Finanzgericht Kassel:
Urteil vom 12. Dezember 2012
Aktenzeichen: 4 K 929/12

(FG Kassel: Urteil v. 12.12.2012, Az.: 4 K 929/12)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kläger haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Anerkennung von Rechtsverfolgungskosten und Krankheitskosten als außergewöhnliche Belastungen. Die Kläger sind Eheleute. In ihrer am 21.10.2011 beim Beklagten (dem Finanzamt, im Folgenden: €FA€) zur Zusammenveranlagung abgegebenen Einkommensteuererklärung für 2010machten sie außergewöhnliche Belastungen des Klägers ihn Höhe von insgesamt 4.492,- Euro geltend, wovon laut der in einer Anlage vorgenommenen Aufschlüsselung insgesamt 4.374,49 Euro auf Zivilprozesskosten und den nachfolgenden Kosten der Zwangsvollstreckung entfielen. Das FA folgte dem nicht und erließam 22.11.2011 einen Einkommensteuerbescheid für 2010, in dem es die Prozess- und Vollstreckungskosten nicht anerkannte und die Einkommensteuer auf 4.802,- Euro festsetzte. Hiergegen legte der Kläger in seinem Namen sowie namens und in Vollmacht seiner Ehefrau am 28.11.2011 Einspruch ein. In Anerkennung anderer streitiger Punkte setzte das FA die Einkommensteuer 2010 daraufhin unter Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung auf 4.068,- Euro herab,wies den Einspruch bezüglich der außergewöhnlichen Belastungen sowie weiterer (im vorliegenden Verfahren nicht mehr streitiger Punkte) jedoch im Übrigen durch Einspruchsentscheidung vom 10.04.2012 als unbegründet zurück. Die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten seien weder außergewöhnlich noch zwangsläufig, da (so das FA) €Wettgewinne und sonstige private Geschäfte aufgrund von Wettgewinnen oder sonstigen privaten Gewinne bzw. Gewinnversprechen wie deren Einlösung und Durchsetzung eindeutig zur normalen Lebensführung jedes Steuerbürgers€gehörten. Deshalb komme es auf die geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Anerkennung von Zivilprozesskosten als außergewöhnliche Belastungen (BFH vom 12.05.2011 € VI R42/10, BStBl. II 2011, 1015), die im Übrigen von der Finanzverwaltung über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht anzuwenden sei, nicht an.

Mit Schriftsatz vom 30.04.2012 haben die Kläger bei Gericht fristgerecht Klage wegen Einkommensteuer 2010 erhoben. Die Rechtsverfolgungskosten seien in Anwendung der vom FA pflichtwidrig außer Acht gelassenen neuen Rechtsprechung des BFH in Höhe von 4.375,- Euro anzuerkennen. Der Kläger habe im Zeitraum Mai bis Juni 2004 schriftliche Werbesendungen erhalten, die den Eindruck erwecken sollten, ihr Empfänger habe einen hohen Geldbetrag gewonnen, den er durch Anwahl einer kostenpflichtigen €Servicerufnummer€ anfordern könne. Vom hierfür verantwortlichen und als Initiator anzusehenden Beklagten B 1, der nach den Ergebnissen eines Strafverfahrens bei der Staatsanwaltschaft Stadt A über verschiedene Scheinfirmen gehandelt habe, habe der Kläger zwei auf ihn persönlich lautende Gewinnzusagen erhalten, die durch ihre Formulierungen zweifelsfrei den Eindruck eines bereits gewonnenen Preises erweckt hätten.Insoweit habe die gerichtliche Geltendmachung entsprechender Ansprüche aus § 661a BGB hinreichend Aussicht auf Erfolg gehabt.

Die weiteren, als außergewöhnliche Belastungen geltend gemachten Kosten beträfen keine Klagen auf Durchsetzung der Ansprüche des Klägers aus § 661a BGB. Vielmehr gehe es hier um die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen aufgrund von Vermögensverschiebungen, die dazu geführt hätten, dass der Kläger seine gegen das verantwortliche Unternehmen Beklagter B 2 GmbH rechtskräftig zuerkannten Ansprüche aus § 661a BGB nicht habe durchsetzen können.Die titulierten Forderungen hätten bisher jedoch nicht realisiert werden können, da die betroffenen Personen ihre Vermögenslosigkeit eidesstattlich versichert hätten. Bei den Rechtsstreitigkeiten gegen die Parteien BEKLAGTER B 2 A und BEKLAGTER B 2 B / BEKLAGTERB 2C sei nach der masselosen Insolvenz der von diesen geführten Firma Beklagter B 2 GmbH die zuerkannte Forderung nur durch Regress gegenüber den vormaligen Gesellschaftern zu erlangen gewesen. Die Klagen gegen die Gesellschafter hätten wegen der Ausplünderung der GmbH hinreichende Aussicht auf Erfolg versprochen. In der Sache gegen BEKLAGTER B 2 A habe das OLG das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Der BGH habe die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde verworfen. In einem weiteren Fall befinde sich der Kläger mit guten Erfolgsaussichten in der zweiten Instanz.Im Übrigen seien sämtliche Klagen gewonnen worden, nachdem in einer aufwendigen Beweisführung hätte nachgewiesen werden können, dass die Gesellschafter das Vermögen des Unternehmens unter der Hand zum Nachteil der Gläubiger abgeführt hätten.

Dessen ungeachtet habe des FA selbst zu erkennen gegeben, dass die Rechtsverfolgungskosten jedenfalls als Werbungskosten bzw.Betriebsausgaben abzugsfähig seien. Gegen den Kläger sei aufgrund einer anonymen Anzeige ein Steuerstrafverfahren wegen der unterlassenen Erklärung angeblich in der Vergangenheit erhaltener Zahlungen aus Gewinnzusagen angestrengt worden. Aus einem Vermerk der Steuerfahndungsstelle ergebe sich, dass die angeblichen Einnahmen nach § 22 EStG zu versteuern seien. Das Strafverfahren sei erst eingestellt worden, nach dem der Kläger seinerseits eine Strafanzeige gegen die Verantwortlichen der Finanzverwaltung angekündigt habe. Zutreffend sei in diesem Zusammenhang lediglich,dass der Kläger in der Vergangenheit für seine Mutter eine Gewinnzusage erfolgreich eingeklagt habe.

Mit der Klage machen die Kläger zusätzlich erstmals die Kosten einer ärztlichen Botoxanwendung bei der Klägerin an beiden Händen zur Behandlung einer Hyperhidrosis palmae in Höhe von 650,- Euro als außergewöhnliche Belastungen geltend. Mit Schriftsatz vom 21.06.2012 haben die Kläger über die in das Veranlagungsverfahren eingeführten 4.374,49 Euro hinaus ferner weitere Rechtsverfolgungskosten des Klägers im Zusammenhang mit der Durchsetzung von Ansprüchen aus Gewinnzusagen in Höhe von 2.242,85Euro als außergewöhnliche Belastung geltend gemacht.

Aus den vom Kläger mit Schriftsatz vom 21.06.2012 zum Zwecke des Belegs der außergewöhnlichen Belastungen laut Klageerweiterung vorgelegten Fotokopien ergeben sich die folgenden Beträge:

Beklagter / SchuldnerBezeichnungKosten (Euro)BelegKlageakteBEKLAGTER B 2 DRechnung Gerichtsvollzieher vom 09.09.2010 wegen Einstellung der ZV nach Abgabe der eV15,50Bl.BEKLAGTER B 2 ARechnung Gerichtskasse vom 21.10.2010 wegen Zweitschuldnerhaftung1.663,00Bl.BEKLAGTER B 2 ARechnung RA vom 02.11.2010 für Fahrtkosten brutto166,50Bl.(€)Scheck vom 11.11.2010 auf Schreiben an wegen Abgabe eV des BEKLAGTER B 2 A aufkopiert, Zusammenhang unklar15,00Bl.BEKLAGTER B 2 ERechnung RA vom 29.12.2010 über Verfahrensgebühr unter Verrechnung358,90Bl.BEKLAGTER B 2 BRechnung Gerichtsvollzieher vom 05.08.2010 wegen Zustellung des PfÜB23,95Bl.Summe2.242,85In der vom FA vorgelegten Einkommensteuerakte für 2010 (nebst Rechtsbehelfsvorgängen) finden sich keine Belege zu den bereits im Veranlagungs- und Einspruchsverfahren geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten. Jedoch findet sich hier ein Schreiben,nach dem den Klägern €die vorgelegten Belege nach Prüfung€ mit Schreiben des FA vom 27.10.2011 zurückgesandt worden seien. Die Kläger haben hierzu mitgeteilt, die Belege nicht zurückerhalten zu haben. Das Gericht hat die Kläger mit Verfügung vom 01.10.2012 aufgefordert, die im Veranlagungsverfahren vorgelegten Belege zum Nachweis der ursprünglich geltend gemachten Kosten von 4.374,49 Euro (nochmals) vorzulegen. Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 14.10.2012 Fotokopien vorgelegt, aus denen sich die folgenden Beträge ergeben:

Beklagter / SchuldnerBezeichnungKosten (Euro)BelegKlageakte(€)Quittung Amtsgericht Kassel €11926€ vom 14.05.201010,00Bl.BEKLAGTER B 2 ARechnung RA vom 25.08.2010 Vorschuss brutto für Berufung959,00Bl.BEKLAGTER B 2 AGerichtsvollzieherrechnung über Fruchtlospfändung (beim Kopieren teilweise verdeckt), überwiesen am 08.01.201015,50Bl.BEKLAGTER B 2 AKostenrechnung Gerichtskasse vom 21.10.2010 wegen Zweitschuldnerhaftung1.663,00Bl.BEKLAGTER B 2 ARechnung RA vom 02.11.2010 für Fahrtkosten brutto166,50Bl.BEKLAGTER B 2 ARechnung RA vom 29.10.2010 für Vertretung in der Berufungsinstanz1.933,51Bl.(€)Scheck vom 11.11.2010 auf Schreiben an wegen eidesstattliche Versicherung BEKLAGTER B 2 A aufkopiert, Zusammenhang unklar15,00Bl.BEKLAGTER B 2 EKostenvorschuss des AG vom 16.02.2010492,00Bl.BEKLAGTER B 2 ERechnung RA vom 05.01.2010 über Verfahrensgebühr unter Verrechnung682,23Bl.BEKLAGTER B 2 ERechnung RA vom 29.12.2010 über Verfahrensgebühr unter Verrechnung358,90Bl.)BEKLAGTER B 2 BRechnung RA vom 12.03.2010 für Vorschuss Ausarbeitung Berufungsschrift185,64Bl.BEKLAGTER B 2 BRechnung RA vom 06.05.2010 in Zwangsvollstreckungssache30,35Bl.BEKLAGTER B 2 BRechnung Gerichtsvollzieher vom 22.06.2010 wegen vorläufigem Zahlungsverbot18,95Bl.BEKLAGTER B 2 BGebührenrechnung AG vom 22.06.2010 wegen erteiltem PfÜB15,00Bl.BEKLAGTER B 2 BRechnung Gerichtsvollzieher vom 05.08.2010 wegen Zustellung des PfÜB23,95Bl.Summe6.569,53Weitere Belege wurden nicht vorgelegt.

Die Kläger beantragen,

außergewöhnliche Belastungen in Höhe von insgesamt 7.361,86 Euro zur zusammenveranlagten Einkommensteuer 2010 anzuerkennen.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das FA hält an der in der Einspruchsentscheidung vertretenen Rechtsauffassung fest. Die vom Kläger angestrengten Zivilprozesse hätten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt. Die meisten Menschen hätten die massenweise verschickten €Gewinnzusagen€ als nicht ernst gemeinte Werbung erkannt. Lediglich der Kläger habe sich an die Gerichte gewandt. Es handele sich um €Geschenke€ fremder Dritter. Der Fall des BFH (Urteil vom 12.05.2011 € VI R 42/10, BStBl. II 2011,1015) habe dagegen die Einhaltung von Verträgen betroffen. Die BFH-Entscheidung sei daher im Streitfall nicht einschlägig. Die Kosten der Botoxbehandlung von 650,- Euro sowie die weiteren Krankheitskosten von 94,- Euro würden vom FA zwar dem Grunde nach als außergewöhnliche Belastungen anerkannt. Eine Änderung des angefochtenen Bescheides komme jedoch nicht in Betracht, da die zumutbare Eigenbelastung von 1.328,- Euro (d.h. 3% des zwischen den Beteiligten unstreitigen Gesamtbetrags der Einkünfte der Kläger von zusammen 44.275,- Euro, vgl. die Angaben im Bescheid vom 03.02.2012) nicht überschritten werde. Entgegen der Behauptung des Klägers zu einem Vermerk der Steuerfahndungsstelle über angeblich erzielte Einkünfte i.S.d. § 22 EStG sei darauf hinzuweisen, dass die Veranlagungsstelle des FA zu keinem Zeitpunkt die bereits erhaltenen Gewinnzusagen der Besteuerung unterworfen habe oder angekündigt habe, weitere Gewinnzusagen der Besteuerung zu unterwerfen. Die mit der Klage geltend gemachten Ausgaben seien keiner der im Einkommensteuergesetz genannten Einkunftsarten zuzuordnen. Sie seien daher auch nicht hilfsweise als Werbungskosten oder Betriebsausgaben abziehbar.

Durch Beschluss des Senats vom 27.09.2012 ist der Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. Auf die dem Gericht vorgelegten Steuerakten wird ergänzend Bezug genommen. Sie waren Gegenstand des Verfahrens. Im Übrigen wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet. Der Einkommensteuerbescheid für 2010vom 03.02.2012 ist in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.04.2012 rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten.

1. Die vom Kläger im Streitjahr verausgabten Aufwendungen für die Verfolgung und Durchsetzung seiner Ansprüche aus § 661a BGBsind nicht im Rahmen einer Einkunftsart nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 bis 6 EStG zu berücksichtigen, da weder die Kläger noch das FAdargetan und behauptet haben, dass der Kläger mit dieser Tätigkeit (d.h. der gerichtlichen Verfolgung von Ansprüchen aus ihm per Werbung übersandten Gewinnzusagen und ähnlichen Zusagen) bei totalperiodischer Betrachtung einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben erwarten konnte. Der Umstand, dass der Kläger keine entsprechenden Einnahmen erklärt und das FA ein diesbezüglich angestrengtes Strafverfahren zwischenzeitlich eingestellt hat,spricht gegen eine derartige Prognose. Ferner fehlt es an der notwendigen Nachhaltigkeit dieser Tätigkeit, da der Kläger selbst angegeben hat, im eigenen Namen und für eigene Rechnung ausschließlich aufgrund von Gewinnzusagen tätig geworden zu sein,die er im Zeitraum von Mai bis Juni 2004 erhalten habe.

Hinsichtlich der € nach den Vermutungen der Steuerfahndungsstelle € in der Vergangenheit möglicherweise gleichwohl vom Kläger im eigenen Namen und für eigene Rechnung vereinnahmten Zahlungen aus Gewinnzusagen i.S.d. § 661a BGB könnten auch keine nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 EStG i.V.m. § 22 Nr. 3 EStGsteuerpflichtigen Einkünfte vorliegen. Denn solchen Zahlungen würde keine €Leistung€ des Klägers zu Grunde liegen, da es sich jeweils um freiwillige, wenn auch nach § 661a BGB einklagbare Zuwendungen der versendenden Unternehmer gehandelt hätte. Es fehlt insoweit an einer auf die Erzielung einer Einnahme gerichteten Tätigkeit des Klägers i.S.d § 22 Nr. 3 EStG (vgl. zum Leistungsbegriff dieser Vorschrift BFH vom 21.09.1982 € VIIIR 73/79, BStBl. II 1983, 201). Die prozessuale Durchsetzung der bestehenden Ansprüche selbst begründet für sich genommen noch keine derartige Tätigkeit, da insoweit lediglich die Durchsetzung eines freiwillig gewährten Rechtsanspruchs betrieben wird.

2. Die Rechtsverfolgungskosten können auch nicht als außergewöhnliche Belastungen geltend gemacht werden.

a) Erwachsen einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstands (außergewöhnliche Belastung), so wird auf Antrag die Einkommensteuer nach § 33 Abs. 1 EStG dadurch ermäßigt,dass der Teil der Aufwendungen, der die dem Steuerpflichtigen nach Maßgabe des § 33 Abs. 3 EStG zu ermittelnde zumutbare Belastung übersteigt, vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen wird.Aufwendungen erwachsen dem Steuerpflichtigen namentlich dann €zwangsläufig€, wenn er sich ihnen aus rechtlichen,tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann, soweit die Aufwendungen den Umständen nach notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht übersteigen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 EStG).Aufwendungen, die zu den Betriebsausgaben, Werbungskosten oder Sonderausgaben gehören oder unter § 9 Abs. 5 EStG oder § 9c EStGfallen, bleiben dabei grundsätzlich außer Betracht (§ 33 Abs. 2Satz 2 EStG).

Nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Auslegung dieser Tatbestandsvoraussetzungen sind auch Zivilprozesskosten als außergewöhnlichen Belastungen anzuerkennen,sofern und soweit die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (BFH vom 12.05.2011 € VI R 42/10, BStBl. II 2011, 1015). Insoweit geht die neue Rechtsprechung € entgegen der früher vertretenen Auffassung € unter den gleichen Voraussetzungen von der Unausweichlichkeit der Kosten i.S.d. § 33 Abs. 1 EStG aus, unter denen das jeweils erkennende Gericht einem mittellosen Rechtssuchenden nach § 114 Satz 1 ZPO Prozesskostenhilfe gewähren würde. Die insoweit geänderte Auffassung des 6. Senats des BFHberuht ausweislich der Ausführungen im Urteil vom 12.05.2011(a.a.O.) auf der Erwägung, dass die frühere Meinung, wonach der Steuerpflichtige das Prozesskostenrisiko vor dem Hintergrund der Unwägbarkeit gerichtlicher Entscheidungen freiwillig aufnehme und die Kosten mithin auf seiner persönlichen Entscheidung beruhten,angesichts des staatlichen Gewaltmonopols und des Verweises des Rechtssuchenden auf die vom Staat eingerichteten Justizeinrichtungen nicht haltbar sei. Zivilprozesskosten erwüchsen daher sowohl dem Kläger als auch dem Beklagten eines Zivilrechtsstreits unabhängig von dessen Gegenstand aus rechtlichen Gründen zwangsläufig (BFH vom 12.05.2011 a.a.O. unter II. 2.a.).

b) Die neue Argumentation des BFH in der Entscheidung vom 12.05.2011 (a.a.O.) greift jedoch in der hier zur entscheidenden Konstellation der Geltendmachung von Ansprüchen nach § 661a BGB aus sporadisch zugesandten Werbebotschaften mit wettbewerbswidrigen €Gewinnzusagen€ und ähnlichen Versprechungen nicht durch. Nach § 661a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen habe, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Diese Anspruchsgrundlage stellt im System des bürgerlichen Rechts einen Fremdkörper dar. Die Vorschrift dient nicht € wie dies bei den Vorschriften und Rechtsgrundsätzen des allgemeinen Zivilrechts ansonsten typischerweise der Fall ist € dem an Treu und Glauben orientierten Interessenausgleich zwischen zwei oder mehreren Beteiligten des Rechtsverkehrs, sondern allein der effektiven Unterbindung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens im Interesse der Allgemeinheit (Mansel in Jauernig, BGB, 11. Auflage 2004, § 661a Rn. 1; Sprau in Palandt, BGB, 71. Auflage 2012, § 661a Rn. 1; Seiler in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2005, § 661a Rn. 1; vgl.auch die Erwägungen bei BGH vom 28.11.2002 € III ZR 102/02,NJW 2003. 426 unter II. 2. c. aa.). Die Vorschrift steht damit eher dem öffentlichen Recht nahe.

Mit der Einführung des § 661a BGB wollte der Gesetzgeber einer verbreiteten und nach § 3 UWG (in der hier einschlägigen Fassung zum Zeitpunkt der Gewinnzusagen, d.h. in der Fassung des Jahres 2004) unlauteren und damit unzulässigen Praxis entgegenwirken, nach der Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden, um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen (vgl. die Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucksache 14/2658,Seite 48 f., und die Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucksache 14/2920, Seite 15).Damit wurde € dem österreichischem Vorbild folgend €eine Tendenz der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz (Amtsblatt der EG Nr. L 144, Seite 19) aufgegriffen, wettbewerbsrechtliche Verstöße auch allgemein durch Begründung zivilrechtlicher Ansprüche zu ahnden. Die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne sollte unterbunden werden, indem dem Verbraucher vom Gesetz die Möglichkeit eingeräumt wurde, den Unternehmer €beim Wort zu nehmen€ und die Leistung des mitgeteilten Gewinns zu verlangen (vgl. BT-Drucksache 14/2658, Seite 49 und BT-Drucksache 14/2920, Seite 34).

Der dem Verbraucher vom Gesetz aus diesem Grund gewährte Anspruch auf Erfüllung der Zusage fällt dabei für diesen nur als €Nebenprodukt€ ab. Dies wird auch dadurch verdeutlicht,dass der Anspruch des Gläubigers auf Erfüllung einer Gewinnzusage nach § 661a BGB von der höchstrichterlichen Zivilrechtsprechung als Forderung aus einer unentgeltlichen Leistung i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr.4 InsO behandelt wird und eine derartige Forderungen damit im Insolvenzfall im Range nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger berichtigt wird (BGH vom 13.03.2008 € IXZR 117/07, NZI 2008, 369). Ferner wird der Charakter eines €Nebenproduktes€ durch den Umstand bekräftigt, dass ein rechtsgeschäftlicher Anspruch auf Erfüllung der Gewinnzusage bei Annahme durch den Verbraucher i.S.d. § 151 BGB ohne die besondere Regelung des § 661a BGB nicht entstehen würde, da der Vertrag wegen seines Verstoßes gegen die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften (hier namentlich gegen § 3 UWG) regelmäßig nach § 138 BGBsittenwidrig und nichtig wäre (vgl. BGH vom 29.06.2005 € VIIIZR 299/04, NJW 2005, 2991).

Im Hinblick auf diese bei Ansprüchen aus § 661a BGB bestehenden Besonderheiten kann von der Zwangsläufigkeit der vom Kläger aufgewendeten Rechtsverfolgungskosten i.S.d. § 33 Abs. 1 EStG nicht die Rede sein. Die von ihm getätigten Aufwendungen sind €soweit (was dahinstehen kann) sie in der beantragten Höhe überhaupt als nachgewiesen anzusehen wären € im Ergebnis Folgekosten der im Allgemeininteresse liegenden Absicht des Gesetzgebers, den versendenden Unternehmer €beim Wort zu nehmen€. Ihr Entstehen hat der Kläger im Gegensatz zu der wohl überwiegenden Mehrzahl der Empfänger derart unzulässiger Werbung freiwillig riskiert bzw. auf sich genommen. Die hieraus resultierenden Aufwendungen schränken die subjektive Leistungsfähigkeit der Kläger nach dem Sinn und Zweck des § 33 EStG nicht derart ein, dass ihre Sozialisierung zu Lasten der anderen Steuerzahler erforderlich wäre. In dem hier zu entscheidenden Einzelfall stellt sich die Situation insoweit anders dar als in der vom BFH im Urteil vom 12.05.2011 beurteilten Konstellation.

c) Im Streitfall kommt hinzu, dass an der Zahlungsfähigkeit der vom Kläger ermittelten und sodann nach § 661a BGB vor den Zivilgerichten auf Leistung bzw. Zahlung verklagten Werbeversender bei Zugrundelegung eines typisierten Geschehensablaufs bereits zum Zeitpunkt des Beginns der Rechtsverfolgung erhebliche Zweifel bestehen mussten. Das diesbezüglich vom Kläger auf sich genommene hohe Risiko der Nichtdurchsetzbarkeit eines titulierten Anspruchs im Wege der Zwangsvollstreckung hat sich dabei im Falle der Beklagter B 2 GmbH und im Fall BEKLAGTER B 2 E auch gerade realisiert. Der überwiegenden Mehrheit der Empfänger der vom Kläger nach § 661a BGB verfolgten wettbewerbswidrigen Zusagen dürfte € ebenso wie dem Kläger € ohne weiteres klar gewesen sein, dass die Zusagen im Zusammenhang mit dem Ziel des Versenders standen, den Empfänger zum Kauf von Waren oder Dienstleistungen zu veranlassen, und dass (auch wegen der zum Teil übertrieben reißerischen Aufmachung der Zusagen) Zweifel an der Seriosität der Zusagen und ihrer Verfasser und damit letztlich auch an deren Leistungs- und Zahlungsfähigkeit angebracht waren.

So beinhaltete beispielsweise die Zusage der Firma €€ in übertrieben ausführlicher Art und nahezu ausschließlich die Aussage, wie außerordentlich sicher es sei, dass dem Empfänger die beiden Schecks über insgesamt 7.000,- Euro zustünden und welch geringe Mühen der Empfänger nur noch aufwenden müsse, um in den Genuss einer sofortigen Auszahlung dieser Summe zu kommen. Solche Aussagen sind unseriös und mussten bei einem durchschnittlichen Empfänger wie auch beim Kläger erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit und der letztendlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs wecken, mag für diesen nach § 661a BGB mit sehr guten Erfolgsaussichten auch ein gerichtlicher Titel erwirkt werden können. Das gilt nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund, als ein durchschnittlicher Empfänger damit rechnen musste, nicht der einzige Empfänger einer solchen Zusage gewesen zu sein. Gleiches gilt für die Zusage der Firma, in der davon die Rede ist, dass der Kläger (hier angeredet mit seinem zweiten Vornamen) für das Delikatessenpaket exklusiv €namentlich ausgewählt€worden sei, ein €tolles€ Geschenk zu erhalten. Insoweit ergab sich ein Widerspruch zu der dort gleichzeitig getroffenen Aussage, dass das Geschenk zugleich ein Dankeschön für €Ihre heutige Test-Anforderung€ sei. Damit wird man die Ernsthaftigkeit dieses Versprechens und die Zahlungsfähigkeit des Versenders bezweifeln können.

Unter Berücksichtigung all dieser gegen die Seriosität der Zusagen sprechenden Aspekte hätte ein durchschnittlicher Empfänger bei einer Entscheidung für oder gegen einen Prozess nach § 661a BGBerwogen, dass die Durchsetzung des gegebenenfalls mit guten Erfolgsaussichten von einem Zivilgericht titulierten Anspruchs möglicherweise keinen Erfolg verspricht, weil sich der Versender durch die Einschaltung von Scheinfirmen, schwer erreichbaren ausländischen Firmen oder durch andere Konstrukte möglicherweise seiner Leistungs- und Zahlungspflicht entziehen wird bzw. sogar bereits entzogen hat. Das gilt für sämtliche Zusagen im Sinne des §661a BGB, die nach der gesetzlichen Einführung dieser Anspruchsgrundlage im Inland noch versendet werden. Denn da davon auszugehen ist, dass die Vorschrift des § 661a BGB seit ihrer Einführung in der Direktvertriebsbranche bekannt war, erschiene es unwahrscheinlich, wenn ein versendender und damit ersichtlich wettbewerbswidrig handelnder Unternehmer sich nicht entsprechend einrichten würde, um im Falle der Erwirkung eines auf § 661a BGBberuhenden Vollstreckungstitels letztendlich nicht leisten bzw.zahlen zu müssen.

Bei Abwägung dieser im Streitfall bestehenden Besonderheiten kann es nach der Überzeugung des Gerichts daher nicht ausreichen,wenn die vom Kläger getragenen Kosten allein deshalb nach § 33 Abs.1 EStG als außergewöhnliche Belastung anzusehen wären, weil €wovon im Streitfall allerdings dem Grunde nach auszugehen ist € die Erwirkung eines zivilgerichtlichen Titels unter summarischer Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 661a BGBhinreichende Aussicht auf Erfolg versprach und nicht mutwillig erschien. Im Streitfall müsste vielmehr hinzukommen, dass keine ernsthaften Zweifel an der Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei bestanden. Solche Zweifel lagen bei den vom Kläger verfolgten Ansprüchen jedoch in allen Fällen vor. Von einer Zwangsläufigkeit der Aufwendungen i.S.d. § 33 Abs. 1 EStG kann damit auch ungeachtet der oben unter 2. b. dargestellten Erwägungen im Streitfall nicht ausgegangen werden.

3. Die Kosten der medizinisch indizierten und ärztlich verordneten Botoxbehandlung der Klägerin i.H.v. 650,- Euro sowie die zwischen den Beteiligten unstreitigen weiteren Krankheitskosten i.H.v. 94,- Euro sind dem Grunde nach zwar als außergewöhnliche Belastungen anzuerkennen (BFH vom 17.07.1981 € VI R 77/78,BStBl. II 1981, 711; BFH vom 02.09.2010 € VI R 11/09, BStBl.II 2011, 119). Sie wirken sich jedoch mangels Überschreitung der sich nach § 33 Abs. 3 EStG für die Kläger ergebenden zumutbaren Eigenbelastung steuerlich nicht aus. Auf die in diesem Punkt zutreffenden Ausführungen des FA wird verwiesen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der Revision i.S.d. § 115 Abs. 2 FGO lagen nicht vor. Insbesondere hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung, da das Gericht auf die Umstände des vorliegenden Einzelfalls abzustellen hatte.

FG Kassel:
Urteil v. 12.12.2012
Az: 4 K 929/12