ware bezogen haben, d.h. ob die Brand Search Int. Ltd. als Vorlieferantin überhaupt in Betracht kommt. Ebenso wenig hat sie Auskunft erteilt über den Zeitpunkt der Lieferungen dieser Schuhe an sie. Es fehlt mithin jeder tatsächliche Anhaltspunkt für die Feststellung, dass es der Beklagten wegen systematisch eingesetzter Verschleierungsmaßnahmen der Klägerin nicht möglich gewesen sei, sich bezüglich der Herkunft der Schuhe aus den Testkäufen zu informieren. Tatsächliche Voraussetzungen, die eine Beweislastumkehr gem. § 242 BGB hätten rechtfertigen können, sind deshalb schon nicht substantiiert vorgetragen (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 15.9.2011, Az. 3 U 154/10).

d)

Damit liegt die volle Darlegungs- und Beweislast für eine Erschöpfung bei der Beklagten.

Diese hat jedoch keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass es sich bei den streitgegenständlichen "Converse" Schuhen um Ware handelt, die mit Zustimmung der Klägerin in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt worden ist. Sie hat weder dargetan, über welche Händler bzw. Lieferwege sie die streitgegenständlichen Schuhe erworben hat, noch dass die Händler ihrerseits zur Herstellung bzw. zum Vertrieb der Schuhe berechtigt gewesen seien.

Soweit sie für die Behauptung, bei den streitgegenständlichen Schuhen handele es sich um Originalware, die mit Zustimmung der Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist, auf das Zeugnis der Herren F und B2 beruft, war diesem Beweisantritt nicht nachzugehen. Denn wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, die ihre Behauptung stützen. Die Vernehmung der Zeugen liefe daher auf eine Ausforschung hinaus.

4.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Unterlassungsanspruch nicht zu unbestimmt. Der Antrag kann auf gleichartige Ware erstreckt werden, bei der nach der Lebenserfahrung eine Verletzung zu erwarten ist. Der Unterlassungsanspruch ist daher nicht auf die Produkte beschränkt, hinsichtlich derer Markenverletzungen behauptet und unter Umständen auch festgestellt wurden. Allerdings ist die Unterlassung auf solche Verletzungshandlungen beschränkt, die im Kern gleichartig sind. Das ist hier der Fall. Sämtliche, nicht erschöpfte Ware stellt eine im Kern wesensgleiche Verletzung dar. Erfasst sind daher insbesondere nicht nur Schuhe einer bestimmten Charge oder mit bestimmten Artikel- oder Stylenummern, sondern sämtliche Schuhe, für die die Schuldnerin ohne Zustimmung der Gläubigerin die Verfügungskennzeichen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland benutzt hat. Ebenfalls ist nicht entscheidend, ob die Klägerin Fälschung oder mangelnde Erschöpfung geltend macht, da gefälschte Ware schließlich ebenfalls nicht erschöpfte Ware ist.

III.

Die Folgeansprüche sind ebenfalls begründet.

1.

Der Anspruch auf Vernichtung folgt aus Art. 98 Abs. 2 GMV i.V.m. § 18 Abs. 1 bzw. § 18 Abs. 1 MarkenG.

2.

Der unter Ziffer 4. geltend gemachte Auskunftsanspruch über die Herkunft und den Vertriebsweg der nach Ziffern 1 und 2 gekennzeichneten Waren ist der Klägerin aus Art. 98 Abs. 2 GMV i.V.m. § 19 Abs. 1, 2 MarkenG zuzusprechen. Soweit sich der von der Klägerin geltend gemachte Auskunftsanspruch auf den Umfang der Verletzungshandlungen bezieht und der Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs dient, ergibt sich der Auskunftsanspruch aus Art. 98 Abs. 2 GMV i.V.m. § 242 BGB.

3.

Der Schadensersatzanspruch (Ziffer 5) ist ebenfalls begründet, Art. 98 Abs. 2 GMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG.

Die Beklagte handelte jedenfalls fahrlässig. Gewerbliche Einkäufer müssen gerade in Anbetracht der Verbreitung von Pirateriewaren beim Einkauf von Markenware regelmäßig deren Echtheit überprüfen. Bei Originalwaren obliegt es ihnen zusätzlich, sicherzustellen, dass es sich um erschöpfte Ware handelt, wenn diese Ware außerhalb des vom Markeninhaber organisierten und lizensierten Vertriebsweges beschafft wurde (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. § 14 Rn. 347). Es genügt also gerade nicht, sich vom Lieferanten die Echtheit bzw. die freie Verkehrsfähigkeit im EWR bestätigen zu lassen (vgl. BGH, GRUR 1997, 899-Vernichtungsanspruch; OLG Hamburg, Urteil vom 15.9.2011, 3 U154/10).

4.

Ein Anspruch der Klägerin auf Urteilsveröffentlichung auf Kosten der Beklagten folgt aus Art. 98 Abs. 2 GMV i.V.m. § 19c MarkenG. Denn die Beklagte hat ihr gegenüber zumindest in den Jahren 2009 bis 2011 wiederholte Kennzeichenrechtsverletzungen begangen und damit eine nicht unerhebliche Marktverwirrung begründet, die auch in die Zukunft fortwirkt. Zudem hat die Beklagte die streitgegenständlichen Schuhe sowohl in ihrem Online-Shop als auch in Werbeprospekten immer auffällig - zB als "Tip der Woche" - beworben und damit ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer Urteilsveröffentlichung begründet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass an den Anspruch auf Urteilsveröffentlichung regelmäßig keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19 c Rn. 7).

IV.

Über den Hilfsantrag war nicht mehr zu entscheiden, nachdem die Kammer dem Hauptantrag stattgegeben hat.

V.

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 26.09.2012 gab keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 156 ZPO. Er enthält insbesondere mit seinen Ausführungen zu der erstmals vorgelegten "Tatsachenbescheinigung" der Frau S neues Vorbringen und war insoweit bereits nicht nachgelassen.

Im Übrigen wäre den in dem nachgelassenen Schriftsatz angebotenen Beweisen auch nicht nachzugehen gewesen. Es fehlt nach wie vor an konkretem Vortrag zu der Lieferkette der streitgegenständlichen Schuhe und damit zur Erschöpfung. Die Vernehmung der in dem nachgelassenen Schriftsatz genannten Zeugen liefe damit auf eine Ausforschung hinaus.

VI.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 101, 100 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 19c S. 4 MarkenG ZPO.

Streitwert: 400.000 €

Anträge zu 1. und 2. 300.000,00 €

Antrag zu 3. 25.000,00 €

Antrag zu 4. 25.000,00 €

Antrag zu 5. 25.000,00 €

Antrag zu 6. 25.000,00 €

Der Hilfsantrag wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus, da über ihn nicht entschieden wurde.

LG Düsseldorf:
Urteil v. 31.10.2012
Az: 2a O 402/10