Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 29. Januar 2004
Aktenzeichen: 13 B 2624/03

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 29.01.2004, Az.: 13 B 2624/03)

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässigen Beschwerden sind begründet.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 6304/03 VG Köln zu Unrecht stattgegeben. Der Antrag ist abzulehnen.

Zwar ist der Antrag zulässig. Die Antragstellerin ist insbesondere antragsbefugt, weil sie sich auf eine Verletzung des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG beruft, der nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - im Rahmen der Entgeltgenehmigung das Interesse der Wettbewerber des regulierten Unternehmens schützt, eine solche Rechtsverletzung möglich ist und sie zum Kreis der Wettbewerber der Beigeladenen auf dem hier relevanten Markt zählt.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt jedoch zu Lasten der Antragstellerin aus, weil die mit Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 2. September 2003 - BK 2a 03/012 - erteilte Genehmigung des Tarifs AktivPlus xxl (neu) bei der in der vorliegenden Verfahrensart nur möglichen Prüfungsdichte mit großer Wahrscheinlichkeit einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren standhalten wird und es deshalb bei der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 TKG verbleibt.

Einen Grund für die Versagung der von der Beigeladenen beantragten Genehmigung für das Entgelt AktivPlus xxl (neu) gibt es für den Senat gegenwärtig nicht. Dieser Tarif sieht gegen ein Überlassungsentgelt von 7,94 EUR eine Flatrate an Sonn- und Feiertagen und Samstagen und im Übrigen nutzungsdauertarifierte City- und Deutschlandverbindungen nach dem Tarif AktivPlus vor. Dass das Flatrate-Element oder das nutzungsdauertarifierte Element des Tarifs AktivPlus xxl (neu) gegen den Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG - nur diese Verbotsvorschrift hat Wettbewerber schützende Wirkung und kommt für eine Rechtsverletzung der Antragstellerin in Betracht - verstößt, ist nicht feststellbar.

Der außerhalb der Flatrate berechnete Tarif AktivPlus ist durch bestandskräftigen Bescheid der Regulierungsbehörde vom 11. April 2003 - BK 2a 03/002 - genehmigt. Bereits hieraus folgt, dass nicht von einem gegen § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG verstoßenden Abschlag ausgegangen werden kann, jedenfalls soweit ein solcher Abschlag nicht offensichtlich ist. Letzteres ist der Fall. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben nachvollziehbar dargelegt, dass die Dumpingpreisuntergrenze unter Anwendung der nicht zu beanstandenden IC+25%-Regel bei 2,15 Ct./Min. (Kosten für Zuführung und Terminierung nach Lokal-Tarif bzw. Double Transit-Tarif: 1,72 Ct/Min. zzgl. 0,43 Ct/Min.) liegt, während der AktivPlus-Tarif Verbindungsentgelte von 3,2 bis 4,5 Ct./Min. vorsieht. Diese zwischen der Dumpingpreisgrenze und dem im Pricecap-Verfahren entwickelten Standard-Verbindungsentgelt von 4,58 Ct./Min. liegenden Entgelte sind kostendeckend und werden nicht mit einem Teil des Überlassungsentgelts (4,36 EUR/Mon.) querfinanziert. Dasselbe gilt für die Verbindungsentgelte mit Blick auf das Überlassungsentgelt von 7,94 EUR/Mon. für den Tarif AktivPlus xxl (neu). Soweit Wettbewerber der Beigeladenen die IC+25%-Regel angreifen, ist diese Kritik nicht nachvollziehbar. Im Verfahren BK 2a 03/002 ist die Anwendung dieser Regel von den Wettbewerbern nicht verwaltungsgerichtlich angegriffen worden; vielmehr haben sie den Beschluss vom 11. April 2003 bestandskräftig werden lassen. Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass die Wettbewerber nach Ende der Markteintrittsphase Kostensenkungspotentiale wie die Beigeladene ausnutzen und mit der Nebenkostenpauschale (25%) auch bei gesunkenen Interconnectionentgelten (IC) auskommen. Der Anschlusskostenbeitrag trifft die Wettbewerber effektiv nur wenige Monate der Tariflaufzeit und ist vernachlässigbar. Mit der obigen Feststellung entfällt zugleich die Prämisse für die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Überlassungsentgelt für den Tarif AktivPlus xxl (neu) verstoße gegen § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, das nach der Flatrate berechnete Verbindungsentgelt des Tarifs AktivPlus sei nicht kostendeckend und müsse mit dem Überlassungsentgelt querfinanziert sein, so dass für die Flatrate des Tarifs AktivPlus xxl (neu) nur ein um das Überlassungsentgelt des Tarifs AktivPlus reduzierter, dann nicht mehr kostendeckender Preis, also ein verbotswidriger Dumpingpreis verbleibe. Unabhängig hiervon erweist sich die Ausgangsüberlegung des Verwaltungsgerichts auch deshalb als bedenklich, weil das Verwaltungsgericht annimmt, Kunden würden möglichst die Flatrate nutzen, aber keine oder jedenfalls nur wenig Leistungen im nutzungsdauerabhängigen Tarif nachfragen. Dann läge nämlich im nutzungsdauertarifierten Bereich keine oder nur eine geringe Unterdeckung vor, so dass eine Finanzierung durch das Überlassungsentgelt nicht oder allenfalls nur in geringem Umfang erforderlich wäre und das Überlassungsentgelt ganz oder nahezu ganz zur Deckung der Flatrate zur Verfügung stünde.

Es spricht gegenwärtig zumindest Überwiegendes dafür, dass das somit voll zur Deckung der Flatrate heranzuziehende Überlassungsentgelt von 7,94 EUR/Mon. für den Tarif AktivPlus xxl (neu) ebenfalls kein gegen § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG verstoßender Dumpingbetrag ist. Zwar liegen insoweit die von der Beigeladenen der Antragsgegnerin vorgelegten Berechnungsunterlagen dem Senat nicht vor, weil sie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen enthalten. Die Antragsgegnerin hat jedoch glaubhaft vorgetragen, dass nach ihrer Plausibilitätsprüfung das Angebot selbst dann noch kostendeckend ist, wenn das Nutzungsverhalten eines AktivPlus xxl (neu)-Kunden um ca 46% höher läge als bei einem bisherigen AktivPlus xxl-Kunden. Auch dem Senat leuchtet ein, dass die neue Flatrate allenfalls zu einer Verlagerung, nicht aber zu einer wesentlichen Erhöhung - und zwar nahezu Verdoppelung - des Nutzungsverhaltens der Kunden führen wird bzw. inzwischen geführt hat. Die Richtigkeit des Rechenvorgangs der Beschlusskammer steht außer Zweifel.

Ein Verstoß gegen andere Rechtsvorschriften im Sinne des § 27 Abs. 3 TKG, als welche hier nur §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB in Betracht kommen, ist bei überschlägiger Betrachtung nicht feststellbar. Dabei berücksichtigt der Senat auch, dass ein Rabattsystem wie das des Tarifs AktivPlus xxl (neu) heute branchenüblich ist und nicht als missbräuchlich angesehen wird und dass auch Wettbewerber der Beigeladenen zu ähnlichen Rabatten in der Lage sind oder sein müssten sowie ein Wettbewerb allgemein nicht verhindert wird.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 29.01.2004
Az: 13 B 2624/03