Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 17. Februar 2005
Aktenzeichen: 3 U 149/99

(OLG Hamburg: Urteil v. 17.02.2005, Az.: 3 U 149/99)

Der Parallelimporteur verletzt die Markenrechte des Arzneimittelherstellers, wenn dessen geschützte Marke beim EU-Parallelimport unter Verwendung eigener Umverpackungen des Parallelimporteurs angebracht wird, obwohl stattdessen die Originalverpackungen nach Überkleben und Aufstocken des Packungsinhalts (hier: von 6 Blistern auf 10 Blistern zu je 10 Tabletten) eingesetzt werden könnten. Die Originalpackung lässt das Aufstocken durch seitlich versetztes Einschieben der Blisterstreifen unschwer zu, durchgreifende Marktwiderstände gibt es insoweit nicht.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 23. Juni 1999 abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 500.000.- DM, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen,

das aus den Niederlanden importierte Arzneimittel "P-xxxx" 2,5 mg Tabletten in neu hergestellte Umverpackungen der Packungsgröße 100 Tabletten umzupacken und in der Bundesrepublik Deutschland feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.

Die Beklagten tragen die gesamten Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen einschließlich des Revisionsverfahrens wie Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 280.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 255.646 EUR (= 500.000 DM) festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin - ein in Deutschland ansässiges Pharmaunternehmen - vertreibt in Deutschland das Arzneimittel "P-xxxx" 2,5 mg zur Behandlung der Atemwege (Anlage K 1).

Die Beklagten sind Parallelimporteure von Arzneimitteln, die Beklagte zu 2) ist im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig. Die Beklagte zu 1) importiert das aus den Niederlanden stammende Arzneimittel "P-xxxx" 2,5 mg, das dort in Packungen zu 60 Tabletten vertrieben wird, nach Deutschland und bringt es gemeinsam mit der Beklagten zu 2) in von ihnen neu hergestellten Umverpackungen zu 100 Tabletten, die sie mit der Bezeichnung "P-xxxx" versehen, im Inland in den Verkehr (Anlagen K 2-5).

Die Klägerin beanstandet das Umpacken des Arzneimittels "P-xxxx" 2,5 mg unter Verwendung von neu erstellten äußeren Umverpackungen als Markenrechtsverletzung. Sie nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch.

Die Klägerin ist Lizenznehmerin der Marke P-xxxx Nr. ..., eingetragen für "pharmazeutische Erzeugnisse" (Klagemarke).

In den Niederlanden wird das Arzneimittel "P-xxxx" 2,5 mg in der Packungsgröße zu 60 Tabletten vertrieben, nicht dagegen in der Packungsgröße zu 100 Tabletten.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Beklagten verletzten ihre (der Klägerin) Rechte an der Klagemarke. Das Umpacken in neu hergestellte Umverpackungen sei unnötig, die Packungsgröße zu 100 Tabletten könne durch Überkleben, Auf- bzw. Abstocken und/oder Bündeln von Originalverpackungen erzielt werden (Bl. 4). Soweit die Beklagten zum Parallelimport eine Packung zu 60 Tabletten verwendeten, könne die Originalverpackung unschwer auf 100 Tabletten ohne Aufblähen aufgestockt werden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

das aus den Niederlanden importierte Arzneimittel "P-xxxx" 2,5 mg Tabletten in neu hergestellte eigene Umverpackungen der Packungsgröße 100 Tabletten umzupacken und in der Bundesrepublik Deutschland feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Es sei die Erschöpfung des Markenrechts eingetreten. Die Verwendung der neu erstellten Umverpackung sei vorliegend erforderlich, um das Arzneimittel auf den Markt bringen zu können; das dürfe nicht im Hinblick auf das praktisch immer mögliche Bündeln, Überkleben, Auf- oder Abstocken der Packungen verneint werden.

Durch das Urteil vom 23. Juni 1999 hatte das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Durch das Urteil des Senats vom 11. Mai 2000 wurden auf die von der Klägerin form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Unterlassung entsprechend dem in zweiter Instanz gestellten Klageantrag verurteilt. Der Verbotsausspruch stimmte bis auf das nunmehr gestrichene Wort "eigene" mit dem Klageantrag erster Instanz überein. Auf das 1. Berufungsurteil des Senats vom 11. Mai 2000 wird Bezug genommen.

Durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12. Dezember 2002 (I ZR 131/00) wurde auf die Revision der Beklagten das 1. Berufungsurteil des Senats aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Auf das Urteil des Bundesgerichtshofes wird Bezug genommen.

Die Parteien verfolgen ihre in der ersten Berufungsverhandlung vom 4. Mai 2000 gestellten Anträge weiter.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und trägt ergänzend vor:

Entgegen dem Landgericht könne eine Packung zu 60 Tabletten ohne weiteres auf die hier in Rede stehende Packungsgröße zu 100 Tabletten aufgestockt werden (vgl. dazu noch die Packungen gemäß Anlagen K 6 a und K 6 b: Bl. 207). Nach der EuGH-Rechtsprechung sei die Verwendung einer neu erstellten Umverpackung nicht erforderlich.

Nach dem Revisionsurteil sei zu prüfen, ob ein seitlich versetztes Einlegen der Blisterpackungen in die Faltschachtel - zum Aufstocken auf die Packungsgröße zu 100 Tabletten - auf den (von den Beklagten konkret darzulegenden) Widerstand der Verbraucher stoße. Das sei aber nicht der Fall, von einer relevant "ausgeprägten Abneigung der Verbraucher" könne keine Rede sein. Der Patient bekomme das Arzneimittel "P-xxxx" 2,5 mg verschrieben und in der Apotheke ausgehändigt und werde es erst zu Hause auspacken, um das ihm verordnete Arzneimittel einzunehmen. Frühestens jetzt werde ihm die seitlich versetzte Blisteranordnung auffallen können. Für den Patienten sei das Arzneimittel wichtig, nicht aber eine Blisteranordnung. Es widerspreche der Lebenserfahrung anzunehmen, der Patient werde dann wieder zur Apotheke zurückkehren, um eine Packung mit anderer Blisteranordnung einzutauschen, zumal dem Patienten regelmäßig unbekannt sein dürfte, dass es auch anders gepackte Packungen gäbe.

Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das parallelimportierte Arzneimittel "P-xxxx" in Packungen zu 100 Tabletten im fraglichen Zeitraum neben den Beklagten praktisch nur noch von den Parallelimporteuren "ro-MED GmbH"/"www GmbH" vertrieben worden sei. Die Parallelimporteure "ro-MED GmbH"/"www-GmbH" hätten von sich aus exakt die seitlich versetzte Blisteranordnung gewählt. Dazu seien auch die Beklagten übergegangen, als sie durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts (Landgericht Hamburg 315 O 682/98) Ende des Jahres 1998 dazu gezwungen gewesen seien. Es sei kein einziger Fall bekannt geworden, in dem ein Patient Widerstand gegen die von "ro-MED GmbH"/"www-GmbH" und von den Beklagten vertriebene Packung geäußert oder von einem Arzt oder Apotheker eine andere Packungsaufmachung verlangt oder gewünscht habe.

Es habe keine nachteiligen Auswirkungen auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte und Einkaufspraktiken der Apotheker und damit auf den Umsatz der Beklagten gegeben. Auch nach der Zustellung der einstweiligen Verfügung sei der Umsatz bei den Beklagten ständig gestiegen (vgl. die Umsätze von 1998 bis 2001 für "P-xxxx" 2,5 mg 100 Tabletten: Anlage K 7, Bl. 181, 203).

Gegen irgendeinen Verbraucherwiderstand spreche auch, dass die Beklagten von sich aus und freiwillig bei anderen Arzneimittelpackungen ebenfalls die seitlich versetzte Blisterstreifen-Anordnung verwendeten, so z. B. das Arzneimittel t-xxx 25 aus Österreich gemäß Bemusterung vom 18. Juli 2003 und das Präparat e-xxxx 5 mg aus Spanien (Bemusterung vom 7. Oktober 2003; vgl. dazu die in der Berufungsverhandlung überreichten Packungen: Bl. 207).

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg abzuändern und die Beklagten nach dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag (ohne das Wort "eigene" im Verbotsausspruch) zu verurteilen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie tragen ergänzend vor:

Vorliegend gehe es um die Akzeptanz einer mit neuen Etiketten überklebten und von 60 auf 100 Tabletten aufgestockten Originalpackung. Nach dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofes müsse vor allem die Gesamtheit der tatsächlichen Umstände berücksichtigt werden, da es um ein Aufstocken um annähernd 67 % (von 60 auf 100 Tabletten) gehe, die auch bei großzügiger Dimensionierung der Originalpackung ein seitlich versetztes Einlegen der Blisterstreifen in den Umkarton erforderlich mache.

Entgegen der Klägerin stoße diese ungewöhnliche Präsentation des Arzneimittels auf den Widerstand der Verbraucher, so dass ein Umpacken objektiv erforderlich sei. Das Arzneimittel "P-xxxx" sei ein Dauermedikament, so werde sich der negative Eindruck des Patienten auch beim häuslichen Öffnen spätestens auf die zweite Verordnung des Präparats auswirken. Ein solches Einlegen von Blistern sei bei originalverpackten Arzneimitteln unbekannt, diese weitere Besonderheit bei einem Importarzneimittel führe zu einer massiven Ablehnung bei Verbrauchern. Das gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass aus Sicht der Apotheker eine weit verbreite Abneigung bei Verbrauchern bestehe, beklebte und gebündelte Packungen von aus dem Ausland importierten Originalarzneimitteln zu erwerben (Anlage B 3, Bl. 196-198, 205 mit Beweisantritt).

Bereits aus der Anlage K 7 sei ersichtlich, dass es bei ihr - der Beklagten zu 2) - zu keiner Umsatzsteigerung gekommen sei. Die Rahmenbedingungen für den Arzneimittelparallelimport hätten sich von 1998 bis 2001 deutlich geändert, insoweit sei die Umsatzentwicklung bei "P-xxxx" deutlich zurückgeblieben (Bl. 198, 205 mit Anlage B 4).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Nachdem der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil vom 12. Dezember 2002 das 1. Berufungsurteil des Senats vom 11. Mai 2000 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen hat, hat die zulässige Berufung der Klägerin weiterhin in der Sache Erfolg. Der Klage ist unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben.

I.

1.) Gegenstand des auch in der 2. Berufungsverhandlung geltend gemachten Unterlassungsanspruchs ist der erstinstanzliche Klageantrag ohne das Wort "eigene" im Verbotsausspruch. Es geht um die darin beschriebenen Handlungen der beiden Beklagten beim Parallelimport des Arzneimittels "P-xxxx" 2,5 mg aus den Niederlanden zu 60 Tabletten, umgepackt in die Packungsgröße zu 100 Tabletten unter Verwendung von neu hergestellten Umverpackungen.

Zum Streitgegenstand gehört auch die Dimensionierung der äußeren Umverpackung (Faltschachtel) des Originalarzneimittels "P-xxxx" 2,5 mg aus den Niederlanden, wie sie sich aus der Originalfaltschachtel zu 60 Tabletten gemäß Anlage K 6 a ergibt (vgl. dazu die nachträglich überklebten und aufgestockten Originalfaltschachteln gemäß Anlagen K 6.1 und K 6.2 sowie die nachträglich aufgestockte Originalfaltschachtel gemäß Anlage K 6 b). Denn von der Größe der Originalumverpackung hängt ab, ob in sie die Blister mit insgesamt 100 Tabletten zuzüglich Beipackzettel hineinpassen oder nicht.

2.) Die Klage ist gegenüber beiden Beklagten in gleicher Weise begründet. Die Beklagte zu 2) ist, wie ausgeführt, im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig.

II.

Die Unterlassungsklage ist unter Beachtung der Vorgaben des Bundesgerichtshofes aus dem Revisionsurteil nach Auffassung des Senats begründet (§ 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG).

1.) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt , ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Diesen gesetzlichen Tatbestand haben die Beklagten an sich (unbeschadet der Grundsätze zum EU-Parallelimport) dadurch verwirklicht, dass sie das importierte Arzneimittel "P-xxxx", das mit dieser Bezeichnung in den Niederlanden von einer Konzerngesellschaft der Klägerin in Verkehr gebracht worden ist, nach der Vornahme bestimmter Veränderungen in Deutschland vertreiben, und zwar insbesondere nach dem Umpacken in neu hergestellte äußere Umverpackungen, die mit der Klagemarke versehen werden.

2.) Da das parallelimportierte Arzneimittel ursprünglich in einem Land der Europäischen Union (hier, wie ausgeführt: in den Niederlanden) mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden ist, würde die Klage keinen Erfolg haben können, wenn das Markenrecht erschöpft wäre (§ 24 Abs. 1 MarkenG).

Das Markenrecht ist erschöpft, wenn sich der Markenrechtsinhaber der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch den Parallelimporteur nicht aus berechtigten Gründen widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

(a) § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH GRUR 2001, 422 - ZOCOR). In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur - wie vorliegend die Beklagten - nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, ist nach der EuGH-Rechtsprechung der Eintritt der markenrechtlichen Erschöpfung von bestimmten Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so tritt nach Art. 7 MarkenRL wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (zuvor: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, EuGH WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim/Swingward).

(b) Ob eine künstliche Abschottung der Märkte durch den Markeninhaber vorliegt, beurteilt sich nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist (BGH GRUR 2002, 1059 - Zantac/Zantic; EuGH, a.a.O. - Pharmacia & Upjohn). Dabei ist darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, eine neue äußere Umverpackung zu verwenden, um das betreffende Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können.

(c) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die auch im vorliegenden Revisionsurteil bestätigt worden ist, führt der Umstand, dass die entsprechende Packungsgröße im Ausfuhrmitgliedstaat Niederlande nicht angeboten wird, nicht schon dazu, dass die Herstellung neuer äußerer Umverpackungen für diese Größe jedenfalls als notwendig anzusehen wäre.

Die Erforderlichkeit hängt vielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch Maßnahmen in Deutschland vertriebsfähig gemacht werden können, die das Recht des Markeninhabers weniger beeinträchtigen (BGH, a.a.O. - Zantac/Zantic; EuGH, a.a.O. - Pharmacia & Upjohn, - Boehringer Ingelheim/Swingward; EuGH WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme/Paranova).

Denn der Parallelimporteur ist nach der EuGH-Rechtsprechung im Grundsatz gehalten, in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers so wenig wie möglich einzugreifen (EuGH a.a.O. - Eurim Pharm, - MPA Pharma, - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn). So kann sich der Markenrechtsinhaber dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Umverpackung widersetzen, wenn es dem Importeur möglich ist, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Verpackung zu schaffen, indem er statt dessen z. B. auf der äußeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaates anbringt und/oder eine Bündelung der Originalverpackungen (mit oder ohne Aufstocken des Packungsinhalts) vornimmt. In diesen Fällen ist das Umpacken in neue Umverpackungen "nicht erforderlich", eine Erschöpfung des Markenrechts ist insoweit nicht eingetreten.

(d) Wie der Bundesgerichtshof im vorliegenden Revisionsurteil zutreffend ausgeführt hat, stellt die Abneigung des Verkehrs gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittel nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesgerichtshofes macht.

Besteht aber auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein so starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen, so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Marktzugang auszugehen sein (EuGH GRUR 2002, 1054 - Aventis; EuGH, a.a.O. , - Boehringer Ingelheim/Swingward, - Merck, Sharp & Dohme/Paranova).

Entsprechende Grundsätze gelten für den Umstand des Aufstockens einer ausreichend dazu dimensionierten Originalverpackung, wenn die Blisterstreifen seitlich versetzt eingelegt werden und diese ungewöhnliche Präsentation des Arzneimittels auf den Widerstand der Verbraucher stößt.

3.) Unter Beachtung dieser Grundsätze des Bundesgerichtshofes und der Hinweise im vorliegenden Revisionsurteil, zu denen die Parteien weiter vorgetragen haben, erweist sich unter Berücksichtigung und Abwägung aller tatsächlichen Umstände in ihrer Gesamtheit, dass das Umpacken des Arzneimittels in die neue äußere "P-xxxx"-Umverpackung zu 100 Tabletten für den Parallelimport nach Auffassung des Senats vorliegend nicht erforderlich ist.

(a) Die äußere Originalverpackung der Packungsgröße zu 60 Tabletten kann tatsächlich wegen der ausreichenden Dimensionierung auf 100 Tabletten aufgestockt werden und damit nach einer entsprechenden Umetikettierung von den Beklagten für den Vertrieb des Arzneimittels in Deutschland so benutzt werden.

(aa) Wie der Senat bereits in der 1. Berufungsverhandlung vom 4. Mai 2000 durch Inaugenscheinnahme der von der Klägerin überreichten, ebenso von 60 Tabletten auf 100 Tabletten aufgestockten "P-xxxx"-Packung des konkurrierenden Parallelimporteurs "ro-MED GmbH festgestellt hat (vgl. dazu Anlagen K 6.1 und K 6.2), ist die niederländische Originalpackung, wie sie auch vorliegend verwendet worden ist, so dimensioniert, dass in die Faltschachtel 10 Blisterstreifen und der Beipackzettel bequem und ohne "Stopfen" und ohne Ausbeulen der Faltschachtel hineinpassen, jedenfalls wenn man die Blisterstreifen seitlich versetzt einlegt. Die Prozessbevollmächtigten der Parteien waren bei diesem "Probepacken" anwesend und haben in praktischer Hinsicht insoweit keine Einwände geltend gemacht.

(bb) Die Beklagten haben demgegenüber in der Revisionsinstanz vortragen lassen, durch die "Enge der Verpackung" seien "sämtliche Blisterstreifen in der Mitte längsseitig geknickt und auch sonst deformiert"; "sämtliche Durchdrückfolien und die in den Blisterstreifen befindlichen Tabletten" seien "durch den Druck der zu engen Verpackung beschädigt", so dass das "Tablettenpulver bereits bei dem Öffnen der Gerichtsakte herausrieseln" würde (Bl. 133 zu den Faltschachteln gemäß Anlagen K 6.1 und K 6.2).

Mit diesem Vorbringen sind die Feststellungen des Senats im 1. Berufungsurteils zur Dimensionierung der Original-Faltschachtel in der Revisionsinstanz als "offensichtlich falsch" angegriffen worden. Die Argumentation der Beklagten greift jedoch nicht durch:

Schon nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass Arzneimittel normalerweise nicht in Gerichtsakten transportiert werden. Wenn Blisterstreifen beim Aktentransport beschädigt werden, spricht das nur dafür, dass das auf den Aktentransport zurückzuführen ist. Die Mitglieder des Senats in der 1. Berufungsverhandlung haben die Blister seitlich versetzt in die Packung einlegen können, und zwar - ausgeführt - ohne jedes "Stopfen", von einer Enge in der Packung kann keine Rede sein. Die Blisterstreifen (in den Faltschachteln gemäß Anlagen K 6.1 und K 6.2) waren auch nach dem Probepacken in der 1. Berufungsverhandlung nicht "geknickt" und/oder sonst "deformiert". Das ist zwischen den Parteien unstreitig.

(cc) Nichts anderes hat die 2. Berufungsverhandlung vom 27. Januar 2005 ergeben. Die Klägerin hat zu Demonstrationszwecken zwei Originalpackungen "P-xxxx" 2,5 mg aus den Niederlanden in der Packungsgröße zu 60 Tabletten, eine davon nachträglich aufgestockt auf 100 Tabletten zur Akte gereicht (Anlagen K 6 a und K 6 b). Das seitlich versetzte Einlegen der 10 Blister nebst Beipackzettel ist ohne "Stopfen" möglich, wie das Vorführen in der 2. Berufungsverhandlung ergeben hat und unstreitig ist. Ein Ausbeulen der Faltschachtel und/oder ein Knicken oder eine Beschädigung der Blisterstreifen ist nicht zu beobachten.

(b) Soweit die Beklagten erneut auf den generellen Nachteil überklebter aufgestockter Originalpackungen an Stelle eigener neu hergestellter Umverpackungen verweisen, kann das nicht durchgreifen.

Überklebte aufgestockte und/oder gebündelte Original-Umverpackungen weichen zwar notwendigerweise vom Erscheinungsbild der Ausgangspackungen ab, diesem Umstand trägt der Verkehr aber in Kenntnis der gängigen Re- und Parallelimporte Rechnung. Dass mit dem Eindruck der Preisgünstigkeit etwa auch die Vorstellung einer generell minderen Qualität entstünde, trifft nicht zu. Die wesentlichen, mit einem Arzneimittel verbundenen Gütevorstellungen werden nur durch die Leistung des Arzneimittelherstellers begründet und bleiben bei einer professionell durchgeführten Umkonfektionierung bestehen. Dass dabei Ausreißer außer Betracht zu bleiben haben, ist selbstverständlich.

Das wirtschaftliche Interesse des Parallelimporteurs an einer von ihm neu erstellten Umverpackung mag erheblich sein, soweit es um eine noch bessere Darstellung "seines'" Parallelimportprodukts geht. Diesem Interesse nicht schrankenlos nachzugeben, bedeutet noch keine gemeinschaftswidrige Marktbehinderung. Bei der Interessenabwägung ist auf die Erforderlichkeit solcher Maßnahmen abzustellen und nicht auf die Verbesserung der Marktchancen des Parallelimports. Rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine mehr werbewirksame und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, rechtfertigen nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage (EuGH a.a.O. - Boehringer Ingelheim, - Pharmacia & Upjohn, - Merck, Sharp & Dohme).

Im Übrigen sprechen schon die Lebenserfahrung und insbesondere die unstreitigen Umstände dafür, dass der tatsächliche Marktzugang nicht behindert ist, wenn an Stelle einer neu hergestellten Umverpackung aufgestockt und überetikettiert werden muss. Der Parallelimport von Arzneimitteln ist inzwischen längst etabliert, hat eine hohe Marktbedeutung und -präsenz und vertreibt seit langem und vielfach auch aufgestockte Packungen mit großem wirtschaftlichem Erfolg. Die Praxis überklebter, auf- oder abgestockter und/oder gebündelter Packungen hat sich unstreitig als ohne weiteres machbar herausgestellt. Auch den Mitgliedern des Senats ist im Laufe der zahlreichen Parallelimport-Prozesse eine Vielzahl umkonfektionierter Packungen begegnet. Dass solche ordentlich aufgestockten Packungen vom Verbraucher etwa abgelehnt würden, lässt sich nicht erkennen. Dafür spricht nichts.

(c) Aus der von der Beklagten vorgelegten Meinungsumfrage (Anlage B 3) ergibt sich nichts anderes:

In dieser Untersuchung geht es um die abstrakte eigene Einschätzung von Apothekern zur Akzeptanz ihrer Kunden bei überklebten, auf- und abgestockten und gebündelten Packungen. Dass eine neu hergestellte Packung nach Auffassung der befragten Apotheker (84,9 % von 152 Befragten; "Frage 5") demgegenüber "eher akzeptiert" würde, weist in die Richtung der Argumentation, dass eine neu hergestellte Umverpackung das Parallelimport-Unternehmen selbst und "sein" Produkt in der Gesamtaufmachung besser darstellen kann, einschließlich der Beifügung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen. Auf diese Problemstellung kommt es aber nicht an, der Marktzugang der Beklagten als solcher ist nicht betroffen (vgl. ebenso: BGH a.a.O. - Zantac/Zantic).

Entsprechendes gilt für die Ergebnisse der "Frage 3", die nach Überkleben, Aufstocken, Bündeln und deren Kombination differenziert und ebenfalls nur die Auffassung der befragten Apotheker zur Akzeptanz ihrer Kunden betrifft. Die Antwortvorgaben sind jeweils "wird in der Regel akzeptiert" und "wird weniger/nicht akzeptiert". Inwieweit bei der zweiten Antwort nur eine "geringere Akzeptanz" vorliegt, ergibt sich daraus nicht. Außerdem sind die Fragen zu diesem Punkt nur abstrakt gestellt. Es liegt auf der Hand, dass z. B. eine ordentlich aufgestockte Packung mit ordentlichen Überklebungen weniger Vorbehalte als eine unordentliche wecken wird, auf letztere ist aber - wie ausgeführt - nicht abzustellen. Diese oben näher ausgeführte, schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung nahe liegende Einschätzung wird durch das Umfrageergebnis der Beklagten nicht in Frage gestellt.

(d) Es gibt nach den oben dargestellten Grundsätzen auch sonst vorliegend keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass den Beklagten der tatsächliche Zugang zum inländischen Markt nach den Grundsätzen des Revisionsurteils objektiv behindert wäre, wenn sie bei dem in Rede stehenden Parallelimport ("P-xxxx" 2,5 mg aus den Niederlanden aufgestockt von 60 Tabletten auf 100 Tabletten) keine neue äußere Umverpackung verwenden dürfen und auf die mit Etiketten überklebte, seitlich versetzt auf 100 Tabletten aufgestockte Originalpackung ausweichen müssen.

Es ist unstreitig, dass die konkurrierenden Parallelimporteure "ro-MED GmbH" und "www-Pharma GmbH" in dem fraglichen Zeitraum ebenfalls "P-xxxx" 2,5 mg aus den Niederlanden parallelimportiert und in den auf 100 Tabletten aufgestockten Originalverpackungen vertrieben haben (Anlagen K 6.1 und K 6.2). Von irgendwelchen nachteiligen Auswirkungen auf die Packungen kann nicht ausgegangen werden, die in der Revisionsinstanz geschilderten Beschädigungen der Packungen gemäß Anlagen K 6.1 und K 6.2 beruhen, wie ausgeführt, nicht etwa auf einem unsachgemäßen Aufstocken in seitlich versetzter Anordnung.

Auch die Beklagten selbst sind seit Ende des Jahres 1998 unter Beachtung des Verbots im parallelen Verfügungsverfahren (Landgericht Hamburg 315 O 682/98) mit der aufgestockten "P-xxxx"-Packung auf dem Markt.

Es ist als unstreitig anzusehen, dass es irgendwelche Probleme weder bei ihnen noch bei den Parallelimporteuren "EMRA-MED Arzneimittel GmbH" und "www-GmbH" mit der aufgestockten Packung gegeben hat. Die Klägerin hat nach dem Revisionsverfahren ausdrücklich zu dem Vertrieb dieser aufgestockten "P-xxxx"-Packungen behauptet, es sei kein einziger Fall bekannt geworden, in dem ein Patient Widerstände geäußert oder vom Arzt oder Apotheker eine andere Packungsaufmachung verlangt hätte. Auch dieses Vorbringen hat die Beklagten zu keiner gegenteiligen Darstellung veranlasst, es ist vielmehr unbestritten geblieben.

Die Umsatzentwicklung bei der Beklagten betreffend "P-xxxx" (Anlage K 7) wird zwar in Einzelheiten, insbesondere zu den Umsätzen bei der Beklagten zu 2) unterschiedlich bewertet, aber es lassen sich keine nachhaltigen Widerstände der Verbraucher gerade auf Grund der seitlich versetzten Aufstockung der Packung herleiten. Hierzu haben die Beklagten keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen. Vielmehr zeigen die Unterschiede in der Umsatzentwicklung bei der Klägerin einerseits und bei der Beklagten zu 1) andererseits, dass die Beklagte zu 1) mit ihrem Parallelimportprodukt sehr erfolgreich gewesen ist, worauf die Klägerin zutreffend verwiesen hat (Bl. 203).

Es ist weiter unstreitig, dass auch in anderen Parallelimportfällen das seitlich versetze Einlegen von aufgestockten Blisterstreifen eingesetzt wird (vgl. die vorgelegten Packungen t-xxx und e-xxxx, Bl. 207). Dass diese Form der Verpackung etwa irgendwelchen Verpackungsvorschriften widerspräche, ist nicht vorgetragen worden oder sonst ersichtlich.

Dass es bei Originalarzneimitteln eine solche seitlich versetzte Anordnung der Blisterstreifen nicht gibt (die dahingehende Behauptung der Beklagten haben die Klägerin nicht bestritten), stützt nicht die Annahme von nachhaltigen, beachtlichen Verbraucherwiderständen gegenüber der in Rede stehenden aufgestockten "P-xxxx"-Packung. Denn es spricht nichts dafür, dass dem Patienten diese seitlich versetzte Anordnung irgendwie minderwertig oder so auffällig erscheinen muss, dass er deswegen nachhaltige Abneigungen gegen das Parallelimportprodukt entwickeln könnte. Wenn er das Produkt verschrieben und ausgehändigt bekommt und zu Hause auspackt, wird er es auch - wie die Senatsmitglieder in beiden Berufungsverhandlungen - problemlos so wieder in die Schachtel zurückpacken können. Im Übrigen handelt es sich um ein Dauermedikament, bei dem vielfach der gerade verwendete Blisterstreifen separat bleibt, so dass zunehmend mehr Platz in der Faltschachtel bleibt.

(e) Aus eben diesen Gründen besteht mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine relevante Marktbehinderung der Beklagten auch keine Veranlassung, etwa seitens des Senats eine Meinungsumfrage zu der Marktakzeptanz bzw. Marktbehinderung einzuholen. Das Vorbringen der Parteien ermöglicht es dem Senat, aus eigener Sachkunde im oben dargestellten Sinne zu entscheiden.

4.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben, so insbesondere die Wiederholungsgefahr. Der Unterlassungsanspruch ist gegenüber beiden Beklagten in gleicher Weise begründet, beide vertreiben die beanstandeten "P-xxxx"-Packungen. Als Lizenznehmerin an den Rechten aus der Klagemarke ist die Klägerin - wie die Beklagten nicht bestreiten - klagebefugt (§ 30 MarkenG).

III.

Nach alledem war auf die Berufung der Klägerin der Klage stattzugeben.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 4 (analog), 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere zur Erforderlichkeit der Verwendung neuer Umverpackungen für die Importware mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

OLG Hamburg:
Urteil v. 17.02.2005
Az: 3 U 149/99