Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 6. März 2013
Aktenzeichen: 21 K 3572/11

(VG Köln: Urteil v. 06.03.2013, Az.: 21 K 3572/11)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt einen Kfz- Handel. Für ihre gewerbliche Tätigkeit nutzt sie u.a. die Rufnummer 02561-00000, die im Netz der Beigeladenen geschaltet ist. Am 11. September 2009 richtete die Klägerin ein Faxschreiben an die Geschäftsleitung des Malereifachbetriebs V. S. in 00000 Hüttisheim, mit dem sie unter Bezugnahme "auf das mit ihnen geführte Telefonat" mitteilte, Fahrzeuge zum Ankauf zu suchen und um Rücksendung eines Formulars mit bestimmten Fahrzeugangaben und einer Preisvorstellung bat. Die Absenderkennung des Faxschreibens wies die genannte Rufnummer der Klägerin aus; zugleich war diese Nummer auch als Faxnummer für die Rückantwort angegeben. Faxschreiben mit gleichen Inhalten richtete die Klägerin am 12. Oktober 2009 auch an die Geschäftsleitung des "F. U. B. N. " in Osnabrück und am 30. November 2009 an die Geschäftsleitung des "N1. G. " in 00000 Altdorf.

Nachdem die genannten Faxempfänger bei der Beklagten Beschwerde über den Erhalt unerwünschter Werbefaxe geführt hatten, informierte diese die Klägerin mit Schreiben vom 01. März 2010 über die Beschwerden und teilte ihr mit, dass sie die Anordnung der Abschaltung der Rufnummer 02651 - 00000 erwäge. In einer Stellungnahme vom 30. März 2010 führte die Klägerin aus, alle der genannten Adressaten der Faxschreiben hätten in einem vorherigen telefonischen Kontakt der Übersendung zugestimmt. Im Fall des B. N. seien Anfragen im Oktober 2006, Oktober 2007, Oktober 2008 und Oktober 2009 erfolgt. Telefonisch habe dabei die Ehefrau des Herrn N. mitgeteilt, dass ihr Mann selten anwesend sei und tatsächlich zur Verfügung stehende Fahrzeuge habe. Frau N. habe daher ihr Einverständnis mit der Faxübersendung erteilt. Auch Herr S. sei zuvor telefonisch kontaktiert worden und habe das Einverständnis mit der Faxübersendung erteilt. Im Fall der Fa. G. sei zuvor ein Telefonat mit der Ehefrau des Firmeninhabers geführt worden, und diese habe der Faxüberendung zugestimmt. Hierzu legte die Klägerin Telefonnotizen vor, die von ihren Mitarbeitern gefertigt worden sind, und in denen als Kommunikationspartner auf Seiten der Faxempfänger "Frau N. ", "N2. G. " und "Frau S. " angegeben sind.

Zudem trug die Klägerin vor, bei der Rufnummer 02651-00000 handele es sich zwar um ihre Faxnummer; diese sei aber gegenüber den genannten Adressaten nicht verwendet worden. Vielmehr seien die Faxe von einem PC- Telefax mit der Rufnummer 02561 - 000000 versendet worden. Da unter dieser Nummer Telefaxe aber nicht empfangen werden könnten, sei auf den Faxschreiben die Nummer 02651-00000 angegeben worden.

Nachdem die Beklagte telefonisch Rückfrage bei den genannten Faxempfängern genommen und diese ausgeführt hatten, kein Einverständnis zu Faxübersendungen gegeben zu haben, ordnete die Klägerin gegenüber der Beigeladenen unter Bezugnahme auf § 67 Abs. 1 Satz 5 Telekommunikationsgesetz (TKG) mit Bescheid vom 08. April 2010 die Abschaltung der Rufnummer 02561 - 00000 spätestens bis zum 13. April 2010 an. Zugleich untersagte sie die Portierung der Rufnummer zu einem anderen Netzbetreiber zum Zwecke der Schaltung für den bisherigen Inhaber und drohte für den Fall der Nichterfüllung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 Euro an. Zur Begründung führte sie aus, bei der Benutzung der Rufnummer sei gegen § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen worden. Die Klägerin habe den ihr obliegenden Nachweis, dass die Empfänger in die Faxübermittlungen eingewilligt hätten, nicht erbracht. Eine rechtwidrige Nutzung liege auch hinsichtlich der Rufnummer 02561 - 00000 vor, denn es genüge, wenn diese in dem rechtswidrigen Werbefax beworben werde. Da nach § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG die Abschaltung der Rufnummer in derartigen Fällen erfolgen solle, seien Abweichungen davon nur in atypischen Fällen möglich. Ein solcher liege jedoch offensichtlich nicht vor. Die Abschaltung sei auch ein verhältnismäßiges Mittel. Insbesondere sei ein milderes Mittel, den Verbraucherschutz wirksam zu gewährleisten, nicht ersichtlich.

Mit Schreiben vom 12. April 2010 legte die Klägerin dagegen Widerspruch ein und beantragte beim erkennenden Gericht, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Beklagten vom 08. April 2010 anzuordnen. Diesen Antrag lehnte das Gericht mit Beschluss vom 11. Mai 2010 ab (21 L 509/10). Auf die dagegen erhobene Beschwerde der Klägerin ordnete das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW) mit Beschluss vom 05. August 2010 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschaltungsverfügung an (13 B 691/10). Zur Begründung führte es aus, bei summarischer Prüfung liege ein atypischer Fall vor, da es nicht um den Fall einer unrechtmäßigen Nutzung einer Mehrwertdienstrufnummer gehe. Deswegen hätte zunächst eine Abmahnung mit der Aufforderung, das rechtswidrige Verhalten in Zukunft zu unterlassen, an die Klägerin ergehen müssen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der genannten Beschlüsse verwiesen.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2011 (512j MN 11197) wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück und führte zur Begründung aus, dass die Abschaltung als Regelfolge alle Fälle rechtswidriger Rufnummernnutzungen erfasse; eine Differenzierung zwischen der rechtswidrigen Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern und sonstigen Rufnummern sei auf der Grundlage des Wortlauts, der Entstehungsgeschichte und des Sinns und Zwecks von § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG nicht geboten. Aber selbst wenn man dies annähme, überwiege im vorliegenden Fall der Verbraucherschutz gegenüber dem Interesse der Klägerin an der weiteren Nutzung der Rufnummer im Geschäftsbetrieb. Die Klägerin zeige sich mit ihrem Beharren auf das Vorliegen von Einverständniserklärungen der Faxempfänger uneinsichtig; zudem handele es sich bei den streitgegenständlichen Verstößen nicht um die ersten ihrer Art, denn entsprechende Verbraucherbeschwerden habe es auch in den Jahren 2006 und 2008 schon gegeben. Durch die Abschaltung sei zu erwarten, dass die Klägerin ihr rechtswidriges Geschäftsgebaren einstelle; eine Abmahnung sei nicht mehr ausreichend gewesen.

Die Klägerin hat am 21. Juni 2011 Klage erhoben. Zur Begründung bezieht sie sich zum einen auf den Inhalt des Beschlusses des OVG NRW vom 05. August 2010 (13 B 691/10). Zum anderen trägt sie vor, die Beklagte habe die gebotene Einzelfallüberprüfung der ihr vorgeworfenen Vorfälle unterlassen. Die Anordnung der Abschaltung sei überdies unverhältnismäßig. Sie - die Klägerin - betreibe einen Autohandel und wickle den überwiegenden Teil ihres Geschäftes über das Internet ab; die Versendung von Faxschreiben diene dem Abschluss von Kaufverträgen; deswegen sei sie auf die Nutzung der Rufnummern angewiesen. Als mildere Mittel hätten eine Abmahnung oder die Verhängung eines Ordnungsgeldes ausgereicht.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 08. April 2011 (00-0 00 00000) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 31. Mai 2011 (0000 00 00000) aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ergänzt und vertieft sie im Wesentlichen ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 31. Mai 2011.

Die Beigeladene hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Ferner wird verwiesen auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte im Verfahren 21 L 509/10.

Gründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die gegenüber der Beigeladenen ergangene Abschaltungsverfügung der Beklagten vom 08. April 2010 und der Widerspruchsbescheid vom 31. Mai 2011 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Klägerin ist klagebefugt. Die an die Beigeladene gerichtete Ordnungsverfügung der Beklagten vom 08. April 2010 beseitigt zwar nicht unmittelbar aufgrund der Zuteilung von Rufnummern bestehende Nutzungsrechte der Klägerin. Andererseits ist es ihr aufgrund der Ordnungsverfügung nicht mehr möglich, von ihrem Zuteilungsrecht Gebrauch zu machen: da sie ihr Gewerbe insoweit nicht mehr im bisherigen Umfang betreiben kann, ist ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG mit berufsregelnder Tendenz und damit die Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu bejahen,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2010 - 13 B 226/10 - juris Rn. 6 und vom 05. August 2010 - 13 B 690/10, 13 B 691/10 - Rn. 8.

Rechtsgrundlage für die Anordnung der Abschaltung der Rufnummern ist § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG. Danach soll die Bundesnetzagentur im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen. Diese Bestimmung ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage im Verhältnis zu der Generalermächtigung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen kann, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen.

Die Ordnungsverfügungen betreffen Anordnungen im Rahmen der Nummernverwaltung, da die Werbefaxschreiben mit der Nutzung einer Rufnummer in Zusammenhang stehen. Eine Maßnahme ergeht nicht nur dann im Rahmen der Nummernverwaltung, wenn sie im Hinblick auf den technischen oder rechtsgeschäftlichen Umgang mit der Rufnummer erlassen wird, wie etwa bei der Erbringung eines Dienstes über eine Rufnummer und der Weitergabe von Rufnummern, sondern etwa auch bei der Werbung für einen Dienst im Zusammenhang mit der Rufnummer,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, DVBl. 2008, 1129, Beschluss vom 05. August 2010, a.a.O. Rn. 13.

Das Merkmal der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer steht auch im unmittelbaren Zusammenhang mit § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, dessen weiter Wortlaut Ausdruck des gesetzgeberischen Willens ist, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange zu verfolgen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O.; Beschluss vom 05. August 2010, a.a.O. Rn. 15; Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem TKG, BT-Drucks. 15/2316 S. 83 sowie Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003, BT-Drucks. 15/2316, S. 119.

Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Bestimmungen, die keinen (unmittelbaren) telekommunikationsrechtlichen Bezug aufweisen, können ein beachtlicher Verstoß im Rahmen des TKG sein. Solche Bestimmungen enthält das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG),

Vgl. etwa OVG NRW, vom 26. September 2008 - 13 B 1396/08 -, MMR 2009, 284; Beschluss vom 05. August 2010, a.a.O. Rn. 17.

Die rechtswidrige Nutzung einer Rufnummer im Sinne des § 67 TKG liegt nicht nur dann vor, wenn über sie Werbung unverlangt zugesandt wird, die Rufnummer an dem Verstoß gegen das UWG also unmittelbar beteiligt ist, sondern auch dann, wenn sie in Werbefaxschreiben beworben und nicht auch zur deren Versendung benutzt wird,

vgl. VG Köln, Urteil vom 28. Januar 2008 - 11 K 2929/06 - offen gelassen von OVG NRW, Beschluss vom 05. August 2010, a.a.O. Rn. 19.

Zwar weist der vorliegende Fall insoweit eine Besonderheit zu den bislang in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen auf, als es sich bei den beworbenen Rufnummern nicht um Rufnummern für sog. "Mehrwertdienste" oder "Premium Dienste" handelt, die ihrerseits rechtswidrig genutzt wurden,

Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom 26. September 2008 - 13 B 1329/08 -, DVBl. 2008, 1584, - 13 B 1395/08 -, NJW 2008, 3656.

Eine derartige - hochtarifierte - Rufnummer wird hier nicht beworben, sondern das Faxschreiben führt die Nummern als Mittel zum Zweck des Ankaufs von Kraftfahrzeugen an. Der Versender der Faxschreiben zieht damit aus der beworbenen Nummer noch keine unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteile.

Dies führt indes nicht dazu, dass hier nicht von einer rechtswidrigen Nutzung der in Rede stehenden Rufnummer auszugehen wäre. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung durch Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes unzulässig. Als "Werbung" in diesem Sinne sind nicht nur Maßnahmen eines Unternehmens anzusehen, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind und somit die "Angebotsseite" betreffen. Darüber hinaus bezieht § 7 UWG auch Nachfragehandlungen ein, d.h. solche Handlungen, mit denen - wie hier - Ankaufgesuche, übermittelt werden,

vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 75/06 - juris, Rn. 9 ff; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 4 U 164/05 - juris.

Wird durch eine rechtswidrige Werbemaßnahme dieser Art dazu aufgefordert, ein Angebot zum Ankauf einer Ware mit Mitteln der Telekommunikation - also telefonisch oder per Telefax - abzugeben, so liegt auch hinsichtlich der für diesen Zweck beworbenen Rufnummern eine rechtswidrige Nutzung i.S. von § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor, denn auch diese Rufnummern sind an dem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften beteiligt. Das gilt jedenfalls für solche Rufnummern, die genutzt werden und vom Versender dazu bestimmt worden sind, den wirtschaftlichen Erfolg der rechtswidrigen Werbemaßnahme herbeizuführen. Zwar werden solche Rufnummern - anders als bei entgegen den gesetzlichen Bestimmungen genutzten Rufnummern für Premium Dienste - nicht selbst und isoliert betrachtet rechtswidrig genutzt. Gleichwohl sind sie an der rechtswidrigen Werbemaßnahme in einer Weise beteiligt, dass diese ohne Angabe und Nutzung dieser Rufnummern ihre Wirkung verlöre.

Diese Voraussetzungen liegen für die hier in Rede stehenden Rufnummer 02561 - 00000 (Faxnummer) vor. Diese Rufnummer war einerseits in der von der Klägerin so konfigurierten Faxkennung auf den Faxschreiben als Absendernummer angegeben. Anderseits war das Faxschreiben in einer Weise abgefasst, dass es den Empfänger in Art eines Fragebogens bzw. einer vorformulierten Liste mit bestimmten Fahrzeugmerkmalen dazu einlud, durch Ankreuzen dieser Merkmale ein Kaufangebot abzugeben und an die angegebene Faxnummer 02561 - 00000 zurück zu faxen, was durch den weiteren Hinweis in dem Anschreiben "Einfach ankreuzen und zurückfaxen!" bestätigt wird.

Es lag auch keine vorherige ausdrückliche Einwilligung der Adressaten in den Erhalt der Werbetelefaxe vor. Es ist Sache der Klägerin, substantiiert diejenigen Umstände darzulegen und unter Beweis zu stellen, aus denen sich die ausdrückliche Einwilligung zum Empfang von Telefaxwerbung ergibt, denn insoweit handelt es sich um rechtsbegründende Tatsachen. Sie trägt für die Einwilligung die Darlegungs- und Beweislast. Die Einwilligung muss jeweils konkret in der Person des für Werbezwecke Kontaktierten vorliegen. Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung eines jeden Verbrauchers vollständig dokumentiert,

vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 164/09 - juris, LG Leipzig, Urteil vom 05. April 2005 - 05 O 512/05 - juris Rn. 26;

Zwar trägt die Klägerin unter Vorlage entsprechender Vermerke und weiteren Beweisantritts vor, einer ihrer Mitarbeiter habe vor der Versendung der hier in Rede stehenden Telefaxe jeweils unter der Rufnummer der Faxempfänger mit den Ehefrauen (oder jedenfalls Familienangehörigen) der Gewerbetreibenden telefoniert und das Einverständnis mit der Faxübersendung eingeholt. Dieser Vortrag ist jedoch nicht geeignet, eine wirksame Einwilligung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu begründen. Eine solche muss vom Adressaten erteilt worden sein und ausdrücklich in dessen Person vorliegen. Adressaten der Telefaxschreiben waren jeweils "die Geschäftsleitung" der angeschriebenen Gewerbetreibenden. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht dargetan, dass die jeweils telefonisch kontaktierten Ehefrauen bzw. Familienangehörigen der Gewerbetreibenden zur deren "Geschäftsleitung" gehören.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die behauptete Einwilligung unter der geschäftlichen Telefonnummer der Gewerbetreibenden eingeholt wurde. Bei den in Rede stehenden Gewerbetreibenden handelt es sich um Einzelkaufleute; nicht um juristische Personen, für die für gewöhnlich eine Mehrzahl von Personen in unterschiedlichem Umfang vertretungsberechtigt sind. Selbst wenn man als Adressat i.S. von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht "die Geschäftsleitung", sondern - wie regelmäßig - den jeweiligen Anschlussinhaber ansähe, fehlt es an einer wirksamen Einwilligung. Denn Anschlussinhaber sind - wie sich aus den vom Gericht eingeholten amtlichen Auskünften der Bundesnetzagentur ergibt - die Gewerbetreibenden selbst, nicht deren Ehefrauen oder sonstige Familienmitglieder. Nicht ausreichend ist in einer solchen Fallgestaltung jedenfalls die Einverständniserklärung eines an sich nicht zur Verfügung über den Telefonanschluss befugten Dritten (wozu auch Familienangehörige des Anschlussinhabers gehören können), der lediglich damit rechnet, dass der Anschlussinhaber die Zusendung eines für diesen Dritten bestimmten Werbefaxes hinnehmen und nicht als unzumutbare Belästigung empfinden wird - und zwar auch dann nicht, wenn diese Annahme der Sache nach zutrifft,

vgl. OLG Köln, Beschluss vom 12. Mai 2011 - I-6 W 99/11, juris, Rn. 10.

Selbst wenn der Vortrag der Klägerin also zuträfe, nach dem Familienmitglieder der Faxempfänger vor den Faxversendungen jeweils ihre Zustimmung erteilt haben, würde dies keine wirksame Einwilligung der Adressaten i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begründen können.

Die Beklagte hatte auch gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer i.S. von § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG. Diese Voraussetzung ist in der Regel dann gegeben, wenn der Beklagten - wie es hier der Fall war - wiederholt Verstöße unter Angabe einzelner Nummern mitgeteilt wurden,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 13 B 1329/08 - juris, Rn.31; Büning/ Weißenfels in Beck’scher TKG- Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 67, Rn. 11.

Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor, soll die Abschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Mit Blick auf die ratio legis von § 67 Abs. 1 TKG, Verstöße bei der Nummernnutzung wegen des Verbraucher- und Kundenschutzes effektiv verfolgen zu können, hat der Gesetzgeber das Ermessen der Bundesnetzagentur durch eine Sollvorschrift bestimmt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 13 B 1331/08 -, NVwZ-RR 2009, 159, Beschluss vom 05. August 2010,a.a.O, Rn. 27

Dies bedeutet, dass die Beklagte im Regelfall die Abschaltung anzuordnen hat,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom 26. September 2008 - 13 B 1331/08 -, NVwZ-RR 2009, 159, und vom 26. Januar 2010 - 13 B 1742/09 -, NVwZ 2010, 722.; Beschluss vom 05. August 2010,a.a.O, Rn. 29.

Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist ihr daher nur in einem atypischen Fall gestattet, der hier nicht vorliegt,

a.A.: OVG NRW, Beschluss vom 05. August 2010,a.a.O, Rn. 31 ff.

Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen einen atypischen Fall in der vorliegenden Fallgestaltung darin erblickt hat, dass das "Gewicht des Rufnummernmissbrauchs" bei den hier in Rede stehenden Faxübersendungen erheblich hinter dem Gewicht solcher Verstöße - namentlich beim Rufnummernmissbrauch im Bereich der Mehrwert- und Premium- Dienste - zurückbleibt, die den Gesetzgeber dazu veranlasst haben, § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG als "Soll- Vorschrift" auszugestalten, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Insbesondere ist ein atypischer Fall nicht bereits dann gegeben, wenn die unrechtmäßige Verwendung einer Mehrwertdienste- oder Premiumdienste- Rufnummer nicht vorliegt, sondern ein den Kunden weniger beeinträchtigender Sachverhalt,

so aber OVG NRW, Beschluss vom 05. August 2010,a.a.O, Rn. 31 ff., Rn. 35

Ein atypischer Fall liegt dann vor, wenn die Anwendung der Regelentscheidung dem Sinngehalt der Norm widerspricht, was dann der Fall sein kann, wenn der Sachverhalt unter den abstrakten Rahmen einer gesetzlichen Regelung fällt, deren Zweckbestimmung nicht auf Fälle dieser Art zugeschnitten ist,

BVerwG, Urteil vom 31. März 1987 - 1 C 29/85 - juris, Rn. 59; Wolff in Sodan/ Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 114 Rn. 142.

Zutreffend ist zwar, dass die verbraucherschützenden Vorschriften in den §§ 66 a ff TKG wesentlich durch den Anstieg der missbräuchlichen Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern motiviert sind,

vgl. die Ausführungen hierzu in OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2010 - 13 B 690/10, 13 B 691/10 - ; BT- Drs. 15/2316, S. 119, BT- Drs. 15/2674, S. 58.

Aus diesem Umstand kann jedoch nicht geschlossen werden, dass ihr Zweck darauf beschränkt ist; vielmehr geht er darüber hinaus. Der Gesetzgeber hat sich bei der Novellierung des Telekommunikationsgesetzes im Jahre 2007 und der damit einhergehenden Neufassung des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG für ein differenziertes und abgestuftes Regelungssystem entschieden, das sich nicht nur auf Mehrwert- bzw. Premiumdienste beschränkt, sondern sich auf die missbräuchliche bzw. rechtwidrige Nutzung aller Rufnummern erstreckt. Während die Befugnisse nach § 67 Abs. 1 TKG nicht im Hinblick auf bestimmte Dienste eingeschränkt sind, enthält § 67 Abs. 2 TKG eine Regelung, die ausdrücklich nur für Premium- Dienste, Massenverkehrsdienste, Service- Dienste und Neuartige Dienste gilt. In § 3 Nrn. 8 b, 11 d, 12 b und 17 b TKG sind diese Dienste gesetzlich definiert; gesetzgeberisches Leitbild war damit eine durchaus nach einzelnen Diensten differenzierte Betrachtungsweise. Wenn der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund in § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG lediglich - ohne einzelne Dienste oder Dienstegruppen zu bezeichnen - allgemein auf die rechtswidrige Nutzung einer Rufnummer abstellt, so spricht das gegen eine dienstebezogene Beschränkung der Zweckbestimmung dieser Norm. Unter einer Rufnummer wird gem. § 3 Nr. 18 TKG allgemein eine Nummer verstanden, durch deren Wahl im öffentlich zugänglichen Telefondienst eine Verbindung zu einem bestimmten Ziel aufgebaut werden kann; für eine Zweckbeschränkung einer diese Begrifflichkeit in Bezug nehmende Norm auf darüber hinausgehende Merkmale, etwa auf bestimmte Dienste, die in bestimmten Rufnummerngassen angeboten werden oder auf ein bestimmtes Maß von "Gefährdungsintensität", die mit der Nutzung von Rufnummern einhergeht, besteht kein Raum. Hätte der Gesetzgeber hinsichtlich bestimmter Dienste differenzieren wollen, so wäre ihm dies im systematischen Gefüge des § 67 Abs. 1 TKG unschwer möglich gewesen: Er hätte die Sollvorschrift des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG auf bestimmte der genannten Dienste beschränken und alle anderen Verstöße der Generalklausel des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG unterstellen können. Wenn er eine solche Einschränkung nicht vornimmt und für die Befugnis nach § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG allein das zusätzliche Merkmal der "gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung" verlangt, dann kann der Zweck dieser Norm nur darin erblickt werden, dass die besonders belastende und schwerwiegende Maßnahme der Rufnummernabschaltung nicht einen besonders schwerwiegenden und folgenreichen Rechtsverstoß voraussetzt, sondern dass von dieser Maßnahme dann Gebrauch gemacht werden soll, wenn die Beklagte hinsichtlich der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer über gesicherte Kenntnis verfügt. Eine auf Intensität und Folgenschwere des Rechtsverstoßes abstellende Differenzierung im Rahmen von § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG ließe die Grenzen zwischen der Generalermächtigung in § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG und der qualifizierten Ermächtigung in § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG verwischen; sie würde dazu führen, dass auch bei gesicherter Kenntnis der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer - anders als gesetzlich angeordnet - nicht die Regelfolge der Rufnummernabschaltung einträte, sondern eine andere Folge ("Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen"), die bei Anwendung von § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG im Ermessen der Beklagten steht. Eine solche Rechtsfolge ist beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen von § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG aber ausgeschlossen.

Auch eine Differenzierung der Eingriffsnorm des § 67 Abs. 1 Nr. 5 TKG danach, ob sich die Rechtswidrigkeit der Nummernnutzung aus Vorschriften des TKG oder aus solchen des UWG ergibt, scheidet aus. § 67 Abs. 1 Nr. 5 TKG enthält einer solche tatbestandliche Beschränkung nicht, obwohl der Gesetzgeber sie unschwer hätte vornehmen können. Vielmehr steht außer Frage, dass sich § 67 Abs. 1 und Abs. 5 TKG insgesamt auf jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung erstrecken, und zwar unabhängig davon, ob sie im TKG oder im UWG begründet sind,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O.; Beschluss vom 05. August 2010, a.a.O. Rn. 15; Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem TKG, BT-Drucks. 15/2316 S. 83 sowie Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003, BT-Drucks. 15/2316, S. 119; OVG NRW, vom 26. September 2008 - 13 B 1396/08 -, MMR 2009, 284; Beschluss vom 05. August 2010, a.a.O. Rn. 17.

Dabei ergeben sich aus den einzelnen in Rede stehenden Normen durchaus unterschiedliche Schutzzwecke: Während es bei den von §§ 66 a ff TKG erfassten Verstößen vorrangig um den Schutz des Verbrauchers vor "Kostenfallen" geht, dient § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dem Schutz vor unzumutbaren Belästigungen, die mit dem unerwünschten Eingang von Faxschreiben einhergehen können. Diese liegen in der eigenmächtigen Inanspruchnahme der Ressourcen des Faxempfängers und ihm entstehende Kosten für Papier, Toner, Strom und Wartung, in der Blockade des Gerätes während der Dauer der Übertragung und allgemein in den damit einhergehenden Störungen,

vgl. LG Leipzig, Urteil vom 05. April 2005 - 05 O 512/05 - a.a.O. Rdn.24.

Hier mögen die im Zuge der technischen Entwicklung fortgeschrittenen Möglichkeiten der Automatisierung des Faxversands (massenhafter EDV- gestützter Versand zu jeder Tages- und Nachtzeit ohne nennenswerte Mehrkosten für den Versender) den Gesetzgeber zum Erlass restriktiver Schutzvorschriften zu Gunsten potentieller Empfänger motiviert haben. Dieser Schutzzweck wird durch die Ermächtigung in § 67 Abs. 1 Nr. 5 TKG aber in gleicher Weise erfasst wie der Schutz der Verbraucher vor "Kostenfallen" bei der Nutzung hochtarifierter Premium- Dienste; auch insoweit lässt sich dieser Norm keine Differenzierung entnehmen.

Da somit ein atypischer Fall nicht vorliegt, waren weitergehende Ermessenserwägungen der Beklagten nicht erforderlich. Auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist ein Absehen von der regelhaft zu erfolgenden Abschaltung der Rufnummer nicht geboten. Zur Vermeidung von künftigen unverlangten Faxsendungen ist die Maßnahme geeignet, weil sie den Erfolg der Werbemaßnahme verhindert. Sie ist auch erforderlich. Im Rahmen des Anwendungsbereichs von § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG sind weniger einschneidende Maßnahmen nicht eröffnet; auch ein abgestuftes Verfahren mit einer vorherigen "Abmahnung" in entsprechender Anwendung von § 12 Abs. 1 UWG sieht die Vorschrift nicht vor. Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Dass die Abschaltung der Rufnummer auch zu erheblichen wirtschaftlichen Beeinträchtigungen führen kann, ist ihre regelmäßige, vom Gesetzgeber in Kauf genommene, planmäßige Folge. Die Ausübung beruflicher Freiheiten und Möglichkeiten kann nach Art. 12 Abs. 1 GG durch Gesetz beschränkt werden, was hier auf der Grundlage des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG aus Gemeinwohlgründen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes rechtmäßig erfolgt ist,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 13 B 1329/08 - juris Rn. 36.

Das Verbot der Portierung der Rufnummer zu einem anderen Netzbetreiber und zum Zwecke der Schaltung für den bisherigen Inhaber findet eine Rechtsgrundlage in § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG. Es ist zur Vermeidung einer "Umgehung" der Abschaltungsanordnung geeignet, erforderlich und angemessen.

Von der an die Beigeladene gerichteten Zwangsgeldandrohung ist die Klägerin nicht betroffen; die Zwangsgeldandrohung ist im Übrigen aber auch auf der Grundlage von §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 b), 11 Abs. 1 VwVG rechtmäßig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird gem. § 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 VwGO zugelassen.

VG Köln:
Urteil v. 06.03.2013
Az: 21 K 3572/11