Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 13. März 2014
Aktenzeichen: 4 U 121/13

(OLG Hamm: Urteil v. 13.03.2014, Az.: 4 U 121/13)

Die Werbung mit "made in Germany" versteht der angesprochene Verkehr dahin, dass die so beworbene Ware in Deutschland hergestellt worden ist. Auch die Bezeichnung "Deutsche Markenware" kann der Verbraucher in diesem Sinne auffassen.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. Juli 2013 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der erstinstanzliche Tenor zu Ziffer 1 c) ergänzt wird um den Zusatz "wie geschehen im Onlineshop der Beklagten zu 1) (Anlagen K 14, K 15, K 16, Bl. 37 - 39 d. A.)".

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

A.

Der Kläger ist eine Interessengemeinschaft von Unternehmen, die in Deutschland Kondome herstellen und vertreiben. Mitglieder des Klägers sind die N GmbH, die S GmbH, die W Produktions- und Vertriebs GmbH sowie die R Gummiwarenfabrik GmbH (im Folgenden: R GmbH). Diese Gesellschaften vertreiben die von ihnen in Deutschland produzierten Kondome auf dem deutschen Markt. Sie decken mit ihren Produkten etwa 90 % der in Deutschland verkauften Kondome ab. Der Kläger wacht gemäß Ziffer 2.1 3. Spiegelstrich seiner Satzung in der Fassung vom 08.12.2011 (Anlage K 1) über die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs, insbesondere der Mitglieder untereinander, wie auch im allgemeinen unter allen Anbietern auf dem deutschen Kondommarkt; gegen ihm bekanntgewordene Verstöße geht er vor.

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist, betreibt über ihren Online-Shop einen Versandhandel mit Erotikartikeln. Sie bewirbt und verkauft auch Kondome der Firma B Gummiwaren GmbH (im Folgenden: B GmbH).

Diese Gesellschaft bewarb die von ihr vertriebenen Kondome auf ihrer Homepage www.B.ag mit "KONDOME - made in Germany". Im Jahre 2012 beanstandete die R GmbH diese Werbung als irreführend, und zwar mit der Begründung, die Kondome würden entgegen der Werbeaussage nicht in Deutschland produziert.

Die Herstellung von Kondomen verläuft üblicherweise in 7 Produktionsschritten:

1. Eintauchen einer geeigneten Form in speziell aufbereitetes flüssiges Naturkautschuklatex,

2. Trocknen (Vulkanisieren) des nach dem Austauschen der Form anhaftenden flüssigen Gummifilms,

3. Abziehen des durch Vulkanisation verfestigten Gummifilms von der Form,

4. Waschen des Produktes, Beschichten der Oberfläche mit Puder etc.,

5. Trocknen des gewaschenen Produktes,

6. elektrische Einzelprüfung auf Dichtheit,

7. Aufrollen des Kondoms zum Abschluss der Herstellung.

Die B GmbH bezog und bezieht aus dem Naturprodukt Latex bestehende sog. Rohlinge, die auch als "Bulk-Ware" bezeichnet wird, aus Asien, z.B. aus Malaysia.

Nach Wareneingangsprüfung im Werk der B GmbH werden diese Rohlinge, sofern sie anders als die sog. "trockenen Kondome" als sog. "feuchte Kondome" vertrieben werden sollen, befeuchtet. Die Produkte werden in eine Folie eingeschweißt und die entsprechenden Kennzeichnungen (u.a. Chargennummer, Verfallsdatum und CE-Zeichen) auf dieser Folie aufgebracht. Eine oder mehrere dieser Einzelpackungen werden mit einem Beipackzettel versehen in eine Faltschachtel aus Karton verpackt und die Verbraucherpackung sodann derart verschlossen, dass auf den Inhalt nicht mehr unberechtigt zugegriffen werden kann. Ferner erfolgt bei der B GmbH die Qualitätskontrolle entsprechend den deutschen Anforderungen, wobei alle in den normativen Anhängen der DIN ISO 4047 beschriebenen Prüfungen im dortigen Prüflabor stattfinden. Bei diesen stichprobenartigen Chargenprüfungen nach den Produktionsschritten Befeuchtung und Einsiegeln werden u.a. die Eigenschaften Reißfestigkeit und Dichtigkeit ermittelt.

Das Landgericht Bielefeld untersagte der B GmbH mit Urteil vom 30.03.2012 (Az. 15 O 23/12) in einem einstweiligen Verfügungsverfahren die Werbung sowie den Vertrieb unter der Bezeichnung "KONDOME - Made in Germany", da diese irreführend i.S.d. § 5 UWG sei. Die hiergegen gerichtete Berufung wies der Senat mit Urteil vom 20.11.2012 zurück (Az. 4 U 95/12). Auch mit dem im Hauptsacheverfahren am 23.04.2013 verkündeten Urteil des Landgerichts Bielefeld (Az. 15 O 37/13) wurde es der B GmbH mit im wesentlichen gleicher Begründung untersagt, die von ihr im geschäftlichen Verkehr angebotenen Kondome mit "KONDOME - Made in Germany" zu bewerben. Die hiergegen gerichtete Berufung wies der Senat ebenfalls zurück.

Die Beklagte zu 1. bot im Dezember 2012 in ihrem Online-Shop Kondome der B GmbH, die in der beschriebenen Weise hergestellt wurden, wie folgt zum Kauf an:

"Bestnote B Nature Kondome, 100er Pack

...

Made in Germany"

Wegen des weiteren Inhalts der Anzeige wird auf den zu den Akten gereichten Screenshot (Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll - Bl. 172 d.A.) Bezug genommen.

Der Internetauftritt der Beklagten zu 1. sah ferner die Kategorie "Made in Germany" vor. Klickte man auf diese Kategorie, wurde man über einen Link zu einer Seite geleitet mit folgendem Angebot:

"Bestnote B Nature Kondome, 100er Pack

...

Made in Germany ..."

Wegen der Einzelheiten der Anzeige wird auf den zur Akte gereichten Screenshot (Anlage 2 zum Sitzungsprotokoll - Bl. 174 d.A.) verwiesen.

Ferner bot die Beklagte zu 1. unter dem Label "F" sowie dem weiteren Hinweis "Made in Germany" "Deutsche Markenkondome, 3 Stück ..." zum Kauf an (Screenshot Anlage 3 zum Sitzungsprotokoll - Bl. 175 d.A.). Auch hierbei handelte es sich um Kondome der B GmbH.

Der Kläger mahnte die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 31.12.2012 ab, es zu unterlassen, die B-Kondome mit der Behauptung "Made in Germany" zu bewerben, und forderte sie zur Abgabe einer entsprechenden von ihm vorformulierten Unterlassungserklärung bis zum 08.01.2013 auf (Anlage K 6).

Die Beklagte zu 1. änderte im Folgenden die beanstandete Werbung der B-Kondome. Sie bewarb fortan die unter dem Label "F" angebotenen Kondome als deutsche Markenkondome (Screenshot, Anlage K 14 - Bl. 37 d.A.). Zudem bot sie im Verlaufe des Jahres 2013 die verschiedenen, von der B GmbH vertriebenen Kondome nunmehr unter der Rubrik "Deutsche Marken" an. In der jeweiligen Angebotsrubrik findet sich der Hinweis: "Deutsche Markenware" (Screenshot, Anlage K 15 - Bl. 38 d.A.).

Der Kläger mahnte die Beklagten auch insoweit mit anwaltlichem Schreiben vom 19.02.2013 ab und forderte sie wiederum vergeblich zur Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung auf (Anlage K 17 - Bl. 40 - 42 d.A.).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei zur Führung dieses Rechtsstreits klagebefugt, auch wenn er nur über 4 Mitglieder, die jedoch mit den von ihnen in Deutschland produzierten Kondomen den ganz überwiegenden Kondommarkt in Deutschland abdecken würden, verfüge. Er hat behauptet, dass diese Unternehmen ihre Produkte nicht nur über den stationären Handel, sondern auch über von ihnen gehaltene Internetshops sowie über verschiedene weitere Internetshops vertrieben. Er sei schuldenfrei und finanziell so aufgestellt, dass er diesen Rechtsstreit auch in einer etwaigen Revisionsinstanz finanzieren könne.

Der Kläger hat ferner die Ansicht vertreten, die Bewerbung der B-Produkte im Dezember 2012 mit "Made in Germany" sei irreführend gewesen. Mit dieser Werbung werde bei dem verständigen Verbraucher der Eindruck erweckt, als fänden die maßgeblichen Produktionsschritte eines Kondoms in Deutschland statt. Dies sei unzutreffend. Auch die Bewerbung der Kondome der B GmbH ab Januar 2013 mit "Deutsche Marken" oder "Deutsche Markenkondome" sei irreführend. Nach dem Verbraucherverständnis bestehe der Kerngehalt der Aussage nicht darin, dass es sich um eine deutsche Marke handele, sondern dass es sich um deutsche Ware handele, also die Produkte in Deutschland hergestellt worden seien.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,

a) "B"-Kondome zu bewerben mit "Made in Germany", wie geschehen durch den Internetauftritt der Beklagten zu 1. belegt durch den Screenshot (Anlage 2 des Sitzungsprotokolls vom 20.06.2013),

b) die von den Beklagten in ihrem Internetshop angebotenen Kondome der Marke B zu bewerben mit "Made in Germany", wie geschehen durch den Internetauftritt der Beklagten zu 1. belegt durch Screenshot (Anlage 3 des Sitzungsprotokolls vom 20.06.2013),

c) mit "10 Jahre Garantie" für ihre "Spitzenprodukte" zu werben, ohne deutlich hervorgehoben darauf hinzuweisen, dass diese Garantie für Kondome nicht gewährt wird,

d) "F"-Kondome und "B"-Kondome zu bewerben mit "deutsche Markenware" und/oder "deutsche Markenkondome", soweit es sich um Kondome handelt, deren Rohlinge außerhalb der Bundesrepublik Deutschland hergestellt wurden, hinsichtlich der "F"-Kondome soweit es sich um von der B Gummiwaren GmbH an die Beklagte gelieferte Kondome handelt,

2. den Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eines der Verbote lt. vorstehender Ziffer 1. Ordnungsgeld bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bzw. Ordnungshaft bis 6 Monate, insgesamt bis 2 Jahre, zu vollziehen am Beklagten, anzudrohen,

3. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 3.172,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 07.02.2013 zu zahlen.

4.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dem Kläger fehle die notwendige Klagebefugnis. Sie haben insoweit behauptet, er sei noch nicht einmal in der Lage, die durch diesen Rechtsstreit bis in die Revisionsinstanz anfallenden Prozesskosten in Höhe von ca. 40.000,-- € zu tragen.

Sie haben ferner die Ansicht vertreten, ihre Inanspruchnahme durch den Kläger sei rechtsmissbräuchlich. Der Kläger werde von den Kondomherstellern zur Führung dieses Rechtsstreits vorgeschoben. Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Vorgehensweise des Klägers werde dadurch belegt, dass die mit den Abmahnschreiben beanspruchten Unterlassungsverpflichtungserklärungen "zu weit" gefasst gewesen seien und der Kläger nicht darauf hingewiesen habe, dass es sich bei den zitierten Entscheidungen lediglich um ein einstweiliges Verfügungsverfahren gehandelt habe.

Die in jenen Verfahren geäußerte rechtliche Beurteilung durch die Gerichte sei auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht übertragbar.

Schließlich sei der Beklagte zu 2. nicht passivlegitimiert.

Das Landgericht hat nach uneidlicher Vernehmung des Zeugen T in der mündlichen Verhandlung am 20.06.2013 (Bl. 181ff. d.A.) die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen,

a) "B"-Kondome zu bewerben mit "made in Germany", wie geschehen durch den Internetauftritt der Beklagten zu 1. belegt durch den Screenshot (Anlage 2 des Sitzungsprotokolls vom 20.06.2013),

b) die von dem Beklagten in ihrem Internetshop angebotenen Kondome der Marke B zu bewerben mit "made in Germany", wie geschehen durch den Internetauftritt der Beklagten zu 1. belegt durch den Screenshot (Anlage 3 des Sitzungsprotokolls vom 20.06.2013),

c) "F"-Kondome und "B"-Kondome zu bewerben mit "deutsche Markenware" und/oder "deutsche Markenkondome", soweit es sich um Kondome handelt, deren Rohlinge außerhalb der Bundesrepublik Deutschland hergestellt wurden, hinsichtlich der "F"-Kondome soweit es sich um von der B Gummiwaren GmbH an die Beklagten gelieferte Kondome handelt.

Es hat die Beklagten ferner verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 2.838,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 07.02.2013 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die zulässige Klage sei überwiegend begründet.

Die Klage sei zulässig.

Der Kläger sei klagebefugt i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Zwar würden dem Kläger lediglich vier Mitgliedsunternehmen angehören. Jedoch würden diese mit den von ihnen hergestellten und vertriebenen Kondome mindestens 90 % der in Deutschland am Markt abgesetzten Kondome abdecken. Sie vertrieben ihre Produkte auch über ihre Internetshops sowie über die Internetshops Dritter und seien damit auf demselben sachlich relevanten Markt wie die Beklagte zu 1. tätig.Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen T sei der Kläger auch personell, sachlich und wirtschaftlich in der Lage, die Interessen seiner Mitgliedsunternehmen wahrzunehmen. Er verfüge über Büroräumlichkeiten, eine Arbeitskraft sowie einen Jahresetat von ca. 95.000,00 €. Diese Ausstattung reiche aus, um die durch seine Satzung zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen. Eine Beitragsordnung regle nach den Angaben des Zeugen T den von den Mitgliedern jährlich zu erbringenden Beitrag. Danach sei auch geregelt, dass weitere Beiträge angefordert werden könnten, wenn dies zur Erfüllung der Satzungsaufgaben erforderlich ist. Auf diese Weise sei die Finanzierung dieses Rechtsstreits auch in einer möglichen Revisionsinstanz gesichert.

Die Inanspruchnahme der Beklagten sei nicht rechtsmissbräuchlich. Es gebe keine "Rangfolge", in der Unterlassungsansprüche von Verbänden oder aber deren Mitgliedern geltend gemacht werden müssten, insbesondere gebe es "keinen Vorrang" der Mitglieder. Das von den Beklagten im Zusammenhang mit der Abmahnung beanstandete Verhalten des Klägers stelle sich ebenfalls nicht als rechtsmissbräuchlich dar. Eines besonderen Hinweises, dass die Entscheidungen des Landgerichts Bielefeld vom 30.03.2012 (15 O 23/12) sowie des Oberlandesgerichts Hamm vom 20.11.2012 (4 U 95/12) im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen seien, habe es nicht bedurft. Denn diese seien dem Abmahnschreiben vom 31.12.2012 beigefügt gewesen.

Die titulierten Unterlassungsansprüche ergäben sich aus den §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Denn die Beklagte zu 1. bewerbe die Kondome in irreführender Weise.

Nach der Vernehmung des Zeugen T sowie dem Inhalt der zur Akte gereichten Screenshots habe die Beklagte zu 1. die B-Kondome im Dezember 2012 auf ihrer Internetseite in der im Tatbestand im Einzelnen dargestellten Weise beworben. Der Beklagtenvertreter habe das Bestreiten nach der Beweisaufnahme fallengelassen und den Inhalt der Bewerbung nicht mehr in Abrede gestellt. Danach habe die Beklagte zu 1. B-Kondome mit "made in Germany" beworben. Bei den unter dem Label "F" angebotenen Kondomen handele es sich um solche der B GmbH.

Die Bewerbung der Kondome mit "made in Germany" sei irreführend. Bei den verständigen Verbrauchern werde der unzutreffende Eindruck erweckt, als seien die Kondome vollständig, zumindest aber in ihren wesentlichen Herstellungsphasen, in Deutschland produziert worden. Diese Vorstellung des Verbrauchers sei falsch. Denn die B GmbH beziehe die Rohlinge als sog. Bulkware aus Asien. Sie nehme lediglich in Deutschland noch eine Befeuchtung der als sog. "Feuchtkondome" vertriebenen Kondome vor. Das gekennzeichnete Einsiegeln, die Verpackung und die Qualitätskontrolle hätten mit der Herstellung des eigentlichen Endproduktes eines Kondoms nichts mehr zu tun.

Auch die Bewerbung der B-Kondome mit "deutsche Markenkondome" oder "deutsche Marke" sei irreführend. Der verständige Verbraucher fasse diese Bewerbung so auf, dass es sich um solche in Deutschland hergestellten Produkte handele.

Die wettbewerbsrechtliche Verantwortung des Beklagten zu 2. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. sei gegeben. Spätestens nach der rechtskräftigen Entscheidung des OLG Hamm vom 20.11.2012 sei klar gewesen, dass die Bewerbung der Kondome der B GmbH mit "made in Germany" irreführend sei. Als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. habe er die erforderlichen Maßnahmen veranlassen müssen, um die irreführende Bewerbung der angebotenen B-Produkte zu unterbinden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass es sich um Entscheidungen gehandelt habe, die im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen seien.

Die Beklagten hätten dem Kläger ferner die Abmahnkosten für zwei Abmahnschreiben nach einem Gegenstandswert von jeweils 40.000,00 € zu erstatten. Auf der Grundlage dieser Gegenstandswerte sowie einer anzusetzenden Gebühr von 1,3 errechne sich unter Berücksichtigung der Kostenpauschalen sowie der gesetzlichen Umsatzsteuer ein Gesamtbetrag in Höhe von 2.838,38 €. Dieser Betrag sei vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, § 291 BGB.

Hiergegen richten sich die Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit der Berufung wie folgt:

Der Kläger erfülle nicht die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Denn er sei nicht fähig, seine ihm per Satzung übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Hierzu fehle es ihm an der erforderlichen finanziellen Ausstattung. Ausweislich der Aussage des Zeugen T verblieben nur 10% des Beitragsaufkommens für "Kleckerkram". Damit seien keine finanziellen Kapazitäten für das Vorgehen gegen die Beklagten vorhanden. Die erstinstanzlich vorgelegte Satzung des Klägers beinhalte keine Regelung zu derlei Prozessrisiken. Es liege auch keine genaue Kostenübernahmezusage oder eine entsprechende Bürgschaft Dritter für dieses Prozesskostenrisiko des Klägers vor. Auch sei es nicht abwegig, dass der Kläger noch weitere Rechtsstreitigkeiten führe.

Das Vorgehen des Klägers sei zudem rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 8 Abs. 4 UWG. Insoweit sei zu prüfen, aus welchen Gründen der Kläger gegen die Beklagten vorgehe, wenn anderweitige Rechtsstreitigkeiten durch die Firma R GmbH geführt würden. Die Abmahnung vom 31.12.2012 indiziere den Rechtsmissbrauch, wenn die dort bis zum 08.01.2013 gesetzte Frist sich tatsächlich auf 4 Werktage beschränke. Zudem sei hierin nicht darauf hingewiesen worden, dass es sich bei den hiermit vorgelegten Entscheidungen um lediglich vorläufige gehandelt habe. Schließlich habe der Kläger ohne Not mit der unverzüglichen Einleitung gerichtlicher Schritte gedroht, sofern keine Übernahme der Abmahnkosten erfolge. Die dieser Abmahnung wie auch die der weiteren Abmahnung vom 19.02.2013 anliegende, vorformulierte Unterlassungserklärungen seien zu weitgehend gewesen. Der Kläger sei selektiv gegen die Beklagten vorgegangen, obwohl mehrere Onlineshops Produkte der Firma B mit "Made in Germany" beworben hätten.

Der Klageantrag zu 1. c) sei mangels jeglicher Anknüpfung an die konkrete Verletzungsform nicht hinreichend konkret i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Die Verurteilung im Hinblick auf die Aussage "Made in Germany" sei unzutreffend.

Die unauffällige produktbezogene Darstellung unterscheide sich von derjenigen, die dem Senatsurteil vom 20.12.2012 (Az. 4 U 95/12) zugrunde gelegen habe.

Der Kläger habe erstinstanzlich nicht hinreichend dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt, dass die Aussage "Made in Germany" unzutreffend sei.

Das erstinstanzliche Urteil enthalte keine Differenzierung, welche Verkehrskreise durch die Bewerbung der Beklagten angesprochen würden. Wenn es insoweit unterschiedslos vom "verständigen Verbraucher" spreche, genüge dies nicht.

Das Landgericht habe nicht begründet, aus welchen Gründen es aufgrund eigener Sachkunde zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Aussage "Made in Germany" zur Annahme führe, dass wesentliche Herstellungsschritte in Deutschland stattfänden. Es bestünden große Zweifel, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen mit dieser Aussage tatsächlich klare und eindeutige Vorstellungen verbunden seien. Die vormals durch die Rechtsprechung der 1970er Jahre aufgestellten Grundsätze, wonach ein maßgeblicher Herstellungsvorgang in Deutschland stattfinden müsse, seien mit dem heutigen Verkehrsverständnis nicht mehr vereinbar. Dies werde deutlich, wenn Meinungsumfragen zu dieser Frage stattfänden. Danach seien die angesprochenen Verkehrskreise sich vollständig uneinig über die Bedeutung der Aussage "Made in Germany". Danach handele es sich allenfalls noch um eine unklare Angabe, so dass nicht von einem wettbewerblich relevanten Verhalten ausgegangen werden könne.

Die wesentlichen Merkmale erhielten die von den Beklagten angebotenen Produkte beim Hersteller durch dessen letztendlich abschließenden Handlungen. Wenn und soweit Kondome mit der Aussage "Made in Germany" beworben würden, zeige dies den angesprochenen Verkehrskreisen, dass die abschließende und letztendlichen Maßnahmen durch einen Hersteller in Deutschland vorgenommen würden.

Das Landgericht gehe von einem Verständnis des angesprochenen Verbrauchers aus, das angesichts des hochsensiblen Produkts Kondom nicht zutreffend sei. In diesem Produktbereich sei der Fertigungsvorgang (Abschluss, Zertifizierung, Verpackung, Dichtigkeitsprüfung, stichprobenartige Fertigungsprüfung) der maßgebliche Herstellungsschritt, bei dem dem Produkt die bestimmenden Eigenschaften zugewiesen würden. Hierin sehe der Anwender die Schritte, die für ihn die Bezeichnung "Made in Germany" rechtfertigen würden. Auch der Kläger selbst nehme in seinen Güte- und Prüfbestimmungen bei der Gütesiegelvergabe auf diese Eigenschaften Bezug.

Dass die Bulk-Ware nach Deutschland geliefert werde, sei unbeachtlich, da der abschließende Herstellungsvorgang, der dazu führe, dass das Produkt nach dem deutschen Medizinproduktegesetz unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften in den Verkehr gebracht werden könne, von der B GmbH erbracht werde. Der Verbraucher könne damit davon ausgehen, dass die Aussage "Made in Germany" stimme.

Insoweit sei auch auf das Ergebnis der Stiftung Warentest aus dem Heft Test 4/09 verwiesen, wonach ausweislich der dortigen Kurzbeschreibung "die Kondome doppelt geprüft" seien und "höchste deutsche Qualitätsstandards" erfüllen würden.

Zudem werde auch die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1.c) angegriffen.

Dem Kläger obliege die Darlegungs- und Beweislast, dass die Angaben "Deutsche Markenware" und/oder "Deutsche Markenkondome" irreführend seien.

Insoweit werde der landgerichtlichen Auffassung, dass die Bewerbung so aufgefasst werde, dass es sich um in Deutschland hergestellte Produkt handele, entschieden entgegen getreten. Eine solche Gleichstellung liege erkennbar nicht vor.

Sowohl die B GmbH als auch die Beklagte zu 1. verfügten über deutsche Marken. Wenn und soweit Produkte mit der Marke "F" oder mit der Marke "B" angeboten würden, handele es sich unzweifelhaft um deutsche Markenwaren.

Der angesprochene Verbraucher entnehme der Angabe "Deutsche Markenware" bzw. "Deutsche Markenkondome" nicht, dass es sich um Produkte handele, die in Deutschland hergestellt seien, sondern dass es sich um Produkte handele, die unter deutschen Marken angeboten würden.

Selbst wenn man diesem Verständnis der Angaben "Deutsche Markenware" bzw. "Deutsche Markenkondome" nicht folgen würde, wären diese allenfalls unklar. Auch in diesem Fall liege kein Verstoß gegen § 5 UWG vor.

Das Landgericht habe die Beklagten auch zu Unrecht zur Zahlung der Kosten der beiden wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen verurteilt. Es habe außer Acht gelassen, dass gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG eine Erstattungspflicht nur in Betracht komme, wenn die Abmahnung berechtigt gewesen sei. Von den mit der ersten Abmahnung vom 31. Dezember 2012 beanstandeten 5 Verstößen seien nur 3 gerichtlich verfolgt worden. Da der Kläger insgesamt einen Gegenstandswert von 60.000,00 EUR angenommen habe, sei von 12.000,00 EUR pro Verstoß auszugehen. Die Kosten der Abmahnungen seien nicht erforderlich gewesen, da sie vor allem im Hinblick auf den Vorprozess der R GmbH, einem Mitgliedsunternehmen des Klägers ohne anwaltliche Hilfe hätten ausgesprochen werden können. Auch die weiteren Vorwürfe habe der Kläger kraft eigener Sachkunde selbst problemlos erkennen können.

Das Landgericht Bielefeld sei zu Unrecht von der Haftung des Beklagten zu 2. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. ausgegangen. Die Kenntnis des Beklagten zu 2. von der Bewerbung der B-Kondome, sei es unter der Bezeichnung B oder unter der Eigenmarke "F" mit der Aussage "Made in Germany" sei bestritten worden. Die Beklagten seien lediglich über die Beschlussverfügung durch die B GmbH in Kenntnis gesetzt worden. Demgegenüber sei es Sache des Klägers gewesen, eine entsprechende Kenntnis darzulegen und ggf. zu beweisen. Denn die Beklagten und insbesondere der Beklagte zu 2. hätten eine solche bestritten. Der Kläger habe sich insoweit nicht auf den pauschalen Vortrag zurückziehen dürfen, dass eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2. vorliege.

Es werde angeregt, die Revision zuzulassen.

Die Beklagten beantragen,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der erstinstanzliche Tenor zu 1 c) ergänzt wird um den Zusatz "wie geschehen im Onlineshop der Beklagten zu 1. (Anlagen K14, K 15, Bl. 37 -39 d.A.)".

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

Dem Kläger fehle es nicht an der erforderlichen finanziellen Ausstattung. Der Zeuge T habe hierzu in seiner Zeugenaussage, wenn auch nicht protokolliert ausgesagt, dass bei Bedarf im Rundruf finanzielle Mittel bei den Mietgliedern abgerufen würden.

Die Beklagten trügen nach wie vor nichts vor, was den angeblich vorliegenden Rechtsmissbrauch schlüssig erscheinen lasse. Der Rechtsstreit gegen die B GmbH sei von der R GmbH geführt worden, weil ihr durch das wettbewerbswidrige Verhalten ein Auftrag der Deutschen Aidshilfe entgangen sei. Den vorliegenden Rechtsstreit habe der Kläger übernommen, weil die Problematik gemeinsame Interessen des Vereins beträfe. Das Vorbringen zur in der Abmahnung gesetzten Frist sei nicht entscheidungserheblich. Dass es sich bei den bis zur Abmahnung maßgeblichen Urteilen um solche im einstweiligen Verfügungsverfahren gehandelt habe, hätten die Beklagten unproblematisch deren Inhalt entnehmen können.

Die Werbung mit "Made in Germany" sei seitens der Beklagten bewusst und keineswegs unauffällig erfolgt. Die Beklagten wüssten um die erhebliche Werbewirkung dieser Aussage. Das Landgericht habe sich nicht näher damit befassen müssen, welche Verkehrskreise betroffen seien, da alle Verbraucher betroffen seien. Die rechtliche Wertung, wie diese Aussage zu verstehen sei, sei vom Landgericht zutreffend erfolgt. Daran würden auch die von den Beklagten vorgelegten, inhaltlich bestrittenen Pressemitteilungen nichts ändern.

Soweit das Landgericht die Verurteilung wegen "deutsche Marke" bzw. "deutsche Markenkondome" ausgesprochen habe, sei dies rechtsfehlerfrei erfolgt. Die diesbezügliche Argumentation der Beklagten solle lediglich vom eigentlichen Streitgegenstand ablenken. Es gehe allein darum, ob außerhalb Deutschlands hergestellte Kondome derart beworben werden dürften und ob der Eindruck erweckt werde, die Kondome seien in Deutschland hergestellt worden. Genau dieser Eindruck entstehe eindeutig durch die konkrete Gestaltung der Werbung.

Hinsichtlich der Abmahnkosten werde an der bislang vertretenen Auffassung festgehalten. Das Unterlassungsinteresse des Klägers sei nicht mathematisch zu berechnen. Der Gegenstandswert von 60.000,00 € bemesse sich am Unterlassungsinteresse des Klägers. Die anwaltlichen Kosten seien erforderlich gewesen. Denn es sei zu einem ganz erheblichen Anteil auf rechtliche Fragestellungen angekommen, die über das, was von einem Fachverband erwartet werden könne, deutlich hinausgingen. Zudem habe der Kläger davon ausgehen müssen, dass die Beklagten Kenntnis vom Urteil des Landgerichts im Verfügungsverfahren gehabt und dennoch weiterhin in der maßgeblichen Art und Weise geworben hätten. Deswegen habe er sich anwaltlicher Hilfe bedient. Dies gelte erst Recht für die zweite Abmahnung. Denn die hierbei zu beurteilende Frage sei keine solche, die der Kläger habe beantworten können.

Warum der Beklagte zu 2. in Anspruch genommen werde, liege auf der Hand. Er sei Alleingeschäftsführer. Bei der B GmbH habe hingegen die Gefahr bestanden, dass der eine Geschäftsführer sich hinter dem anderen versteckt. Hinzu komme, dass die beanstandete Werbung auch nach Zugang der Abmahnung nicht sofort eingestellt worden sei. Dem habe nur die Entscheidung des Beklagten zu 2. zugrunde liegen können.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

1.

Der Kläger ist klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Denn er ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen. Sein Verbandszweck ist ausweislich Ziffer 2.1. der auszugsweise vorgelegten Satzung (Anlage K1) auf die Förderung gewerblicher Interessen, insbesondere auf die Einhaltung des lauteren Wettbewerbs und die Verfolgung diesbezüglicher Verstöße gerichtet. Sämtliche seiner Mitglieder sind mit der Herstellung und dem Vertrieb von Kondomen auch im Internet auf demselben sachlichen und räumlichen Markt wie die Beklagte zu 1. tätig - und soweit der Beklagte zu 2. für diese tätig ist und damit deren Unternehmen fördert, kommt es allein hierauf an (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 3.27). Diese Mitgliedsunternehmen repräsentieren schon aufgrund ihrer Marktbedeutung den relevanten Markt in einem solchen Maße, dass ein insoweit missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 3.42a).

Der Kläger ist nach seiner personellen, sachlichen wie finanziellen Ausstattung - und allein diesen Aspekt stellen die Beklagten mit der Berufung noch in Frage - auch fähig, die ihm übertragenen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen (zu den Anforderungen Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 3.45).

Zur finanziellen Ausstattung gehört es, dass der Verband in der Lage ist, seine Fixkosten wie auch gegnerische Kostenerstattungsansprüche abzudecken. Das heißt, er muss ihm prinzipiell möglich sein, Prozesskosten in Verfahren bis hin zur Revisionsinstanz ohne Streitwertherabsetzung zu tragen. Hierbei braucht die Finanzierung nicht ausschließlich durch Mitgliedsbeiträge und Spenden gesichert zu sein. Vielmehr können im Hinblick auf die Deckung von Prozesskostenrisiken auch etwaige Kostenübernahmezusagen oder Bürgschaften Dritter berücksichtigt werden (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 3.48 mwN), so dass es insoweit auch nicht zwingend entsprechender Rückstellungen bedarf.

Der Kläger wäre zwar nicht in der Lage, das Prozessrisiko des vorliegenden Rechtsstreits - und weitere sind nicht dargetan - aus den 10% des Jahresetats von 95.000,00 € zu tragen, die er nach der Aussage des Zeugen T im erstinstanzlichen Termin am 20.06.2013 für "Kleckerkram" vorhält. Dies ist auch nicht so vorgesehen. Denn ein Rechtsstreit dürfte kaum zum "Kleckerkram" gehören. Ausweislich der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils hat der Zeuge T insoweit jedoch bekundet, dass die Beitragsordnung nicht nur den von den Mitgliedern jährlich zu erbringenden Beitrag, sondern auch regelt, dass weitere Beiträge angefordert werden können, wenn dies zur Erfüllung der Satzungsaufgaben erforderlich ist, womit die Finanzierung des vorliegenden Rechtsstreits gesichert sei. Dieser Teil der Aussage des Zeugen T ist zwar nicht protokolliert. Die Feststellungen des Landgerichts werden von den Beklagten in der Berufungsbegründung jedoch mit keinem Wort angegriffen, so dass sie nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO der Berufungsentscheidung zugrunde gelegt werden können.

2.

Der seitens der Beklagten erhobene prozessuale Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG ist nicht erheblich.

Ein Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG setzt voraus, dass das beherrschende Motiv des Mitbewerbers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Als typischen Beispielsfall des sachfremden Motivs umschreibt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Damit wird die Art der unzulässigen Geltendmachung eines solchen Anspruchs näher charakterisiert, aber der Weg zu anderen Missbrauchsformen durch die Rechtsverfolgung offen gelassen. Das beschriebene Vorgehen selbst oder jedenfalls die Art des Vorgehens muss rechtsmissbräuchlich sein. Der Anspruchsberechtigte muss mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen verfolgen und diese müssen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (u.a. BGH GRUR 2002, 260 - Vielfachabmahner; Senat GRUR-RR 2005, 141, 142; Köhler/Bornkamm, 32. Aufl., § 8 UWG Rn. 4.10).

Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 UWG ist der Verletzer, mithin hier die Beklagten. Erst wenn in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen sind, die für eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruches sprechen, obliegt es sodann dem Anspruchsteller, diese zu widerlegen (BGH, GRUR 2001, 178 - Impfstoffversand an Ärzte; GRUR 2006, 243 - MEGA-Sale; Köhler/Bornkamm, 32. Aufl., § 8 UWG Rn. 4.25).

Die von den Beklagten hierzu vorgetragenen Umstände lassen auch in der Gesamtschau nicht auf ein missbräuchliches Handeln des Klägers schließen.

a)

Das Handeln des Klägers wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass eines seiner Mitgliedsunternehmen, und zwar die R GmbH bereits selbst in anderer Sache wegen der Aussage "Made in Germany" gegen die Herstellerin der Kondome wettbewerbsrechtlich vorgegangen ist.

Insoweit kann nicht die Rede davon sein, dass der Kläger vorliegend gleichsam als "Strohmann" der R GmbH vorgeschoben wird, ohne hierbei selbst tatsächlich eigene wettbewerbsrechtliche Interessen zu verfolgen.

Im Gegenteil nimmt der Kläger mit dieser Vorgehensweise genau die Aufgaben wahr, die ihm satzungsmäßig übertragen sind, und die seine Klagebefugnis überhaupt erst rechtfertigen. Denn ihre Legitimation erhält die Klagebefugnis der Verbände nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aus ihrer Funktion der kollektiven Wahrnehmung von Mitgliederinteressen (BGH GRUR 1995, 604, 605 - Vergoldete Visitenkarten). Nichts anderes macht der Kläger, wenn er gegen ein geschäftliches Handeln vorgeht, das die Interessen von Mitgliedsunternehmen beeinträchtigt, die insoweit ihrerseits als Mitbewerber anspruchsberechtigt wären (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 3.51 zur sachlichen Reichweite der Anspruchsberechtigung). Sinn und Zweck der Mitgliedschaft in einem solchen Interessenverband ist es auch und gerade, nicht selbst gegen den Wettbewerber vorgehen zu müssen, sondern dies ggf. dem Interessenverband zu überlassen.

Dass die R GmbH zuvor in einem einzelnen Fall selbst wettbewerbsrechtlich gegen die Herstellerin vorgegangen war, ändert hieran nichts, zumal hierfür mit dem entgangenen Auftrag der Deutschen Aidsstiftung ein plausibler Grund bestand. Hierdurch wurde nicht ein für alle Mal eine "Rangfolge von Unterlassungsgläubigern" festgelegt. Vielmehr stand es der R GmbH frei, die Wahrnehmung ihrer Interessen fortan dem hierzu berufenen Kläger zu überlassen. Dessen Einschreiten war umso mehr gerechtfertigt, als die hier beanstandeten Aussagen nicht nur die Interessen der R GmbH, sondern die Belange sämtlicher Mitgliedsunternehmen betrafen.

b)

Weder die Abmahnung vom 31.12.2012 noch die dieser angefügte vorformulierte Unterlassungserklärung enthalten Anhaltspunkte, die den Schluss auf sachfremde Interessen zuließen.

aa)

Die am 31.12.2012 bis zum 08.01.2013 gesetzte Frist zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mag mit letztlich nur 5 Werktagen kurz bemessen gewesen sein.

Allerdings sind solche Fristen üblicherweise und bekanntermaßen kurz.

Tatschlich war die Frist auch nicht etwa völlig unangemessen. Zwar muss dem Schuldner Zeit zum Überlegen und zum Einholen anwaltlichen Rates gelassen werden. Doch ist diesem Umstand regelmäßig mit Fristen von einer Woche bis zehn Tagen genügt (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 1.19). Im Übrigen führt selbst eine zu kurz bemessene Frist nur dazu, dass statt dieser eine angemessene Frist läuft (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 1.19).

bb)

Der Kläger war nicht gehalten, die Beklagte im Rahmen der Abmahnung ausdrücklich auf den vorläufigen Charakter der in Bezug genommenen Entscheidungen hinzuweisen. Ihn trifft nicht der Vorwurf, den Beklagten vorgespiegelt zu haben, es handele sich um rechtskräftige Entscheidungen in einem Hauptsacheverfahren. Denn die entsprechenden Urteile waren der Abmahnung beigefügt. Dass es sich um einstweilige Regelungen handelte, hätten die Beklagten dem jeweiligen Rubrum mit der Einleitung "In der einstweiligen Verfügungssache" entnehmen können. Im Übrigen hatten sie Gelegenheit, anwaltlichen Rat einzuholen und sich den vorläufigen Charakter von derlei einstweiligen Verfügungen erläutern zu lassen. Dies kann nicht die Aufgabe des Abmahnenden sein.

Im Übrigen würde selbst eine insoweit missverständliche Darstellung kein Indiz dafür darstellen, dass der Kläger mit der Abmahnung keine wettbewerbsrechtlichen, sondern sachfremde Ziele verfolgte.

cc)

Auch die Ausführungen zur Kostenübernahme sind nicht zu beanstanden.

Im Gegenteil weist der durchaus begrüßenswerte, da klarstellende Hinweis, dass der in der vorformulierten Unterlassungserklärung vorgesehene Kostenersatz keine Voraussetzung für den Wegfall der Wiederholungsgefahr darstellt, darauf hin, dass die Abmahnung gerade nicht zur Gebührenerzielung zweckentfremdet wurde.

Der Kläger droht insoweit auch nicht mit einer unverzüglichen Einleitung gerichtlicher Schritte. Vielmehr wird lediglich, wenn auch unmissverständlich klargestellt, dass im Falle der Abgabe einer die Kosten ausnehmenden Unterlassungserklärung eine isolierte gerichtliche Verfolgung des Kostenanspruchs beabsichtigt sei.

dd)

Den Kläger trifft auch nicht der Vorwurf, mit dem der Abmahnung vom 31.12.2012 - und nichts anderes gilt im Hinblick auf die Abmahnung vom 19.02.2013 - angefügten Entwurf einer Unterlassungserklärung eine "viel zu weitgehende" Verpflichtung der Beklagten gefordert zu haben.

Sofern die Abmahnung alles, was nötig ist (konkrete Beanstandung, Aufforderung zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung), enthält, ist es unschädlich, wenn der Gläubiger mit der vorgeschlagenen Unterwerfungserklärung mehr fordert, als ihm zusteht. Denn es ist Sache des Schuldners, auf Grund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Erklärung abzugeben. Bei einer zu weitgehenden Forderung bleibt es also dem Schuldner überlassen, eine ausreichende Unterwerfungserklärung abzugeben (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 1.17).

Im Übrigen ist die Unterlassungserklärung wie jede andere Willenserklärung stets Gegenstand der Auslegung. Dabei sind die Vorgeschichte, vor allem die konkrete Verletzungsform, das Abmahnschreiben sowie die beiderseitigen Interessen einzubeziehen. Da die Unterlassungserklärung regelmäßig dazu dient, die Wiederholungsgefahr auszuräumen, die durch ein gesetzeswidriges Verhalten begründet worden ist, will der Schuldner sich grundsätzlich nicht weitergehend binden, als es seiner gesetzlichen Verpflichtung entspricht (Harte-Henning-Brüning, UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 143). Dementsprechend wäre die geforderte Unterlassungserklärung ohnehin dahin zu verstehen, dass der Schuldner sich nur entsprechend dem Vorwurf der Abmahnung verpflichten sollte.

c)

Schließlich ist es prinzipiell nicht missbräuchlich, wenn ein anspruchsberechtigter Verband nur gegen einen von mehreren Verletzern vorgeht. Denn es steht dem Verletzer sodann frei, seinerseits gegen die anderen Verletzer vorzugehen. Dies gilt auch dann, wenn ein Verband, der eine Rechtsfrage höchstrichterlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten und nicht auch gegen ein eigenes Mitglied vorgeht. Etwas anderes gilt nur in solchen Fällen, in denen der Verband mit seiner Vorgehensweise überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 4.21 mwN). Hierfür liegen jedoch keinerlei Anhaltspunkte vor.

II.

Die Klage ist auch in vollem Umfang begründet.

1.

Dem aktiv legitimierten Kläger steht der mit den Klageanträgen zu 1. a) und b) verfolgte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG zu.

Hierbei ist Schuldner des Unterlassungsanspruches nicht nur die Beklagte zu 1., sondern auch der Beklagte zu 2.. Zwar haftet er als Organ der Beklagten zu 1. prinzipiell nur dann persönlich, wenn er (a) entweder selbst die Rechtsverletzung begangen oder veranlasst hat oder (b) die eines anderen gekannt und pflichtwidrig nicht verhindert hat (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 2.20). Angesichts des Umstandes, dass der Beklagte zu 2. Alleingeschäftsführer der Beklagten zu 1. ist, ist jedoch die klägerische Annahme, er habe den Inhalt des Internetangebots der Beklagten selbst veranlasst, zumindest sei ihm dieses bekannt gewesen, durchaus gerechtfertigt. Mehr konnte und musste der Kläger mangels Einblicks in die Unternehmensinterna der Beklagten auch gar nicht vortragen (vgl. Zöller-Greger, 30. Aufl., § 138 Rn. 8b zur sekundären Darlegungslast des Prozessgegners). Demgegenüber ist das Bestreiten des Beklagten unerheblich. Denn er hat nicht plausibel dargetan, dass er mit dem Inhalt der Angebote generell oder in diesem konkreten Fall nicht befasst war, geschweige denn wer statt seiner die beanstandete Werbung veranlasst hat. Auch wenn er erst seit einem Jahr Geschäftsführer der Beklagten zu 1. sein mag, ist nicht nachvollziehbar, weswegen und im welchem Umfang ihm deren Internetauftritt nicht bekannt war. Letztlich ist noch nicht einmal vorgetragen worden, dass die beanstandeten Aussagen noch vor Beginn seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Beklagten eingestellt wurden. Schließlich waren die Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen in der Klageerwiderung von der B GmbH über den Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Bielefeld - und diese datiert auf den 21.02.2012 - in Kenntnis gesetzt worden.

a)

Dass die beanstandete Werbung der Beklagten eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt, steht zwischen den Parteien nicht in Streit.

b)

Diese geschäftliche Handlung ist unlauter.

Die Aussage "Made in Germany" erfüllt in der konkret angegriffenen Verwendung den Tatbestand der Irreführung i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

Denn sie Aussage den angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen, da von den tatsächlichen Gegebenheiten abweichenden und damit irreführenden Eindruck über die geographische Herkunft der von der Beklagten vertriebenen Kondome.

aa)

Wie eine Werbung verstanden wird, hängt maßgeblich von der Auffassung des Personenkreises ab, an den sie sich richtet.

Die beanstandete Werbung richtet sich an jeden potentiellen Käufer eines Kondoms, auch wenn der Kreis der angesprochenen Verbraucher rein faktisch beschränkt sein mag. Ihr Adressat ist das allgemeine Publikum, mithin im Prinzip jedermann. Dessen Verkehrsauffassung können die Mitglieder des ständig und ausschließlich mit Wettbewerbssachen befassten, erkennenden Senates aufgrund eigenen Erfahrungswissens und eigener Sachkunde beurteilen, ohne dass es besonderer Sachkunde bedürfen würde (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 3.11f.).

Damit darf der Senat insoweit kraft eigener Sachkunde auch ohne die seitens der Beklagten noch erstinstanzlich beantragte Verkehrsbefragung entscheiden. Ein solcher Antrag braucht nicht befolgt zu werden (vgl. BGH GRUR 2004, 224, 245 - Marktführerschaft; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 3.11). Die Beklagten können nicht auf diesem Wege gleichsam die vermeintlich bessere Sachkunde eines Dritten gegen die Sachkunde des Senats setzen. Denn die Verkehrsauffassung stellt ein Erfahrungswissen dar, welches das Ergebnis verschiedener Schlussfolgerungen ist. Die Grundlagen einer solchen Überzeugungsbildung mögen dem Sachverständigenbeweis mittels einer demoskopischen Untersuchung zugängliche Tatsachen sein, nicht jedoch das Ergebnis. Denn der Gang der Überzeugungsbildung stellt entsprechend § 286 ZPO eine dem Beweis nicht zugängliche Würdigung des ermittelten Tatsachenmaterials dar (vgl. hierzu Ahrens-Bähr, 6. Aufl., Kap. 27 Rn. 13).

bb)

Durch den - auch ohne die Unterlegung mit den Farben der deutschen Nationalflagge über eine schlichte Angabe von Produkteigenschaften hinausgehenden - mittels eines sog. Banners herausgestellten Hinweis auf das aus Sicht des Anbieters offensichtlich ausdrücklich erwähnenswerte und damit schon als solches besondere Merkmal "Made in Germany" vermittelt die Beklagte dem Verbraucher den Eindruck, die von ihr vertriebenen Kondome seien in Deutschland hergestellt worden. Deutschland sei das "Ursprungsland" der Ware.

Die Aussage bezieht sich unter den gegebenen Umständen konkret auf die solchermaßen angebotenen Kondome, auch wenn die Produktkategorie anders als bei der vormaligen Werbung "KONDOME Made in Germany" der B GmbH keine ausdrückliche Erwähnung findet. Sie stellt durch die Verwendung des geläufigen Anglizismus "Made in Germany" deren Fertigungsprozess in Deutschland heraus.

Hierdurch wird die Erwartung des Verbrauchers begründet, dass wenn auch nicht ausnahmslos sämtliche, jedoch alle wesentlichen Fertigungsschritte des in Rede stehenden Industrieproduktes in Deutschland erfolgen (vgl. OLG Düsseldorf BeckRS 2011, 13055 zum Hinweis "Produziert in Deutschland"), zumindest habe der maßgebliche Herstellungsvorgang, bei dem die Ware die bestimmenden Eigenschaften erhält, die für die Wertschätzung des Verkehrs im Vordergrund stehen, in Deutschland stattgefunden (vgl. BGH GRUR 1973, 594 - Ski-Sicherheitsbindung zur Angabe "Eine deutsche Spitzenleistung"; OLG Stuttgart NJW-RR 1995, 1128 zur Verwendung des Wortes "Germany" auf einem Typenschild; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 4.83 mwN).

(1)

Diese Einschätzung wird weder durch die von den Beklagten als Anlagen B13 und B14 vorgelegten Pressemitteilungen noch durch die als Anlage B15 zu den Akten gereichte Studie in Frage gestellt.

Hieraus ergibt sich vor allem nicht die von den Beklagten gezogene Schlussfolgerung, die angesprochenen Verkehrskreise seien sich völlig uneins über den Bedeutungsgehalt der Aussage "Made in Germany", zumal dies einer Irreführung i.S.d. § 5 UWG nicht zwingend entgegenstehen würde. Denn die maßgebliche Irreführungsquote liegt in der Regel bei einem Viertel bis einem Drittel der angesprochenen Verbraucher (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 2.106). Zudem würde dieser Umstand auch nicht die rechtliche Einschätzung der Beklagten rechtfertigen, es handele sich um eine unklare und damit wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Angabe. Denn dies würde voraussetzen, dass die Aussage bei keinem rechtlich beachtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine klare und eindeutige Vorstellung hervorruft (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 2.112) - und hiervon gehen die Beklagten selbst nicht aus.

Im Gegenteil lässt sich der Pressemittteilung des Markt- und Trendforschungsinstitutes U GmbH vom 06.03.2012 (Anlage B13) sogar entnehmen, dass nur 7% der Befragten das Siegel "Made in Germany" für überflüssig halten. 59% der Befragten mögen es für überarbeitungsbedürftig erachten, jedoch nur in dem Sinne, dass ihres Erachtens ein hoher Wertanteil des Produktes in Deutschland gefertigt werden sollte. Im Durchschnitt betrachten Verbraucher sogar einen deutschen Wertanteil von 76% für erstrebenswert. Gerade dies spricht für das hier vertretene Verbraucherverständnis. Dass 57% der Befragten "Made in Germany" nicht mehr als Garant für eine besonders hochwertige Qualität erachten, hat nichts damit zu tun, dass sie dennoch davon ausgehen, dass wesentliche Produktionsschritte in Deutschland stattfinden.

Soweit die Pressemitteilung des Marktforschungsunternehmens N GmbH vom 22.06.2010 (Anlage B14) zu dem Ergebnis gelangt, dass nur jeder dritte Deutsche beim Einkauf auf die Aussage "Made in Germany" achtet, mag dies die Werbewirksamkeit des Slogans in Frage stellen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der angesprochene Verbraucher ihm den hier maßgeblichen Bedeutungsgehalt zumisst.

Nichts anderes ergibt sich aus der Studie der Identity Foundation aus dem Jahre 2002 (Anlage B15). Dass die dort Befragten im Hinblick auf eine vorgegebene Auswahl mit der Aussage "Made in Germany" eine Reihe von Merkmalen assoziieren, die den hier wesentlichen Bedeutungsgehalt nicht umfasst, heißt nicht, dass sie die Bedeutung der Aussage nicht auch im hier verstandenen Sinne begreifen.

(2)

Der angesprochene Verkehr versteht den Slogan "Made in Germany" auch nicht etwa dahin, dass die maßgeblichen deutschen Sicherheitsstandards erfüllt sind. Dies darf er bedenkenlos als selbstverständlich voraussetzen; andernfalls dürften die beworbenen Kondome ohnehin nicht in Deutschland in den Verkehr gebracht werden. Im Übrigen wird man auch nicht davon ausgehen können, dass die Beklagten solchermaßen wettbewerbswidrig mit einer Selbstverständlichkeit werben wollen.

cc)

Diese Verbrauchererwartung erweist sich jedoch als falsch.

Denn unstreitig finden nicht alle und noch nicht einmal der überwiegende Teil der für die Herstellung des Produktes wesentlichen Schritte im Werk der B GmbH in Deutschland statt.

Es kann noch nicht einmal festgestellt werden, dass der maßgebliche Herstellungsschritt, durch den die Kondome diejenigen Eigenschaften erhalten, derentwegen sie der Verbraucher wertschätzt, in Deutschland erfolgt.

Denn der einzige in Deutschland stattfindende Herstellungsschritt, den die Beklagten anführen können, ist die unterschiedliche Befeuchtung des Teils der Produkte, die neben den sog. "trockenen Kondomen" als sog. "feuchte Kondome" vertrieben werden. Hierin liegt "nur" die Fertigung einer Alternative des Endproduktes. Dies rechtfertigt nicht die generelle Bezeichnung "Made in Germany", ohne dass es darauf ankommt, ob die "Befeuchtung" der oder auch nur ein maßgeblicher Herstellungsschritt ist.

Die gekennzeichnete Einsiegelung, die Verpackung und die Qualitätskontrolle haben mit der Herstellung des eigentlichen Endproduktes Kondom - und dessen Fertigung in Deutschland erwartet der Verbraucher aufgrund der konkreten Formulierung der in Rede stehenden Werbung - nichts mehr zu tun. Im Gegenteil setzen sie die abgeschlossene Fertigung des Endproduktes voraus. Bei der Qualitätskontrolle wird "nur" nachgeprüft, ob die für die Wertschätzung des Verbrauchers maßgeblichen Kriterien tatsächlich erfüllt sind. Diese Eigenschaften erhalten die Produkte aber allein durch den bereits im Ausland abgeschlossenen Herstellungsprozess und nicht mehr nachträglich im Werk der B GmbH in Deutschland. Die für die Qualität prägenden Eigenschaften werden nicht in Deutschland erbracht, sondern dort nur kontrolliert. Nur so kann die Einhaltung der maßgeblichen Standards gewährleistet werden.

Die vorbeschriebenen Schritte im deutschen Werk sind ohne Frage von maßgeblichem Belang, jedoch für das Inverkehrbringen des Endproduktes als Medizinprodukt "Kondom aus Naturkautschuklatex" nach den Vorschriften des deutschen Medizinproduktegesetzes. Für die angesprochenen Verkehrskreise mag beim Kauf der Kondome die medizinische Sicherheit und die Sicherheit vor ungewollten Schwangerschaften im Vordergrund stehen. Dies wird vom Kläger aber gar nicht in Frage gestellt. Dessen wettbewerbsrechtlicher Vorwurf geht nicht dahin, dass der angesprochene Verbraucher über die Einhaltung dieser Vorschriften und deren Überprüfung getäuscht wird. Er geht auch nicht dahin, dass dem Verbraucher mit der beanstandeten Werbung ein Qualitätsstandard vorgespiegelt wird, der letztlich nicht eingehalten wird. Dementsprechend ist das Ergebnis der Stiftung Warentest anerkennenswert, hier jedoch ohne Relevanz.

Inwieweit der Kläger seinerseits die Merkmale für die Verleihung des von ihm initiierten Gütesiegels definiert (Anlage B16), ist insoweit ohnehin nicht von Belang.

c)

Eine solche Irreführung ist auch relevant i.S.d. § 5 UWG.

Allein aufgrund des Hervorrufens einer Fehlvorstellung kann auf die wettbewerbliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden (vgl. Köhler/Bornkamm, 32. Aufl., § 5 UWG Rdnr. 2.178a).

Auch wenn für die angesprochenen Verkehrskreise die medizinische Sicherheit und die Sicherheit vor ungewollten Schwangerschaften im Vordergrund stehen mag und diese durch Verpackung, Versiegelung und Qualitätskontrolle im Werk der B GmbH in Arnstadt gesichert wäre, kann doch nicht davon ausgegangen werden, dass der in Rede stehende Umstand des Ursprungs des Produktes nur eine unwesentliche Bedeutung für das Marktverhalten hat. Der Kläger weist insoweit zu Recht darauf hin, dass das Kaufverhalten der solchermaßen angesprochenen Kunden in Zeiten stetig wachsender Globalisierung auch und gerade vom Gedanken der Förderung des deutschen Produktionsstandorts motiviert sein kann. Genau dies belegt im Übrigen die von den Beklagten als Anlage B13 vorgelegte Pressemitteilung der U GmbH. Zudem hat nicht zuletzt aufgrund zunehmender Berichterstattung über skandalöse Arbeitsbedingungen und unzureichenden Umweltschutz bei der Produktion in sog. Niedriglohnländern eine Sensibilisierung des Verbrauchers und damit einhergehend eine auch unter diesen Aspekten klare Aufwertung des Produktionsstandortes Deutschland stattgefunden.

d)

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund des bereits verwirklichten Verstoßes tatsächlich vermutet (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 1.33). Sie ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagten unstreitig aktuell keine Angebote mit der Aussage "Made in Germany" mehr unterhalten (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 1.39).

2.

Dem Kläger steht aus denselben Erwägungen der mit dem Klageantrag zu 1.d) verfolgte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG zu.

Denn auch die Werbung mit "Deutsche Markenware" respektive "Deutsche Markenkondome" ist solchermaßen irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

a)

Hierbei kann dahinstehen, ob der angesprochene Verkehr diese Aussage womöglich dahin versteht, dass es sich bei der betreffenden Ware, mithin den auf diese Weise beworbenen Kondomen, um solche handelt, die unter einer deutschen Herstellermarke hergestellt respektive unter einer deutschen Handelsmarke vertrieben werden (vgl. zum diesbezüglichen Verkehrsverständnis u.a. BGH GRUR 2013, 1254 - Matratzen Factory Outlet; GRUR 1989, 754 - Markenqualität). Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob es sich bei den hier in Rede stehenden Kondomen in diesem Sinne um Markenware handelt.

b)

Denn die Werbung ist insoweit zumindest mehrdeutig - und in einem solchen Fall muss der Werbende sämtliche Bedeutungen gegen sich gelten lassen (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn.2.111 mwN).

Sie kann nämlich auch und gerade dahin verstanden werden, dass es sich bei den beworbenen Produkten um "Deutsche (Marken-) Ware" bzw. um "Deutsche (Marken-)Kondome" handelt.

Ein solches Verständnis liegt in Anbetracht des hier verwendeten Kompositums "Markenware" semantisch mehr als nahe. Denn semantisch dominiert bei derlei zweigliedrigen Determinativkomposita regelmäßig das Zweitglied als Grundwort. Es trägt im Vergleich zur Bedeutung des gesamten Kompositums die allgemeinere Bedeutung, so dass es dieses ganz allein repräsentiert. Es wird durch das Erstglied "nur" näher bestimmt. Weitere Attribute beziehen sich semantisch regelmäßig auf das Zweitglied (Duden, Die Grammatik, 8. Aufl., Rn. 1002). Das heißt auch vorliegend, dass die Begriffe "Ware" und "Kondome" bestimmend sind. Damit bleibt die Markenware eine Ware und die Markenkondome bleiben Kondome. Dann versteht sich die "Deutsche Markenware" als deutsche Ware und die "Deutschen Markenkondome" als deutsche Kondome.

Die Bezeichnung als solchermaßen deutsches Produkt versteht der angesprochene Verkehr ebenso wie das Attribut "Made in Germany" - und hiervon gehen offensichtlich auch die Beklagten aus, wenn sie die eine Bezeichnung schlicht durch die andere ersetzen. Dass heißt der Verbraucher geht gleichermaßen davon aus, dass der maßgebliche Herstellungsvorgang, bei dem die Ware wesentliche Teile und bestimmende Eigenschaften erhält, in Deutschland stattgefunden hat (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 4.84 mwN). Dies ist vorliegend jedoch nach den obigen Ausführungen tatsächlich nicht der Fall.

3.

Dem Kläger steht schließlich auch der mit dem Klageantrag zu 3. verfolgte Anspruch auf Erstattung der anwaltlichen Abmahnkosten für die nur teilweise berechtige Abmahnung vom 31.12.2012 sowie die Abmahnung vom 19.02.2013 aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu.

Für die Abfassung dieser Abmahnungen war die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe erforderlich. Zwar müssen auch Fachverbände, deren Tätigkeit die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs nach der Satzung einschließt, zur Erfüllung des Satzungszwecks sachlich und personell so ausgestattet sein, dass sie durchschnittlich schwierige Abmahnungen ohne anwaltliche Hilfe mit eigenen Kräften bearbeiten können (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 1.97). Allerdings lag hier kein typischer, ohne Schwierigkeiten zu verfolgender Verstoß vor. Denn es ging vorliegend weniger um tatsächliche, als vielmehr um rechtliche und damit auch mit der besonderen Sachkunde des Klägers als Fachverband nicht ohne weiteres zu beurteilende Fragestellungen. Zudem stand auch und vor allem in Anbetracht der vorangegangenen Prozesse gegen die sich gegen das Unterlassungsbegehren vehement zur Wehr setzende Herstellerin zu erwarten, dass auch ein Vorgehen gegen die Beklagten gerade nicht ohne Schwierigkeiten von Statten gehen würde, zumal der Kläger davon ausgehen konnte, dass die Beklagten ihr Handeln trotz Kenntnis der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Bielefeld fortsetzten.

Die veranschlagten Anwaltskosten sind auch der Höhe nach gerechtfertigt. Die mit 1,3 veranschlagte Geschäftsgebühr ist nach §§ 2 Abs. 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 2300 VV gerechtfertigt. Zwar sind die Kosten der Abmahnung vom 31.12.2012 nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war, wobei die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (vgl. BGH GRUR 2010, 744 - Sondernewsletter). Allerdings hat der Senat im allein gegen die Herstellerfirma gerichteten Hauptsacheverfahren den (einzelnen) Unterlassungsantrag mit immerhin 75.000,00 € veranschlagt. Damit hätte schon das letztlich berechtigte Unterlassungsbegehren der Klägerin gegen beide Beklagten für sich genommen in vergleichbarer Höhe veranschlagt werden können. Wenn das Landgericht sodann einen Streitwert von nur 40.000,00 € zugrunde gelegt und dem Kläger lediglich die entsprechenden Abmahnkosten zugesprochen hat, ist damit im Ergebnis dem Umstand, dass die Abmahnung nur teilweise berechtigt war, hinreichend Rechnung tragen.

Der Zinsanspruch steht dem Kläger sodann in der beantragten Höhe seit dem Datum der Zustellung der Klage an die Beklagten aus §§ 280 Abs. 1, 291 BGB zu.

C.

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG Hamm:
Urteil v. 13.03.2014
Az: 4 U 121/13