Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 20. Oktober 2009
Aktenzeichen: 5 W 58/09

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 20.10.2009, Az.: 5 W 58/09)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 01. April 2009 € Az 3-8 O 159/02 - wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu 1) zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen im Beschwerdeverfahren trägt die Antragstellerin.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin war Minderheitsaktionärin der Antragsgegnerin zu 2) € ein vorwiegend in dem Bereich der Projektentwicklung von Immobilien tätiges Unternehmen, dessen Hauptaktionärin mit einem Anteil von 99,86 % die Antragsgegnerin zu 1) war. Letztere beabsichtigte die Durchführung eines Squeeze-out-Verfahrens gemäß §§ 327a ff AktG und führte zu diesem Zweck eine Unternehmensbewertung durch, die im Ergebnis zu einem Unternehmenswert in Höhe von 45,7 Mio. € kam (vgl. Übertragungsbericht S. 28). Dies führte bei der damaligen Anzahl von 14.880.000 auf den Inhaber lautenden Stückaktien zu einem anteiligen Unternehmenswert von 3,07 € je Aktie. Auf Antrag der Antragsgegnerin zu 1) bestellte das Landgericht die A AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur sachverständigen Prüferin gemäß § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG. Diese erachtete in ihrem Prüfbericht, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, die vorgesehene Abfindung für angemessen.

Infolgedessen beschloss am 28. Mai 2002 die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 2) die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf die Antragsgegnerin zu 1) gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe des zuvor ermittelten anteiligen Unternehmenswertes von 3,07 € je Aktie. Der Beschluss wurde am ... Juli 2002 im Handelsregister eingetragen. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am ... August 2002.

In dem vorstehenden Spruchverfahren beantragte die Antragstellerin neben zwei weiteren, mittlerweile aus dem Verfahren ausgeschiedenen Aktionären die Überprüfung der gewährten Abfindung auf ihre Angemessenheit. In dem sich anschließenden Verfahren vor dem Landgericht schlossen die anderen Aktionäre sowie die beiden Antragsgegnerinnen unter Beteiligung des gemeinsamen Vertreters einen Teilvergleich, wonach die Barabfindung auf 4,71 € je Aktie heraufgesetzt wurde (Bl. 203 ff. d. A.). Die Antragstellerin beteiligte sich als Einzige nicht an der Vereinbarung.

Nach Abschluss des Vergleichs setzte das Landgericht sodann in dem angefochtenen Beschluss die angemessene Barabfindung entsprechend dem zuvor geschlossenen Teilvergleich auf 4,71 € je Aktie der Antragsgegnerin zu 2) fest. Überdies legte es die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin zu 1) auf.

Gegen die Entscheidung hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdeschrift ist - ebenso wie bereits die Antragsschrift der Antragstellerin € unbegründet geblieben.

II.

Die trotz fehlender Begründung zulässige Beschwerde (vgl. insoweit OLG Zweibrücken, ZIP 2004, 1666; Simon, in: Simon, SpruchG, § 12 Rdn. 18; Krieger/Mennicke, in: Lutter, UmwG, 4. Aufl., § 12 SpruchG Rdn. 7; aA KK/Wilske § 12 Rdn. 30 f.) hat keine Aussicht auf Erfolg, weil der vom Landgericht zuerkannte Betrag jedenfalls nicht hinter einer angemessenen Abfindung zurückbleibt.

Der Übertragungsbericht zusammen mit dem Prüfbericht und den im Verfahren unwidersprochen gebliebenen Ausführungen und Erläuterungen der Antragsgegnerinnen bilden eine brauchbare Grundlage für die nach § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmende Schätzung des anteiligen Unternehmenswertes und damit zugleich der angemessenen Abfindung. Der Senat hat die ihm vorliegenden Angaben geprüft und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der entsprechende Wert jedenfalls nicht höher als die vom Landgericht im angefochtenen Beschluss zuerkannte Abfindung zu veranschlagen ist.

1. Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung in ihrer Hauptversammlung, hier dem 28. Mai 2002, berücksichtigen (§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG).

9a) Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist, die also dem vollen Wert seiner Beteiligung entspricht (vgl. BVerfGE 14, 263, 284; 100, 289, 304 f.; Bay-ObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 327b Rn. 4). Zu ermitteln ist der Grenzpreis, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (BGHZ 138, 136, 140).

10b) Die Angemessenheit der Barabfindung orientiert sich mangels Börsennotierung ausschließlich an dem Unternehmenswert. Die zu dessen Bestimmung von der Antragsgegnerin zu 1) gefertigte Bewertung ermittelte den Unternehmenswert und damit zugleich den Wert der Beteiligung auf der Grundlage der Ertragswertmethode. Hierbei kamen die damals geltenden Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen IDW S1 2000 zur Anwendung (vgl. Gutachten S. 2 sowie Prüfungsbericht S. 10). Davon ausgehend wurden die zukünftigen Erträge geschätzt und auf den nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG maßgeblichen Stichtag mit dem Kapitalisierungszinssatz diskontiert. Für die Ermittlung der zukünftigen Erträge erstellte man in einer ersten Phase, nämlich den Jahren 2002 bis 2007 eine detaillierte Prognose. Hieran schloss sich eine zweite Phase an. Für diese nahm man an, dass die für das Jahr 2008 erwarteten Erträge sich nicht mehr verändern würden. Als darüber hinausgehende Besonderheit ging man ferner davon aus, dass vorhandene Verlustvorträge nicht vor dem Jahr 2038 aufgezehrt sein würden und sich deswegen erst danach ein konstanter, zu diskontierender Betrag als ewige Rente einstellen werde. Den Kapitalisierungszinssatz bemaß man in der ersten Phase mit einer Höhe von 8,1 % vor und 5,27 % nach typisierten Ertragssteuern der Anteilseigner. Hiervon zog man in der zweiten Phase einen Wachstumsabschlag von 0,5 % ab. Dabei wurde der Kapitalisierungszinssatz aus der Summe eines Basiszinssatzes in Höhe von 6 % und eines Risikozuschlags in Höhe von 2,1 % gebildet, wobei der Risikozuschlag sich aus dem Produkt einer unterstellten Marktrisikoprämie von 5 % und eines das spezifische Unternehmensrisiko widerspiegelnden Betafaktors von 0,42 ergab. Von dem so ermittelten Ertragswert zum Bewertungsstichtag am 28. Mai 2002 in Höhe von 64,981 Mio. € kamen der Barwert der vorhandenen Pensionszusagen in Höhe von 19,877 Mio. € in Abzug. Ferner wurde das nicht betriebsnotwendige Vermögen in Form einer Unternehmensbeteiligung im Wert von 569.000 € hinzuaddiert.

2. Ausgehend von diesen Eckdaten sieht sich der Senat unter Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO in der Lage zu einer Schätzung des anteiligen Unternehmenswertes der Antragsgegnerin zu 2) und gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass der Wert jedenfalls nicht über den vom Landgericht zuerkannten 4,71 € je Stückaktie der Antragsgegnerin zu 2) liegt. Den gegen die Abfindungshöhe gemachten Einwänden bleibt im Ergebnis der Erfolg versagt.

a) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind von der Beschwerdeführerin € wie bereits schon erstinstanzlich € keine Einwände gegen den Übertragungs- und Prüfbericht erhoben worden. Demgemäß sind der seitens des Senats vorzunehmenden Schätzung die dort gemachten Angaben ebenso sowie die ergänzenden, unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Antragsgegnerinnen zugrunde zu legen. Denn in Spruchverfahren als streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gibt es keine Pflicht des Gerichts zu Ermittlungen ins Blaue hinein. Vielmehr bedarf es stets ausreichender Anhaltspunkte im Vortrag der Beteiligten (BayObLGZ 1984, 102, 104; KK/Puszkajler, Vorb. §§ 7 bis 11 Rdn. 20; MünchKommAktG/Bilda, 2. Aufl., § 306 Rdn. 16 mwNachw). Dies gilt auch, sofern € wie hier € der ausgleichspflichtige Mehrheitsaktionär die Barabfindung im Vergleichswege erhöht hat. Im Gegenteil steigt durch die Erhöhung der Abfindung die Vortragslast der Antragsteller, weil es nunmehr konkrete Anhaltspunkte dafür darzulegen gilt, wieso selbst der erhöhte Betrag unangemessen sein soll (vgl. KG, ZIP 2009, 1714).

b) Vor diesem Hintergrund führt gleichfalls die Prüfung der von den übrigen Aktionären erstinstanzlich zunächst geltend gemachten Bedenken zu keiner höheren Abfindung.

So ist es nicht ersichtlich, dass die sachverständige Prüferin entgegen des ihr vom Gericht erteilten Auftrages keine Prüfung der Angemessenheit der Abfindung vorgenommen haben könnte. Eine solche Verletzung der Prüfungspflicht ergibt sich weder aus dem Umstand, dass die Prüfung teilweise zeitlich parallel zur Erstellung des Berichts für die Hauptversammlung verlief (BGH, NZG 2006, 905). Noch bestehen Anhaltspunkte für eine etwaige Befangenheit der Prüferin. Allein der Umstand, dass sie € den Angaben eines Aktionärs zufolge - Abschlussprüferin bei mehreren Tochtergesellschaften der L1 Konzernmutter war, stellt keinen Ausschlussgrund für die Bestellung zur sachverständigen Prüferin nach §§ 327c Abs. 3, 293d Abs. 1 AktG iVm §§ 319, 319a HGB dar.

Soweit von einem Aktionär die fehlende Konsistenz der jetzigen Einschätzung mit einer zeitlich früher erfolgten Bewertung der Antragsgegnerin zu 2) gerügt wurde (Bl. 35 f. d. A.), ist dieser Einwand mit der am Vergleichsschluss orientierten Erhöhung der Abfindung hinfällig geworden. Die dort vereinbarte Summe orientiert sich an dem damaligen Angebot der Muttergesellschaft der Antragsgegnerin zu 1), die diese für den Erwerb von Anteilen an der früheren B AG, aus der mehrere Unternehmen € darunter die Antragsgegnerin zu 2) € im Wege der Spaltung hervorgegangen sind, im Jahr 1999 abgegeben hatte. Insoweit bedarf es keiner näheren Erörterung der Frage, ob aus dem Umstand einer höheren, im Rahmen eines unternehmerischen Gesamtverbundes durchgeführten Bewertung im Jahr 1999 durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der hier für das Jahr 2002 gesondert für die Antragsgegnerin zu 1) durchgeführten Unternehmensbewertung resultieren.

Ohne Erfolg bleibt ebenfalls der erstinstanzlich vornehmlich vom gemeinsamen Vertreter vorgebrachte Einwand, die Ertragsprognosen seien zu niedrig ausgefallen und der gewählte Planungszeitraum zu kurz bemessen. Zu den Ertragszahlen hat die Antragsgegnerin ergänzende Erläuterungen abgegeben, die von den Antragstellern nicht weiter bestritten wurden und in sich plausibel sind. Insbesondere war entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters die Detailplanungsphase nicht zu kurz bemessen. Detailliert geplant wurde, anders als der gemeinsame Vertreter zunächst meinte, nicht nur für die Jahre 2002 und 2003, sondern für den gesamten Zeitraum von 2002 bis 2007. Die Länge dieses Planungszeitraumes ist nicht zu beanstanden, zumal hiernach € bis auf die Fortschreibung der Vorsteuerabzüge € der Planung zufolge keine Veränderungen mehr in den Ertragszahlen erwartet wurden (vgl. zur Länge der Detailplanungsphase Kruschwitz/Löffler/Essler, Unternehmensbewertung in der Praxis, S. 96). Da die hierzu gemachten Ausführungen der Antragsgegnerinnen plausibel waren und von den Antragstellern nicht weiter bestritten wurden, konnten die näher erläuterten Ertragszahlen der Schätzung des Senats ohne weitere Aufklärung zugrunde gelegt werden (vgl. insoweit auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. März 2006 € 20 W 5/05 -, Juris Rdn. 40).

Fehl gehen ebenfalls die zu den steuerlichen Verlustvorträgen zunächst vorgebrachten Einwände. Soweit hierbei das angebliche Fehlen nachvollziehbarer Erläuterungen im Verschmelzungsbericht beanstandet wurde, haben die Antragsgegnerinnen hierzu weitere Ausführungen gemacht, ohne dass diesen Erläuterungen seitens der Antragsteller widersprochen worden wäre. Insbesondere wurde seitens der Antragsgegnerinnen der vom gemeinsamen Vertreter anfänglich aufgestellten Behauptung entgegengetreten, die Verlustvorträge seien nicht hinreichend im Rahmen der Unternehmensbewertung berücksichtigt worden. Insoweit haben die Antragsgegnerinnen anhand der im Anhang des Prüfberichts dargestellten Ertragszahlen nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass der Wert der Verlustvorträge nicht gesondert berechnet und sodann in Abzug gebracht worden sei, sondern stattdessen kontinuierlich bei den prognostizierten Steuerzahlungen berücksichtigt worden sei (s. auch Verschmelzungsbericht S. 26 sowie S. 30 f.). Soweit sodann noch anfänglich vorgetragen wurde, der Wert der Verlustvorträge übersteige den für die Antragsgegnerin zu 2) insgesamt angenommenen Wert, haben die Antragsgegnerinnen auch insoweit unwidersprochen dargelegt, dass etwaige Erwerber erhebliche Risikoabschläge bei Bewertung der Verlustvorträge gemacht hätten. Auf die insoweit vorgelagerte Frage, ob die Wertschätzung vorhandener Verlustvorträge für einen potentiellen Käufer des Unternehmens überhaupt eine Rolle bei der Ermittlung des Ertragswertes eines Unternehmens spielt, kommt es mithin nicht an (zweifelnd wegen der auf die individuelle Situation eines bestimmten Käufers abstellenden Sichtweise etwa Piltz/Hannes, in: Peemöller, Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 4. Aufl., S. 1000 f.).

Gleichfalls die Einwände, die den Kapitalisierungszins betreffen, führen im Ergebnis zu keiner weiteren Erhöhung der Abfindung. Ob der Basiszins zutreffend mit 6 % bemessen wurde, kann dahingestellt bleiben. Wie der Senat überprüft hat, ergibt sich kein über die zugesprochene Abfindung hinausgehender Betrag, sofern € wie zunächst vom gemeinsamen Vertreter gefordert wurde € ein Basiszins von 5,3 % oder darüber liegend für die Bewertung herangezogen wird. Gleiches gilt mit Blick auf den zunächst als zu niedrig angesehenen Wachstumsabschlag. Zugleich mit einem niedrigeren Basiszins kann ein ebenfalls aus Sicht der Antragsteller günstigerer Wachstumsabschlag von 1 % unterstellt werden, ohne dass dies zu einer höheren Abfindung führen würde. Vielmehr beliefe sich der anteilige Unternehmenswert bei einem Basiszins von 5,3 % und einem bei Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte häufig von der Rechtsprechung angenommenen Wachstumsabschlag von 1 % (vgl. dazu etwa die Beispiele in Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 931) lediglich auf etwa 4 € je Stückaktie und läge damit weiterhin deutlich hinter der zugesprochenen Abfindung von 4,71 € je Aktie zurück.

Demgegenüber sieht der Senat entgegen der pauschalen Kritik des gemeinsamen Vertreters bereits keine Veranlassung, alternative Berechnungen mit einer Marktrisikoprämie durchzuführen, die von dem seitens der Antragsgegnerinnen angenommenen Wert abweicht. Die veranschlagten 5 % sind aus Sicht des Senats für den hier in Rede stehenden Zeitpunkt des 28. Mai 2002 nicht zu beanstanden (vgl. schon den Beschluss des Senats in der Sache 5 W 35/09). Eine derart bemessene Marktrisikoprämie vor Steuern entspricht den Empfehlungen des IDW (WP-Handbuch 2008, S. 108 ff; FN-IDW Nr. 1-2/2005, S. 70) und liegt in einem Bereich, der von der Rechtsprechung regelmäßig als zutreffend bzw. im Rahmen einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO als vertretbar angesehen wird (vgl. OLG Celle, AG 2007, 866; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2008 € I € 26 W 16/06 -, Juris Rdn. 19; Hachmeister/Wiese, WPg 2009, 54, 60; leicht abweichend € ohne dass es vorliegend darauf ankäme - OLG Stuttgart, NZG 2007, 112; NZG 2007, 302, 307, das 4,5 % für angemessen hält). Ebenso wenig bedarf es einer unterstellten Korrektur mit Blick auf den zugrunde gelegten Betafaktor in Höhe von 0,42. Zwar hat der gemeinsame Vertreter hierzu zunächst eingewandt, dessen Höhe sei nicht nachvollziehbar. Die daraufhin erfolgten Ausführungen der Antragsgegnerinnen bleiben seitens der Antragsteller jedoch unwidersprochen, so dass auch der Senat seinerseits keine Veranlassung sieht, den unter Heranziehung einer Peer-Group ermittelten Wert in Zweifel zu ziehen.

3. Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 15 SpruchG in Verbindung mit § 17 Abs. 2 SpruchG sowie auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 SpruchG.

Die Gerichtskosten einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters sind von der Antragsgegnerin zu 1) zu tragen. Die Antragsgegnerin zu 2) ist nicht passivlegitimiert (vgl. § 5 Nr. 3 SpruchG), so dass ihr keine Kosten aufzuerlegen waren. Mit Blick auf die Kostentragungspflicht im Übrigen hat der Senat von § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG keinen Gebrauch gemacht, weil die Beschwerde der Antragstellerin nicht offensichtlich erfolglos war (vgl. Simon/Winter, SpruchG, 2007, § 15 Rz. 63 ff.).

Die beschwerdeführende Antragstellerin hat ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos war und dies unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs der Billigkeit entspricht (§ 15 Abs. 4 SpruchG).

Ferner hat sie die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen zu tragen. Dies ergibt sich aus § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG, der im Beschwerdeverfahren über die allgemeine Verweisungsnorm des § 17 Abs. 1 SpruchG zur Anwendung gelangt (vgl. OLGR Düsseldorf 2009, 438, 443; OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948, 951 sowie KK/Rosskopf § 15 Rdn. 53, Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rdn. 103 jeweils mwNachw).

Die Kosten des gemeinsamen Vertreters können derzeit nicht festgesetzt werden, weil sie noch nicht geltend gemacht worden sind. Nach § 6 Abs. 2 SpruchG gehört dazu ein Verlangen des gemeinsamen Vertreters, mit dem angesichts der weitgehend vergleichsweisen Beilegung des Streits in erster Instanz unter Einbeziehung des gemeinsamen Vertreters ohnehin nicht zu rechnen ist. Überdies ist die Höhe der Auslagen nicht bekannt.

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG. Aus dem Produkt des zuerkannten Erhöhungsbetrages pro Aktie in Höhe von 1,64 € und der Anzahl der sich im Streubesitz befindlichen Aktien von 20.297 Stück folgt ein geringerer Betrag als der in § 15 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz SpruchG vorgesehene Mindestbetrag. Daher war dieser Mindestbetrag in Höhe von 200.000 € anzusetzen.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 20.10.2009
Az: 5 W 58/09