Kammergericht:
Beschluss vom 1. April 2010
Aktenzeichen: 2 W 36/10

(KG: Beschluss v. 01.04.2010, Az.: 2 W 36/10)

1) Die nach § 944 ZPO allein vom Kammervorsitzenden getroffene Entscheidung des Landgerichtes stellt keine Entscheidung eines Einzelrichters im Sinne des § 568 Satz 1 ZPO dar.

2) Ein "wichtiger Grund", der nach dem Gesellschaftsvertrag einer GmbH die Einziehung von Geschäftsanteilen rechtfertigt, setzt das Vorhandensein von Umständen voraus, die bei umfassender Abwägung der Interessen der Beteiligten eine weitere Mitgliedschaft des betroffenen Gesellschafters für die verbleibenden Gesellschafter als unzumutbar erscheinen lassen. Steht die Einziehung von Geschäftsanteilen eines Gesellschafters in Rede, der zugleich Geschäftsführer der GmbH ist, hat sein Fehlverhalten als Geschäftsführer bei der Abwägung unberücksichtigt zu bleiben; entsprechendes gilt, soweit die GmbH Drittgeschäfte mit dem Gesellschafter abgeschlossen hat und der Gesellschafter sich insofern vertragswidrig verhält.

3) Verwendet ein Gesellschafter Gesellschaftsvermögen zur Begleichung privater Verbindlichkeiten, so verstößt er hiermit jedenfalls dann nicht gegen seine gesellschaftsvertraglichen Pflichten, wenn dergestalte Privatentnahmen im Geschäftsalltag der GmbH üblich sind, von den anderen Gesellschaftern in gleicher Weise praktiziert werden, diese von den konkret in Rede stehenden Privatentnahmen wussten und ihnen zugestimmt haben.

4) a) Die Anfechtung von Gesellschaftsbeschlüssen einer GmbH hat bei Nichtvorhandensein einer gesellschaftsvertraglichen Fristregelungen im Regelfall innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG zu erfolgen; eine Ausnahme hiervon nur dann zulässig ist, wenn zwingende Umstände den Gesellschafter an einer früheren klageweisen Geltendmachung des Anfechtungsgrundes gehindert haben oder wenn das Sichberufen der Gesellschaft auf den Fristablauf rechtsmissbräuchlich wäre.

b) Die Geltendmachung der Verfristung durch den Antragsgegner ist u.a. dann rechtsmissbräuchlich, wenn der Antragsgegner auf die Geltendmachung der Verfristung verzichtet hat und für sämtliche an der GmbH beteiligte Gesellschafter kein Zweifel besteht, dass sich der Antragstellerin gegen den Beschluss der GmbH gerichtlich zur Wehr setzen wird. Ferner ist die Geltendmachung der Verfristung insofern rechtsmissbräuchlich, als ein zuvor von der GmbH ausgeschlossener Gesellschafter einen ohne ihn gefassten Gesellschafterbeschluss mit dem Argument anficht, der Einziehungsbeschluss, den er fristwahrend gesondert angefochten hat, sie unwirksam.

5) Zur Widerlegung der Vermutung des Verfügungsgrundes nach § 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG. Aus § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG kann nicht gefolgert werden, dass bis zum Ablauf der 3-Jahresfrist die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung des § 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG "gesetzlich" widerlegt wäre.

6) Zum Streitwert der Anfechtung eines Einziehungsbeschlusses.

Tenor

1. Der Beschluss des Landgerichts vom 18. Februar 2010 - Geschz. 93 O 1/10 - wird geändert und wie folgt neu gefasst:

a) Der im Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg zu HRB ... aufgenommenen Gesellschafterliste der N... GmbH vom 30. Juli 2009 wird der als Tenoranlage T1 beigefügte Widerspruch zugeordnet.

b) Der im Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg zu HRB ... aufgenommenen Gesellschafterliste der N... GmbH vom 7. Dezember 2009 wird der als Tenoranlage T2 beigefügte Widerspruch zugeordnet.

c) Die Parteien sind bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem Landgericht Berlin zum Geschz. 93 O 77/09 verpflichtet, das Wettbewerbsverbot nach § 13 des Gesellschaftsvertrages der N... GmbH in der Fassung vom 9. Juni 2004 (Urkunde der Notarin ... in Berlin, UR-Nr. ...) uneingeschränkt zu befolgen, wobei die Antragstellerin als Gesellschafterin der N... GmbH zu behandeln ist.

d) Den Antragsgegnern wird jeweils und für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verhängung von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder von Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR und für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, angedroht.

e) Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 8. Februar 2010 zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens (beider Instanzen) haben die Antragstellerin zu 20% und die Antragsgegner zu 80 % zu tragen.

3. Der Wert des Verfahrens in beiden Instanzen beträgt 137.783,33 EUR.

Gründe

I.

Seit dem Februar 2005 waren die Parteien Gesellschafter der N... GmbH sowie deren alleinvertretungsberechtigte und vom Verbot des Insichgeschäftes befreite Geschäftsführer. Von dem Stammkapital der N... GmbH in Höhe von insgesamt 25.000 EUR hielten die Antragstellerin 8.750 EUR, der Antragsgegner zu 1. 8.750 EUR und die Antragsgegnerin zu 2. 7.500 EUR. Der Gesellschaftsvertrag vom 9.7.2004 sah u.a. in § 10 Abs. 2 Buchstabe c) die Möglichkeit der Einziehung des Geschäftsanteiles eines Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluss ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters für den Fall vor, dass in der Person des betroffenen Gesellschafter ein wichtiger Grund vorliegt; ferner enthielt § 13 ein Wettbewerbsverbot der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft. Im Sommer 2009 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen der Antragstellerin einerseits und den Antragsgegners andererseits. Diese warfen jener vor,

- Aufwendungen für ihre Hochzeitsfeier ohne Kenntnis der Antragsgegner aus dem Gesellschaftsvermögen erbracht zu haben,

- Rechnungen über privat gekaufte Kinderbettwaren ohne Kenntnis der Antragsgegner aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen zu haben,

- Darlehen an die Gesellschaft bei Fälligkeit nicht zurückgezahlt zu haben,

- die als Geschäftsführerin dienstvertraglich geschuldete Arbeitszeit nicht eingehalten zu haben,

- Dritten gegenüber Geschäftsinterna der Gesellschaft mitgeteilt zu haben, indem sie im Dezember 2008 in ihrer Wohnung geäußert habe, sie habe €das Sagen€ in der Gesellschaft und bestimme über deren Gelder, während der Antragsgegner zu 1. €keine Ahnung€ habe, alles ungesehen unterschreibe und 5.000 EUR €fürs Nichtstun€ erhalte,

- ihrem bei der Gesellschaft angestellten Bruder eigenmächtig eine Lohnerhöhung eingeräumt zu haben.

Auch ein Teil der Kosten für die Geburtstagsfeier des Ehemannes der Antragstellerin am 31.12.2006 wurde durch die N... GmbH beglichen. Am 7.7.2009 unterschrieben die Antragsgegner ein Schriftstück, wonach die Geschäftsanteile der Antragstellerin durch schriftlichen, mehrheitlich gefassten Gesellschafterbeschluss eingezogen werden sollten; die Antragstellerin unterschrieb das Schriftstück nicht. Am 30.7.2009 beschloss die ordnungsgemäß einberufene Gesellschafterversammlung mit der Stimmenmehrheit der Antragsgegner und gegen die Stimme der Antragstellerin, deren Geschäftsanteil einzuziehen. Mit Datum vom selben Tage reichten die Antragsgegner beim Handelsregister eine neue Gesellschafterliste ein, in der als Gesellschafter die Antragsgegner sowie die N... GmbH - €aufgrund Einziehung€ - ausgewiesen waren. Die Antragstellerin erhob mit Schriftsatz vom 7.8.2009 Anfechtungsklage gegen den Beschluss vom 7.7.2009. Nachdem die Antragsgegner mit Email ihres anwaltlichen Vertreters vom 31.8.2009 der Antragstellerin mitgeteilt hatten, sich bis Ende September 2009 nicht auf den etwaigen Ablauf der Frist für die Anfechtung des Beschluss vom 30.7.2009 zu berufen (Anlage ASt 8: Seite 14 der Klageschrift in der Hauptsache), erweiterte die Antragstellerin ihre Anfechtungsklage auf diesen Beschluss. Am 7.12.2009 hielten die Antragsgegner eine Gesellschafterversammlung ab, ohne die Antragstellerin hierzu einzuladen. Auf dieser Versammlung beschlossen sie, den Gesellschaftsvertrag vom 9.7.2004 dahingehend zu ändern, dass Gesellschafter der N... GmbH nunmehr die Antragsgegner und N... GmbH seien und dass § 13 die Aufhebung des Wettbewerbsverbotes im Einzelfall durch Gesellschafterbeschluss zulasse. Mit Datum vom selben Tage reichten die Antragsgegner eine Gesellschafterliste beim Handelsregister ein, in der als Gesellschafter die Antragsgegner und die N... GmbH ausgewiesen waren. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin - soweit dem Senat bekannt - bislang keine Anfechtungsklage erhoben. Am 7.12.2009 gründeten die Antragsgegner eine weitere Gesellschaft, die als Firma N... Berlin GmbH firmiert. Der in dem Gesellschaftsvertrag genannte Geschäftszweck ist weitgehend deckungsgleich und nahezu wortidentisch mit demjenigen der N... GmbH.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Voraussetzung für die Einziehung ihres Geschäftsanteiles lägen nicht vor. Insbesondere seien nichtbilanzierte Privatentnahmen im Geschäftsalltag der N... GmbH üblich waren und von den Antragsgegner in gleicher Weise praktiziert worden. Zudem hätten die Antragsgegner von den konkret in Rede stehenden Privatentnahmen durch sie gewusst und ihnen zugestimmt. Von dem Gesellschafterbeschluss vom 7.12.2009 habe sie am 7.1.2010 Kenntnis erlangt.

Mit am 8.2.2010 bei Gericht eingereichtem Schriftsatz hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit folgenden Anträgen begehrt:

1. Der im Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg zu HRB ... aufgenommenen Gesellschafterliste der N... GmbH vom 30. Juli 2009 wird der als Tenoranlage T1 beigefügte Widerspruch zugeordnet.

2. Der im Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg zu HRB ... aufgenommenen Gesellschafterliste der N... GmbH vom 7. Dezember 2009 wird der als Tenoranlage T2 beigefügte Widerspruch zugeordnet.

3. Die Antragsgegner sind verpflichtet, die Antragstellerin als Gesellschafterin der N... GmbH zu behandeln.

4. Den Antragsgegner wird untersagt, Gesellschafterversammlungen der N... GmbH abzuhalten, ohne dass die Antragstellerin hierzu ordnungsgemäß eingeladen und ihr die Teilnahme gestattet ist.

5. Den Antragsgegnern wird jeweils für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anträge 3. und 4. Ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

Das Landgericht hat das Begehren mit Beschluss des Kammervorsitzenden vom 18. Februar 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, es liege kein Verfügungsgrund vor, weil die Antragstellerin durch ihr zögerliches Antragsverhalten das Eilbedürfnis ihres Begehrens selbst widerlegt habe.

Hiergegen richtet sich die am 24. Februar 2010 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin. In der Beschwerdebegründung vertieft die Antragstellerin ihre bisheriges Vorbringen und verfolgt die schon erstinstanzlich gestellten Anträge weiter.

II.

1.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 567 Abs. 2, 569 ZPO zulässig.

19Über sie hat gemäß § 568 Satz 1 ZPO der Senat in seiner vollen Besetzung zu entscheiden. Denn die nach § 944 ZPO allein vom Kammervorsitzenden getroffene Entscheidung des Landgerichtes stellt keine Entscheidung eines Einzelrichters im Sinne des § 568 Satz 1 ZPO dar ( Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 944 Rdnr. 3; ebenso BGH NJW 2004, 856 für den vergleichbaren Fall der Vorsitzendenentscheidung einer Kammer für Handelssachen gemäß § 349 Abs. 2 und 3 ZPO).

2.

In der Sache hat die Beschwerde teilweise Erfolg.

a)

Die Antragstellerin hat das Bestehen eines Verfügungsanspruches gemäß §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO glaubhaft gemacht. Dies ergibt sich aus Folgendem:

aa)

Die Gesellschafterbeschlüsse vom 7. Juli, 30. Juli und 7. Dezember 2009 leiden - nach dem von der Antragstellerin glaubhaft gemachten Sachverhalt - insofern an einem Mangel als ein wichtiger Grund zur Einziehung der Geschäftsanteile der Antragstellerin gemäß § 34 Absatz 1 und 2 GmbHG i.V.m. § 10 Abs. 2 Buchstabe c) des Gesellschaftsvertrag nicht vorlag. Hierzu im Einzelnen:

(1)

23Soweit Gesellschaftsvermögen zur Begleichung privater Verbindlichkeiten der Antragstellerin im Hinblick auf ihre Hochzeitsfeier, die Anschaffung von Kinderbettwaren und die Geburtstagsfeier ihres Ehemannes eingesetzt wurde, ist ein Verstoß der Antragstellerin gegen ihre gesellschaftsvertraglichen Pflichten nicht festzustellen.

Denn die Antragstellerin hat zum einen ins Einzelne gehend vorgetragen und durch Vorlage von Rechnungen und Quittungen (Anlagen ASt 13 bis ASt 17) sowie die Selbstanzeige und die Nachversteuerung gegenüber dem Finanzamt (Anlage ASt 12) glaubhaft gemacht, dass dergestalte Privatentnahmen im Geschäftsalltag der N... GmbH üblich waren und von den Antragsgegner in gleicher Weise praktiziert wurden. Zum anderen hat die Antragstellerin vorgetragen und durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen (Anlagen ASt 9 bis ASt 11) glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegner von den konkret in Rede stehenden Privatentnahmen wussten und ihnen zugestimmt haben.

(2)

Die übrigen Vorwürfe (Nichtrückzahlung von Darlehen, Nichteinhaltung von Geschäftsführerarbeitszeiten, Offenlegung von Geschäftsinterna, Lohnerhöhung für den Bruder) rechtfertigen ungeachtet der Frage, ob der diesbezügliche, z.T. bestreitende Sachvortrag des Antragstellerin zutrifft, jedenfalls nicht die Einziehung des Geschäftsanteils der Antragstellerin.

26Denn ein wichtiger Grund, der die Einziehung von Geschäftsanteilen rechtfertigt, setzt das Vorhandensein von Umständen voraus, die bei umfassender Abwägung der Interessen der Beteiligten eine weitere Mitgliedschaft des betroffenen Gesellschafters für die verbleibenden Gesellschafter als unzumutbar erscheinen lassen (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 34 Rdnr. 10 sowie Anh. zu § 34 Rdnr. 3, m.w.N.). Derartige Umstände sind nicht Gegenstand der Vorwürfe der Antragsgegner. Denn zum einen betreffen die Vorwürfe allesamt nicht das Tätigwerden der Antragstellerin als Gesellschafterin, sondern ihre Funktion als Geschäftsführerin (Nichteinhaltung der Geschäftsführerdienstzeiten, Offenlegung von Geschäftsinterna, Lohnerhöhung für den Bruder) und als gesellschaftsrechtliche Dritte (Nichtrückzahlung von Darlehen). Zum anderen sind die Pflichtverletzungen, soweit überhaupt erkennbar, vergleichsweise wenig schwerwiegend. So ist den vorgelegten Darlehensverträgen (Anlage ASt 19) kein konkretes Datum für die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruches der N... GmbH zu entnehmen; die Anzahl der geleisteten Geschäftsführerarbeitsstunden ist im Regelfall nur dann zu beanstanden, wenn die Arbeitsergebnisse des Geschäftsführers leiden; die als Offenlegung von Geschäftsinterna kritisierten Äußerungen der Antragstellerin sind, mit Ausnahme der Nennung der Höhe des Geschäftsführergehaltes des Antragsgegner zu 1., wenig spezifisch; nicht ohne weiteres ersichtlich ist, warum eine Lohnerhöhung für die Hausmeistertätigkeit des Bruders der Antragstellerin von 2.000 EUR auf 2.400 EUR monatlich sachlich ungerechtfertigt und - vor dem Hintergrund der Alleinvertretungsbefugnis der Antragstellerin - rechtlich angreifbar sein soll. Im Übrigen wäre es ausreichend gewesen, die Anstellung der Antragstellerin als Geschäftsführerin zu beenden, um ähnlich gelagerte Vorkommnis in Zukunft zu vermeiden.

Offen kann daher bleiben, ob die Privatentnahmen der Antragstellerin (Hochzeitsfeier, Kinderbettwaren, Geburtstagsfeier des Ehemannes) die Annahme eines wichtigen Grund rechtfertigen würde, wenn derartige Privatentnahmen im Geschäftsalltag der N... GmbH un üblich gewesen wären und/oder die Antragsgegner von den Privatentnahmen nichts gewusst hätten.

bb)

Die gerichtliche Geltendmachung des Mangels der Gesellschafterbeschlüsse - durch die Anfechtungsklage in der Hauptsache - ist nicht wegen Zeitablaufs ausgeschlossen. Die ergibt sich aus Folgendem:

(1)

29Es entspricht der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG zwar keine direkte oder analoge Anwendung auf die Anfechtung von Gesellschaftsbeschlüssen einer GmbH findet, dass die Anfechtung derartiger Beschlüsse aber bei Nichtvorhandensein einer gesellschaftsvertraglichen Fristregelungen im Regelfall dennoch innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG zu erfolgen hat und eine Ausnahmen hiervon nur dann zulässig ist, wenn zwingende Umstände den Gesellschafter an einer früheren klageweisen Geltendmachung des Anfechtungsgrundes gehindert haben ( BGH , Beschluss vom 13.07.2009 - II ZR 272/08, GmbHR 2009, 1101, BGH , Urteil vom 18.04.2005 - II ZR 151/03, GmbHR 2005, 925, Rdnr. 13 zit. nach Juris, BGH , Urteil vom 12.01.1998 - II ZR 82/93, GmbHR 1998, 324, Rdnr. 30 zit. nach Juris; vorsichtiger und die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG lediglich als €Leitbild€ bezeichnend die etwas ältere Rechtsprechung: BGH , Urteil vom 03.05.1999 - II ZR 119/98, GmbHR 1999, 714, Rdnr. 10 zit. nach Juris; BGH , Urteil vom 12.10.1992 - II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801, Rdnr. 7 zit. nach Juris). Ferner ist gemäß § 242 BGB eine Ausnahme von der Monatsfrist dann vorzunehmen, wenn das Sichberufen der Gesellschaft auf den Fristablauf rechtsmissbräuchlich wäre ( BGH , NZG 2009, 1110; in dieselbe Richtung bereits: BGH , NZG 1998, 679). Denn zwar ist bei der direkten Anwendung von § 246 Abs. 1 AktG anerkannt, dass die Monatsfrist von Amts wegen anzuwenden ist und der Disposition der Parteien nicht untersteht (vgl. nur OLG Karlsruhe , NZG 2008, 714, Rdnr. 18 zit. nach Juris; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 246 Rdnr. 12; Hüffer in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 2001, § 246 Rdnr. 35). Jedoch ist im Rahmen der analogen Anwendung von § 246 Abs. 1 AktG im GmbH-Recht eine weniger strenger Handhabung als im Aktienrecht geboten, weil zur Wahrung von Rechtssicherheit und Übersichtlichkeit bei der Aktiengesellschaft eine größere Formstrenge hinsichtlich der internen Geschäftsabläufe sachlich erforderlich ist als bei der mehr personalistisch organisierten GmbH.

(2)

Hiernach gilt für die vorliegend in Rede stehenden drei Gesellschafterbeschlüsse:

(a)

Die Anfechtung des Beschlusses vom 7.7.2009 erfolgte innerhalb der Regelfrist und damit fraglos fristwahrend.

(b)

32Die Anfechtung des Beschlusses vom 30.7.2009 erfolgte außerhalb der Regelfrist Ende September 2009. Die Geltendmachung der Verfristung durch die Antragsgegner wäre jedoch rechtsmissbräuchlich. Denn zum einen hat der Antragsgegner mit Erklärung vom 31.8.2009 auf die Geltendmachung der Verfristung bis Ende September 2009 verzichtet. Zum anderen hatte die Antragstellerin bereits innerhalb der Anfechtungsfrist Klage erhoben. Diese war zwar gegen einen anderen Beschluss - nämlich denjenigen vom 7.7.2009 - gerichtet, jedoch mit dem inhaltlich auch auf den Beschluss vom 30.7.2009 zutreffenden Ziel, den von den Antragsgegnern angestrebten Ausschluss der Antragstellerin aus der Gesellschaft zu verhindern. Es konnte daher kein Zweifel für sämtliche an der N... GmbH beteiligten Gesellschafter bestehen, dass sich die Antragstellerin bis Ende September 2009 gegen den Beschluss vom 30.7.2009 gerichtlich zur Wehr setzen würde, wenn die bis daher offenbar schwebenden Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien erfolglos blieben.

(c)

Zum Beschluss vom 7.12.2009 ist auszuführen:

(aa)

Die Anfechtung dieses Beschlusses ist - soweit dem Senat bekannt - bislang unterblieben und wäre daher jedenfalls jetzt verfristet.

Denn Gründe, die die Antragstellerin gezwungen hätten, nicht jedenfalls bis zum 7.2.2010 - also innerhalb eines Monats seit Kenntnis der Antragstellerin von dem Beschluss - Anfechtungsklage zu erheben, sind nicht ersichtlich.

(bb)

Die Geltendmachung der Verfristung durch die Antragsgegner wäre jedoch - nach derzeitigem Sachstand - rechtsmissbräuchlich.

Denn das Erfordernis einer Anfechtung des Beschlusses vom 7.12.2009 würde sich - im Hinblick auf eine etwaige analoge Anwendung des § 244 AktG auf die o.g. Rechtsprechung zur Befristung der Anfechtbarkeit von GmbH-Beschlüssen (zur Diskussion über das Erfordernis der Doppelanfechtung zweier inhalts- und mangelidentischer Beschlüsse im Aktienrecht nach § 244 AktG: vgl. Hüffer , AktG, 8. Aufl. 2080, § 244 Rdnr. 4, m.w.N.) - nur stellen, wenn die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Beschlussfassung noch Gesellschafterin der N... GmbH war bzw. wenn die Beschlüsse vom 7.7. und 30.7.2009, mit denen die Antragstellerin aus der N... GmbH ausgeschlossen wurde, rechtsunwirksam waren. Die Antragsgegner vertreten allerdings hierzu den genau gegenteiligen Standpunkt, nämlich dass zumindest der Beschluss vom 30.7.2009 rechtswirksam und daher die Antragstellerin am 7.12.2009 nicht mehr Gesellschafterin war; demgemäß luden sie die Antragstellerin zur Gesellschafterversammlung vom 7.12.2009 nicht ein. Die Antragsgegner würden sich folglich mit sich selbst in Widerspruch setzen, würden sie die Verfristung der Anfechtung des Beschluss vom 7.12.2009 und in der Folge auch die Heilung der Beschlüsse vom 7. und 30.7.2009 analog § 244 AktG geltend machen. Im Übrigen konnte für die Antragsgegner am 7.12.2009 kein Zweifel darüber bestehen, dass die Antragstellerin nicht mit ihrem Ausschluss einverstanden sein würde, womit das - etwaige - Erfordernis einer Anfechtung des Beschlusses vom 7.12.2009 bloße Förmelei wäre (so zur aktienrechtlichen Rechtslage vor Inkrafttreten des AktG 1965: BGH , NJW 1956, 1753).

cc)

Dahin stehen kann, ob im Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, die schlüssige Darlegung des Bestehens eines Verfügungsanspruches mit derselben Strenge wie im Klageverfahren vorzunehmen ist (dafür: Drescher in Münchener Kommentar zu ZPO, 3. Aufl. 2007, §935 Rdnr. 13, m.w.N.; dagegen: Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 935 Rdnr. 6).

Denn der Vortrag der Antragstellerin ist - wie oben ausgeführt - schlüssig.

b)

Es ist auch ein Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO gegeben.

aa)

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Zuordnung eines Widerspruches zu den Gesellschafterlisten begehrt, ist das Bestehen des Verfügungsgrundes aus folgenden Gründen anzunehmen:

42Gemäß § 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG ist das Vorliegen des Verfügungsgrundes zu vermuten. Ob diese Vermutung widerlegbar ist, kann dahinstehen. Denn vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, die die Vermutung widerlegen würden. Hierzu im Einzelnen:

(1)

Der Umstand, dass die Antragstellerin seit den Beschlüssen vom 7.7., 30.7. und 7.12.2009 eine gewisse Zeit hat verstreichen lassen bis sie am 8.2.2010 ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht einreichte, stellt - entgegen der Auffassung des Landgerichts - keine Widerlegung der Vermutung auf Grund eigenen Verhaltens der Antragstellerin (sog. Selbstwiderlegung) dar. Dies ergibt sich aus Folgendem:

(a)

Die zu § 885 Abs. 1 BGB ergangene Rechtsprechung spricht gegen die Annahme einer Selbstwiderlegung. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

(aa)

Es spricht manches dafür, bei der Auslegung § 16 Abs. 3 Satz 4 und 5 GmbHG die zum Zeitpunkt der Schaffung dieser Vorschrift bekannte Rechtsprechung zu §§ 885 Abs. 1 und § 899 Abs. 2 BGB heranzuziehen.

Denn der erst neuerdings - durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Recht und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (MoMiG) - geschaffene § 16 Abs. 3 Satz 4 und 5 GmbHG ist den seit langem geltenden Regelungen in § 885 Abs. 1 BGB (Eintragung einer Vormerkung in das Grundbuch durch einstweilige Verfügung) und § 899 Abs. 2 BGB (Eintragung eines Widerspruches in das Grundbuch durch einstweilige Verfügung) nahezu wortgleich nachgebildet. Zudem nimmt die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 16 Abs. 3 Satz 4 und 5 GmbHG ausdrücklich Bezug auf § 899 Abs. 2 BGB (vgl. BR-Drucksache 354/07, Seite 89).

(bb)

Die einhellige Rechtsprechung zu § 885 Abs. 1 BGB lässt schon seit geraumer Zeit eine Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung im Einzelfall zu ( OLG Koblenz , Beschluss vom 27.04.2007 - 5 W 309/07; OLG Brandenburg , Urteil vom 16.2.2005 - 4 U 129/04; OLG Hamm , Urteil vom 4.11.2003 - 21 U 44/03; OLG Celle , Urteil vom 15.1.2003 - 7 U 64/00; OLG Düsseldorf , Urteil vom 10.12.1999 - 22 U 170/99; KG , Urteil vom 26.4.1994 - 7 U 414/94; zustimmend: Pastor in Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rdnr. 277; dagegen freilich: Gursky in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2008, § 885 Rdnr. 29, m.w.N.). Bei den von dieser Rechtsprechung entschiedenen Fällen der Selbstwiderlegung variierten die Zeiträume, die der Antragsteller von der Anlassgabe an bis zur Antragstellung hat verstreichen lassen und die die Rechtsprechung als ausreichend für die Selbstwiderlegung angesehen hat, zwischen 18 und 36 Monaten ( OLG Brandenburg , a.a.O.: fast 3 Jahre; OLG Hamm , a.a.O.: mehr als 18 Monate; OLG Celle , a.a.O.: fast 21 Monate; OLG Düsseldorf , a.a.O.: insgesamt 27 Monate; ähnlich OLG Saarbrücken , Beschluss vom 1.10.2007 - 5 W 215/07, für die Selbstwiderlegung der gesetzlichen Dringlichkeitsvermutung im Bereich von § 1 Abs. 5 BUZ: über 1 Jahr). Demgegenüber wurde ein Zuwarten von lediglich 4 Monaten seit Anlassgebung als unschädlich angesehen ( OLG Koblenz , a.a.O.).

Rechtsprechung zur Frage der Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung nach § 899 Abs. 2 BGB ist - soweit ersichtlich - bislang nicht ergangen.

(cc)

Hiernach ist bezogen auf den vorliegenden Fall keine Selbstwiderlegung anzunehmen.

Denn selbst zwischen dem Beschluss vom 7.7.2009 und der Antragseinreichung (am 8.2.2010) lagen lediglich 7 Monate.

(b)

Die Regelung in § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG spricht in noch stärkerem Maße gegen die Annahme einer Selbstwiderlegung.

Denn gemäß § 16 Abs. 3 Satz 4 GmbHG besteht die praktische Bedeutung der - durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrten - Zuordnung eines Widerspruches zur Gesellschafterliste darin, die gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 und 3 GmbHG bestehende Gefahr eines gutgläubigen Wegerwerbs des Gesellschaftsanteiles des zu Unrecht ausgeschlossenen Gesellschafter zu beseitigen. Der Gutglaubenserwerb ist jedoch gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG insofern eingeschränkt, als er erst 3 Jahre nach der Einreichung der unrichtig geänderten Gesellschafterliste möglich ist; insofern unterscheidet sich die Regelung in § 16 Abs. 3 GmbHG von derjenigen in §§ 885 Abs. 1, 899 Abs. 2 BGB, die keine Karenzzeit kennt. Daher besteht für den zu Unrecht ausgeschlossene Gesellschafter erst 3 Jahre nach Einreichung der Gesellschafterliste das praktische Bedürfnis, sich durch die Beantragung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung vor der Gefahr des gutgläubigen Wegerwerb seines in Wahrheit weiterhin ihm zustehenden Geschäftsanteiles zu schützen. Beantragt der ausgeschlossene Gesellschafter vor Ablauf der 3-Jahresfrist nicht die Zuordnung eines Widerspruches durch einstweilige Verfügung, kann daher keine Rede davon sein, dass er sich mit seinen eigenen Interessen in Widerspruch setzt und demzufolge die gesetzlich vermutete Dringlichkeit selbst widerlegt.

(2)

Erst recht kann aus § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht gefolgert werden, dass bis zum Ablauf der 3-Jahresfrist die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung des § 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG €gesetzlich€ widerlegt wäre, etwa weil der Betroffene bis zu diesem Zeitpunkt den Verlust seines Geschäftsanteiles gar nicht zu befürchten habe.

Denn diese Auffassung hätte zur Folge, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung in den ersten drei Jahren seit Einreichung der Gesellschafterliste generell ausgeschlossen wäre. Es ist indessen anzunehmen, dass eine derart gravierende Einschränkung der von § 16 Abs. 3 Satz 4 GmbHG ausdrücklich vorgesehenen einstweiligen Verfügung im Wortlaut dieser Vorschrift oder zumindest in der Gesetzesbegründung seinen Niederschlag gefunden hätte. Beides ist indessen nicht der Fall. Im Gegenteil: In der Gesetzbegründung zu § 16 Abs. 3 GmbHG findet sich der Hinweis, dass der betroffene Gesellschafter €drei Jahre Zeit [hat], die Zuordnung eines Widerspruches zur Gesellschafterliste zu veranlassen€ (BR-Drucksache 354/07, Seite 88 f.). Da die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung im Konfliktfall der einzige für den betroffenen Gesellschafter durchsetzbare Weg der Veranlassung einer solchen Zuordnung ist, deutet die Gesetzesbegründung darauf hin, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung auch während der ersten drei Jahren vor Augen hatte. Zudem würde die gegenteilige Auffassung zu der in der gerichtlichen Praxis nur schwer handhabbaren und letztlich willkürlichen Grenzziehungen zwingen, genau ab welchem Zeitpunkt vor Ablauf der 3-Jahresfrist die einstweilige Verfügung mit hinreichendem Verfügungsgrund beantragt werden könnte; im Hinblick auf die notwendige Dauer des gerichtlichen Erkenntnis- und ggf. Vollstreckungsverfahrens wird der Verfügungsgrund jedenfalls nicht erst exakt mit Ablauf der 3-Jahresfrist anzunehmen sein.

bb)

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung den Schutz ihres Geschäftsanteiles in sonstiger Weise begehrt, ist das Bestehen des Verfügungsgrundes aus folgenden Gründen anzunehmen:

Ein praktisches Bedürfnis dafür, dass die Antragstellerin eilige Maßnahmen zum Schutze ihres ggf. fortbestehenden Geschäftsanteiles ergreift, bestand vor dem 7.12.2009 nicht. Denn die bloßen Ausschlussbeschlüsse vom Juli 2009 bewirkten für die Antragstellerin keine Nachteile, die kurzfristig eintraten und im Nachhinein nur schwer zu korrigieren waren. Die Antragstellerin lief allenfalls Gefahr, dass die Antragsgegner auch schon vor dem 7.12.2009 eine Gesellschafterversammlung ohne ihr Beisein durchführen würden und ihr damit faktisch das ggf. weiterhin bestehende Stimmrecht entziehen würde. Vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegner auch bei Berücksichtigung des Geschäftsanteiles der Antragstellerin die Stimmenmehrheit auf sich vereinigen und die Fronten zwischen der Antragstellerin einerseits und den Antragsgegnern andererseits verhärtet erscheinen, ist jedenfalls derzeit die Frage des Fortbestehens des Stimmrechtes der Antragstellerin in einer Gesellschafterversammlung von praktisch geringer Bedeutung. Folglich war es bis zum 7.12.2009 zur Wahrung der Interessen der Antragstellerin im Wesentlichen ausreichend, dass sie Anfechtungsklage gegen die Ausschlussbeschlüsse erhob.

Seit dem 7.12.2009 besteht objektiv Anlass zu der Annahme, dass die Antragsgegner durch ein Unterlaufen des gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbotes die N... GmbH wirtschaftlich aushöhlen und die ggf. fortbestehende Gesellschafterstellung der Antragstellerin damit wirtschaftlich wertlos machen werden. Hierfür spricht insbesondere die Gründung der N... Berlin GmbH mit nahezu identischer Firma, nahezu identischem Gesellschaftszweck und identischer Geschäftsadresse; daneben auch die gesellschaftsvertragliche Aufweichung des bisher bestehenden Wettbewerbsverbotes; und schließlich der Umstand, dass ein geschäftliches Angebot, das ein bisheriger Geschäftspartner der N.. GmbH - die Firma R... Schlüsseldienst - der N... GmbH unterbreitete, von den Antragsgegnern kurzerhand auf die N... Berlin GmbH umgeschrieben wurde.

Die Beschlüsse vom 7.12.2009 sind der Antragstellerin nach ihrem Vortrag seit dem 7.1.2010 bekannt. Danach besteht folglich für die Antragstellerin auch subjektiv Anlass, eiligen Rechtsschutz zu suchen. Der Zeitablauf von einem Monat bis zur Einreichung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 8.2.2010 hat dieses Eilbedürfnis noch nicht durch Selbstwiderlegung entfallen lassen.

c)

Zum Schutz der berechtigten Interessen der Antragstellerin ist es ausreichend und geboten, dass der Senat neben der Zuordnung von Widersprüchen zu den Gesellschafterlisten lediglich die uneingeschränkte Befolgung des gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbotes in seiner ursprünglichen Fassung einstweilen anordnet.

So würde die von der Antragstellerin geforderte Anordnung des Senats, sie einstweilen als Gesellschafterin zu behandeln, eine im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache darstellen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nach gefestigter Rechtsprechung nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen zulässig, wie z.B. bei Existenzgefährdung oder bei Gefahr endgültigen Rechtsverlustes (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 940 Rdnr. 6, m.w.N.). In einer derartigen Situation befindet sich die Antragstellerin im Hinblick auf die Frage ihrer Behandlung als Gesellschafterin jedoch nicht. Zwar mag ihr Stimmrecht in Gesellschafterversammlungen, die die Antragsgegner bis zur Entscheidung in der Hauptsache ohne sie durchführen, insofern faktisch verloren sein. Jedoch wären derart zustande gekommene Gesellschafterbeschlüsse ggf. anfechtbar. Zudem stellt der €Stimmrechtsverlust€ wegen der ohnehin bestehenden Mehrheitsverhältnisses - wie ausgeführt - keine praktisch bedeutsame Beeinträchtigung für die Antragstellerin dar. Dies lässt sich nicht zuletzt daran ablesen, dass die Antragstellerin von Juli 2009 bis Februar 2010 keine Veranlassung sah, ihr bloßes Stimmrecht durch Beantragung einer einstweiligen Verfügung kurzfristig zu sichern.

Hingegen ist die Anordnung des Senat, das ursprüngliche Wettbewerbsverbot uneingeschränkt zu befolgen, zulässig und geboten. Geboten ist die Anordnung, weil andernfalls die konkrete Gefahr einer wirtschaftlichen Aushöhlung der möglicherweise fortbestehenden Gesellschafterstellung der Antragstellerin bestünde; auf die obigen Ausführungen zu b)bb) wird verwiesen. Zulässig ist die Anordnung, weil sie sich innerhalb des von der Antragstellerin angestrebten Rechtsschutzzieles der Sicherung ihrer Gesellschafterstellung - hier in wirtschaftlicher Hinsicht - bewegen und nicht darüber hinausgeht.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass das Begehren der Antragstellerin, einstweilen weiterhin als Gesellschafterin behandelt zu werden, gegenüber den getroffenen Anordnungen des Senat eine beachtliche, wenngleich nicht schwergewichtige Mehrforderung darstellt.

4.

63Die Entscheidung über den Verfahrens- und Beschwerdewert beruht auf § 3 ZPO. Dabei war im Ausgangspunkt der wirtschaftlichen Wert des Geschäftsanteiles der Antragstellerin heranzuziehen (vgl. BGH , NZG 2009, 518) und hiervon wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Verfügungsverfahrens ein Drittel als Verfahrenswert anzusetzen (vgl. Herget in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 3 Rdnr. 16 €einstweilige Verfügung€, m.Rspr.N.). Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass die Parteien in den vergangen Jahren allein nichtbilanzierte Privatentnahmen in zunehmendem und erheblichem Umfang vorgenommen haben, zuletzt in Höhe von 118.100 EUR (Anlage ASt 12). Daraus folgert der Senat, dass sich der Unternehmenswert der Neustart GmbH auf zumindest etwa 1.181.000 EUR beläuft. Den Unternehmenswert hat der Senat im Wege der vereinfachten Ertragswertmethode durch Vervielfachung des jährlichen Unternehmensgewinnes ermittelt, wobei als jährlicher Unternehmensgewinn zumindest 118.100 EUR und als Multiplikator zumindest der Faktor 10 anzusetzen war. Im Übrigen belegt auch der Umstand, dass die Neustart GmbH drei entgeltlich tätige Geschäftsführer hat, von denen zumindest einer ein monatliches Gehalt von 5.000 EUR bezieht, dass das Unternehmen der Gesellschaft floriert. Von dem genannten Unternehmenswert entfielen 35%, mithin 413.350 EUR, auf den Geschäftsanteil der Antragstellerin, wovon wiederum 1/3, mithin 137.783,33 EUR als Verfahrenswert anzusetzen waren.

Obgleich sich die Beschwerde nur gegen die Sachentscheidung des Landgerichtes, nicht aber gegen die Streitwertfestsetzung richtet, war das Beschwerdegericht gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG befugt, den vom Landgericht unzutreffend festgesetzten Streitwert für das Verfahren in erster Instanz zu korrigieren (vgl. Herget in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 3 Rdnr. 16 €Abänderung€) .

KG:
Beschluss v. 01.04.2010
Az: 2 W 36/10