Landgericht Wiesbaden:
Urteil vom 27. Juli 2009
Aktenzeichen: 11 O 29/09

(LG Wiesbaden: Urteil v. 27.07.2009, Az.: 11 O 29/09)

Tenor

Auf den Widerspruch des Verfügungsbeklagten wird die einstweilige Verfügung des Landgerichts Wiesbaden vom 04.05.2009 aufgehoben.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Form des in der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2009 gestellten Antrags wird zurückgewiesen.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt der Verfügungskläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Verfügungskläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen Glücksspielwerberecht.

Bei dem Verfügungskläger handelt es sich um einen 2008 gegründeten und am 04.12.2008 ins Vereinsregister des Amtsgerichts ... unter ... eingetragenen Berufsverband, der die Interessen von Mitgliedern aus dem Bereich gewerblicher Lottoservice, Sportwettenvermittlung und -veranstaltung und Gewinnspieleintragungsservice-Dienstleister betreut. Nach seiner Satzung (Anlage AST 2) fördert er die gewerblichen und/oder selbständigen beruflichen Interessen seiner Mitglieder und von Personen, die sich unmittelbar oder mittelbar im Wirtschaftsbereich der Geschicklichkeits-, Gewinn- und Glücksspielwesens einschließlich Lotterien, Ausspielungen und Wetten (der Vereinsinteressenbereich) betätigen und/oder betätigen wollen (§ 3 der Satzung). Ihm gehören die in der Antragsschrift auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Bl. 8 bis 10 d.A.) aufgelisteten Mitglieder an, die im Jahr 2008 einen Jahresumsatz von insgesamt über 1,5 Milliarden Euro erzielten.

Die Verfügungsbeklagte ist ... als Rechtsträger seiner staatlichen Lotteriegesellschaft, der ... . Diese organisiert und veranstaltet im Rahmen des Deutschen Lotto- und Totoblockes gemeinsam mit den übrigen Landeslotteriegesellschaften in Deutschland auf dem Gebiet des Landes ... mit behördlicher Erlaubnis Glücksspiele, in denen sie Verträge über Lotterien und Sportwetten mit Spielinteressierten abschließt.

Am 22.04.2009 wurde dem Verfügungskläger bekannt, dass der Verfügungsbeklagte ein Rubbellos €...€ über Verkaufsstellen bewirbt. Darüber hinaus hat der Verfügungsbeklagte im Internet eine Pressemitteilung veröffentlicht.

Daraufhin erwirkte der Verfügungskläger den Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 04.05.2009, wegen dessen Inhalts auf Bl. 48 ff. d.A. verwiesen wird.

Der Verfügungsbeklagte hat hiergegen mit Schriftsatz vom 27.05.2009 Widerspruch eingelegt.

Der Verfügungskläger vertritt die Auffassung, dass ihm eine erhebliche Anzahl von Unternehmen angehöre, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie der Verfügungsbeklagte anbiete. Deshalb sei er zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen grundsätzlich aktivlegitimiert. Die von ihm beanstandete Werbehandlung hält der Verfügungskläger für unlauter im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, § 5 Glücksspielstaatsvertrag. Mit dem Konzept des Rubbelloses werde dem Spieler ein Höchstmaß an Flexibilität gewährt, da er nunmehr in einem Bundesland spielen, seinen Gewinn aber in einem anderen Bundesland einlösen könne. Damit solle augenscheinlich den Bedürfnissen von Reisenden Rechnung getragen werden, die im Vorbeigehen, zum Beispiel am ..., ein Rubbellos erwerben und dies bei ihrer Ankunft in ... einlösen könnten. Darüber hinaus suggeriere die Darstellung und die Bezeichnung des Rubbelloses einen besonderen Wert, da Gold heute zu den begehrtesten Edelmetallen zähle und auf den Rubbellosen Goldbarren abgebildet seien. Schließlich fehle der deutliche Hinweis auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger auf den Rubbellosen und der Hinweis auf die Suchtgefahr bzw. die Hilfemöglichkeiten. Letztlich werde mit dem Rubbellos zur Teilnahme am Glücksspiel angereizt, da dem angesprochenen Verkehrskreis mit der Werbung in Aussicht gestellt werde, mit geringem Einsatz kinderleicht 50.000,- Euro gewinnen zu können. Hinsichtlich des beanstandeten Internetauftritts trägt der Verfügungskläger vor, dass Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet schlechtweg nach der Regelung des Gesetzes verboten sei.

Der Verfügungskläger beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Wiesbaden vom 04.05.2009 mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die bildlichen Wiedergaben auf Seite 3 und 4 des Beschlusses ersetzt werden durch Abbildung des Originalloses und mit der Maßgabe, dass vor der bildlichen Wiedergabe auf Bl. 5 des Beschlusstenors die Worte €und/oder€ eingefügt werden.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung den Antrag auf Erlass einer solchen zurückzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte bestreitet die Aktivlegitimation des Verfügungsklägers, der bereits nicht wirksam gegründet worden sei, denn es seien bei Gründung lediglich 5 und nicht die erforderlichen 7 natürlichen Personen anwesend gewesen. Ein nicht wirksam gegründeter und damit nicht rechtsfähiger Verband könne keine Rechte aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG wahrnehmen.

Darüber hinaus verfüge der Verfügungskläger nicht über die nach dem UWG vorgeschriebene erforderliche Anzahl von Mitgliedern, die Glücksspielprodukte auf demselben Markt € nämlich dem Land ... € vertreiben. Die A sei eine inhabergeführte Agentur für Presse- und Öffentlichkeitsarbeit, die gänzlich andere Dienstleistungen anbiete, als der Verfügungsbeklagte. Die Firma B sei nicht auf dem Glücksspielmarkt tätig, sondern allein mit der Erstellung von Marketing Dienstleistungen beschäftigt. Der C stelle eine primäre Interessenvereinigung für Buchmacher auf dem Gebiet von Pferdewetten dar. Deren Angebot richte sich erkennbar an unterschiedliche Kundenkreise. Darüber hinaus machten Pferdewetten nur einen geringen Prozentsatz des Glücksspielmarktes aus. Die D mit Sitz in ... habe ihr Werbeangebot in Deutschland eingestellt, die E mit Sitz in ... biete ebenfalls keinerlei Dienstleistungen im Bereich des Glücksspielwesens mehr an, da sie ebenso wenig wie die D über eine Erlaubnis zur Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspielen in ... verfüge. Ebenso habe sich die F mit Sitz in ... nach eigenen Angaben vom Deutschen Glücksspielmarkt zurückgezogen. Auch sie habe keine glücksspielrechtliche Erlaubnis in .... Die G mit Sitz in ... sei operativ nicht im Glücksspielgeschäft tätig. Auch sie verfüge nicht über eine Erlaubnis in .... Die H sei nach eigener Pressemitteilung nicht mehr in Deutschland aktiv tätig und habe keine Erlaubnis für Glücksspiele in .... Die ausländische Tochter J verfüge seit 2009 über keinen technischen Zugang für die Vermittlung von Glücksspielprodukten von ....

Die K sei in ... nicht aktiv und habe hier auch keine Erlaubnis. Der M sei zwar von der ... Glücksspielaufsicht eine Erlaubnis als Vermittler von Glücksspielen in ... erteilt worden, jedoch sei das Unternehmen bislang nicht in ... tätig geworden. Vielmehr habe die M mitgeteilt, dass sie derzeit keine Vermittlungstätigkeit von ... Glücksspielprodukten vornehmen werde. Auch die N sei Inhaberin einer Erlaubnis der Glücksspielaufsicht in ..., habe jedoch bislang keine Schnittstelle zu ... eingerichtet. Vielmehr habe sie ausdrücklich mitgeteilt, dass sie kein Interesse mehr an einer Schnittstelle in ... habe.

Der O sei räumlich nicht in ... tätig. Hinsichtlich Q hat der Verfügungsbeklagte im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.07.2009 darauf hingewiesen, dass von den behaupteten neun Mitgliedern mindestens fünf nicht Mitglieder bei dem Verfügungskläger seien bzw. beabsichtigen würden, aus diesem auszutreten.

Zu den ausländischen Mitgliedern des Verfügungsklägers bestehe bereits deshalb kein Wettbewerbsverhältnis, da diese ihre Dienstleistungen illegal anbieten würden.

Letztlich verblieben lediglich zwei Mitglieder, die überhaupt legal in ... im Bereich des Glücksspiels aktiv seien, nämlich die R in ..., ohne irgendwelche nennenswerten Umsätze und die S als einziges Mitglied von einiger wirtschaftlicher Relevanz in .... Deren Umsatz belaufe sich auf einen Marktanteil von unter 1 %.

Darüber hinaus ist der Verfügungsbeklagte der Auffassung, dass es der Verfügungskläger an dem für eine Aktivlegitimation erforderlichen legitimen Verbandszweck fehle. Es komme dem Verfügungskläger nicht darauf an, den lauteren Wettbewerb zu fördern, sondern den Glücksspielstaatsvertrag auch absurdum zu führen, indem er staatliche Anbieter attackiere. Schließlich fehle dem Verfügungskläger das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, da seine Mitglieder im Wesentlichen illegal tätig würden und der Verfügungskläger nur gegen Außenstehende, nämlich die staatlichen Anbieter, nicht aber gegen die eigenen Mitglieder vorgehen würde.

In der Sache hält der Verfügungsbeklagte die angegriffene Werbung für nicht unlauter. Hierzu verweist der Verfügungsbeklagte darauf, dass das Produkt selbst von der Glücksspielaufsicht (...) genehmigt wurde. Die Genehmigung der Sofortlotterie ..., die im Übrigen das bislang vertriebene ... ablöse, beziehe sich auf die konkrete Gestaltung des Loses. Die Übereinstimmung des Losscheines mit den Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrages sei von der zuständigen Behörde geprüft und bestätigt worden. Darüber hinaus sei auch die verwendete Aufmachung nicht anreizend oder aufreißerisch. Das verwendete Los sei lediglich postkartengroß und werde in durchsichtigen Dispensern in den Verkaufsstellen angeboten unter Verwendung eines Topschilds und eines Wobblers. Die vom Verfügungskläger vertretene Auslegung von § 5 Glücksspielstaatsvertrag hält der Verfügungsbeklagte für unzutreffend. Grundsätzlich verbiete § 5 Glücksspielstaatsvertrag nicht jede Art des werblichen Anreizes, sondern beabsichtigt sei, den natürlichen Spieltrieb in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken. Dies würde zugleich bedeuten, dass dem Kunden ein gewisses Maß an Anreiz gegeben werden muss, um der Intention des Glücksspielstaatsvertrages Rechnung tragen zu können. Ohne attraktive und auf den Kunden zugeschnittene Produkte bestehe vielmehr die Gefahr, dass sich der Kunde anderen € illegalen € Angeboten zuwende.

Die Produktpräsentation in durchsichtigen Dispensen hält der Verfügungsbeklagte für ebenso wenig zu beanstanden wie die Anbringung eines Aufstellers im Format DIN A 4, das inhaltlich eine sachliche Informationsvermittlung für den Kunden beinhalte. Der sogenannte Wobbler bilde lediglich ein Los der Sofortlotterie ... im Größenverhältnis 1 : 1 ab und enthalte im Übrigen nur weitere Information zu der neuen Lotterie. Die erforderlichen Pflichthinweise seien sowohl dem Sofortlotterielos zu entnehmen, wie auch den Werbemitteln Topschild und Wobbler.

Hinsichtlich der beanstandeten Pressemitteilung im Internet bezieht sich der Verfügungsbeklagte darauf, dass die beworbenen Produkte online nicht angeboten werden würden und es sich im Übrigen um eine Selbstdarstellung des Unternehmens gehandelt habe. Es handelt sich um bloße Pressemitteilung in Textform, die erst nach mehreren gezielten Klicks zum Download auf der Seite von ... vorgehalten werde.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die in den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze und vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen verwiesen.

Gründe

Die einstweilige Verfügung war auf den Widerspruch des Verfügungsbeklagten auf ihre Rechtsmäßigkeit hin zu untersuchen. Diese führte zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung und zur Zurückweisung des Antrags in geänderter Form.

Der Kammer erscheint bereits die Aktivlegitimation des Verfügungsklägers fraglich.

Klagebefugt sind nach § 8 Abs. 3 Ziffer 2 UWG rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehören, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf dem selben Markt vertreiben. Bei dem Verfügungskläger handelt es sich um einen eingetragenen Verein. Dass ihm entgegen § 56 BGB bei Gründung lediglich 6 natürliche Mitglieder statt der vorgeschriebenen 7 angehörten, steht seiner Rechtsfähigkeit nicht entgegen, nachdem die Eintragung ins Vereinsregister beim Amtsgericht ... erfolgt ist (Palandt BGB, 68. Auflage, § 56 Rn. 1).

Der Kammer erscheint jedoch fraglich, ob dem Verfügungskläger eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehören, die Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie der Verfügungsbeklagte € jedenfalls potentiell € anbieten.

Die von dem Verfügungskläger benannten Mitglieder A und B stellen keine Wettbewerber dar, da sie andere Dienstleistungen anbieten. Die Kammer ist auch der Auffassung, dass das Mitglied, der C, nicht im Wettbewerb zum Verfügungsbeklagten steht, da es sich hier um eine Interessenvereinigung für Buchmacher auf dem Gebiet von Pferdewetten handelt. Dieser Markt unterscheidet sich jedoch nach Auffassung der Kammer erheblich von dem hier in Rede stehenden Glücksspielsektor. Insoweit teilt die Kammer die Auffassung des OLG Frankfurt am Main im Verfahren 6 U 261/07 (Anlage AG 21).

Die Mitglieder des Verfügungsklägers D, G, F, T, U in ..., K in ... und E verfügen nicht über die nach § 4 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag erforderliche Erlaubnis im Bundesland ... Glücksspiele zu veranstalten oder zu vermitteln. Gleiches gilt für die H, den Verband V, den Verband W sowie den O und den Q. Die Mitglieder D, E, F, H haben ihr Angebot in ... eingestellt. Die Mitglieder M und N haben bislang von der ... Glücksspielaufsicht jeweils eine Erlaubnis als Vermittler von Glücksspielen in ... erhalten, sind jedoch nicht nachweisbar bislang in ... im wesentlichen Umfang tätig geworden. Insoweit kann auf die Anlagen AG 27 und 28 verwiesen werden. Die Mitglieder K in ... und O sind ebenfalls auf dem Glücksspielmarkt in ... nicht tätig. Letztlich verbleiben zwei Mitglieder, die überhaupt legal in ... im Bereich des Glücksspiels aktiv sind, nämlich die R in ..., für die der Verfügungskläger keinerlei Angaben zu Umsätzen gemacht hat und die S mit einem Marktanteil von unter 1 %. Hinsichtlich der eidesstattlichen Versicherung vom 12.05.2009 des Q vermag die Kammer ein Tätigwerden der genannten neun Mitglieder in ... nicht hinreichend zu entnehmen. Unabhängig von den Ausführungen des Verfügungsbeklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.07.2009, reichen jedenfalls die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung nicht aus, um nachzuweisen, dass und welche Mitglieder tatsächlich auf dem Gebiet des Glücksspielmarktes in ... tätig sind. Soweit der Verfügungskläger darauf hinweist, dass ein Unternehmen auch dann Mitbewerber ist, wenn es sich anschickt auf einem bestimmten Markt tätig zu werden, so liegt im vorliegenden Fall die Besonderheit vor, dass für das Vermitteln von Glücksspielen gemäß § 4 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag eine Erlaubnis erforderlich ist. Nach der gesetzlichen Regelung ist das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) verboten.

Letztlich bejaht die Kammer jedoch die Aktivlegitimation des Verfügungsklägers aus der Erwägung heraus, dass nach Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrages mit seiner Monopolisierung des Anbietens und Vermittelns von Glücksspielen zur Bekämpfung der davon ausgehenden Suchtgefahren bei den staatlichen Anbietern neben dem Verfügungsbeklagten Anbieter von Glücksspielen überhaupt nur einen Marktanteil im Promillebereich erreichen können und Anbieter und Vermittler, denen eine Erlaubnis nach § 4 Glücksspielstaatsvertrag nicht erteilt wurde, dennoch willens und in der Lage wären, kurzfristig und ohne erheblichen finanziellen und organisatorischen Aufwand ihr Angebot an Glücksspieldienstleistungen auf den hier räumlich relevanten Teilmarkt des Bundeslandes ... auszudehnen. Der Bundesgerichtshof hat als erheblich im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG die Zahl der Mitglieder des Verbandes auf dem einschlägigen Markt qualifiziert, wenn diese Mitglieder als Unternehmen, bezogen auf den maßgeblichen Markt € in einer Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätigen Mitglieder anzunehmen sein (BGH vom 23.10.2008, Az.: 1 ZR 197/06, zitiert nach Juris). Auf dem hier streitgegenständlichen Glücksspielmarkt spielt die (aufgrund der Marktbeherrschung) die Stellung der staatlichen Monopolanbieter auf andere vor- oder nachgelagerte Märkte eine besondere Rolle. Dem Zweck des Gesetzes, die Klagebefugnis der Verbände auf Fälle zu beschränken, die die Interessen einer erheblichen Zahl von Verbandsangehörigen Mitbewerbern berühren, wird aber schon dann hinreichend Rechnung getragen, wenn im Wege des Freibeweises festgestellt werden kann, dass es dem Verband bei der betreffenden Rechtsverfolgung nach der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (BGH GRUR 1996, 804 € Preisrätselgewinnauslobung III).

Nach diesen Grundsätzen hält die Kammer die Klagebefugnis des Verfügungsklägers, dem die wesentlichen auf dem Glücksspielmarkt tätigen Verbände angehören, für hinreichend nachgewiesen, unabhängig von der Frage, ob die Mitglieder über eine Genehmigung nach § 4 Glücksspielstaatsvertrag verfügen.

Der Verfügungskläger handelt seiner satzungsmäßigen Tätigkeit auch nicht rechtsmissbräuchlich oder ohne das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Soweit der Verfügungsbeklagte darauf verweist, dass die meisten Mitglieder des Verfügungsklägers nicht über eine Erlaubnis der ... Glücksspielaufsicht verfügen würden und deshalb ihr Geschäft illegal betreiben würden, (sogenannte Einwand der unclean Hands), spricht dies nicht grundsätzlich gegen die Aktivlegitimation des Verfügungsklägers. Allenfalls die systematische Duldung oder gar Förderung rechtswidrigen Verhaltens seiner Mitglieder führt dazu, dem Verband selbst ein rechtswidriges, gar treuwidriges oder unverhältnismäßiges Verhalten anzulasten (BGH GRUR 1971, 582 ff.; OLG Oldenburg, GRUR-RR 2009, 67 ff.). Darüber hinaus ist der Vorwurf der sogenannten uncleanhands stets dann ausgeschlossen, wenn durch die verfolgte Unterlassung zugleich Interessen der Allgemeinheit geltend gemacht werden (OLG Oldenburg a.a.O.), wie es hier der Fall ist. Der Verfügungskläger beanstandet eine Werbung im Bereich des Glücksspielrechts unter Berücksichtigung des Regelungszwecks des Glücksspielstaatsvertrags hinsichtlich der Bekämpfung der Spielsucht. Mithin geht es um Aspekte der Volksgesundheit und des auch aus Sozialstaatsgründen im Interesse der Allgemeinheit liegenden Schutzes Suchtabhängiger vor Ausbeutung (OLG Oldenburg a.a.O.).

Der Verfügungskläger selbst handelt auch nach Auffassung der Kammer nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er lediglich gegen Außenstehende, nämlich gegen staatliche Anbieter vorgeht. Hierzu kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Die Kammer sieht ein Bedürfnis, da es sich potentielle Mitbewerber eines staatlichen Anbieters mit all den hinter dem staatlichen Anbieter stehende personellen, sachlichen und finanziellen Ressourcen, in einem Verband zusammenschließen, um gemeinsam eine effektive Kontrolle des Marktverhaltens des staatlichen Anbieters zu erreichen. Ohne Zusammenschluss in einem Verband ist es den einzelnen Mitgliedern aufgrund fehlender Ressourcen nicht möglich, in einem solchen Umfang systematische Kontrollen auf Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen vorzunehmen. Wenn nun der Verfügungskläger aus diesem Grund diese Aufgaben übernimmt, geschieht dies aus der Erwägung heraus, die den Gesetzgeber überhaupt erst auf die Einführung der Regelung in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gebracht hat. Unter diesen Gesichtspunkten hält die Kammer die von dem Verfügungsbeklagten behauptete Konzentration allein auf ein Vorgehen gegen die staatlichen Glücksspielanbieter für statthaft.

Dies gilt auch für die Frage des vom Verfügungsbeklagten behaupteten fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses.

Dem Verfügungskläger steht jedoch ein Unterlassungsanspruch aus § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 Glücksspielstaatsvertrag gegen den Verfügungsbeklagten nicht zu.

Gemäß § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter im Sinne von § 3 UWG, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Vorliegend rügt der Verfügungskläger ein Verstoß gegen die Vorschriften des § 5 Glücksspielstaatsvertrag. Die dort enthaltenen Vorschriften sind Marktverhaltensregelungen, die dem Schutz der Spieler und Spielinteressenten vor Glückspielssucht dienen sollen. Sie unterfallen daher dem Schutz von § 4 Nr. 11 UWG.

Gemäß § 5 Abs. 2 Glückspielstaatsvertrag darf Werbung für öffentliches Glückspiel nicht im Widerspruch zu den Zielen des § 1 Glückspielstaatsvertrag stehen, insbesondere darf Werbung nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern. Dies tut die im Beschlusstenor der einstweiligen Verfügung vom 04.05.2009 unter Ziffer 1 dargestellte Werbung indessen nicht. Grundsätzlich erlaubt § 5 Glückspielstaatsvertrag auch die Bewerbung des öffentlichen Glücksspiels (§ 5 Abs. 1 Glückspielstaatsvertrag). Danach ist Werbung für ein öffentliches Glücksspiel nicht verboten, wenn sich deren Gegenstand auf die Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel beschränkt. Sie darf lediglich nicht gezielt zur Teilnahme an Glücksspielen auffordern, anreizen oder ermuntern. Die Fassung von § 5 Abs. 2 Glückspielstaatsvertrag ist insofern unglücklich, als Werbung grundsätzlich immer einen Aufforderungscharakter als wichtigstes Element beinhaltet. Eine reine Information über ein Produkt ohne anpreisende Aussagen stellt inhaltlich bereits keine Werbung dar. Die Anpreisung eines Produkts fordert andererseits den Kunden auf, das Produkt oder die Dienstleistung zu erwerben. In diesem Spannungsverhältnis bewegt sich die Beurteilung noch zulässiger Werbung für öffentliches Glücksspiel. Die Werbung muss sich danach im besonderen Maße an das Gebot der Sachlichkeit und der Richtigkeit halten, darf andererseits jedoch werbende Elemente enthalten. Das in § 5 Abs. 2 Glückspielstaatsvertrag enthaltene Verbot soll vor allem unangemessene, unsachliche Werbung unterbinden, die emotional-aufreißerisch den Kunden anspricht. Unter Berücksichtigung des in § 1 Nr. 2 Glückspielstaatsvertrag genannten Ziel des Staatsvertrages, nämlich das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern, muss grundsätzlich auch eine ansprechende Werbung der Dienstleistung des Verfügungsbeklagten möglich sei. Insbesondere beschränkt § 5 Nr. 2 Glückspielstaatsvertrag die Werbung nicht auf eine alleinige Darstellung der Möglichkeit, Glückspiele der staatlichen Anbieter an bestimmten Örtlichkeiten und zu bestimmten Konditionen erwerben zu können. Eine derart restriktive Auslegung von § 5 Abs. 2 Glückspielstaatsvertrag steht nicht im Einklang mit dem Ziel des Glückspielstaatsvertrag in § 1 Nr. 1 Glückspielstaatsvertrag.

Unter Zugrundelegung dieser Prämissen hält die Kammer die Gestaltung des Rubbelloses ... von der konkreten Form und Aufmachung als nicht aufreißerisch im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Glückspielstaatsvertrag. Zwischenzeitlich ist unstreitig und durch den Verfügungsbeklagten klargestellt, dass das Rubbellos lediglich Postkartengröße hat und nicht durch einen Flyer beworben wird. Bei dem Rubbellos handelt es sich um ein DIN A 6 großes, auf verstärktem Karton gedrucktes Kärtchen, das aufgrund seiner einheitlichen Farbgebung in gedecktem Gold/matten Gelb im Vergleich zu anderen Produkten in einem Kiosk oder ähnlichen Verkaufsladen nicht weiter ins Auge sticht. Dies lässt sich bereits unschwer dem von dem Verfügungsbeklagten vorgelegten Lichtbild im Anlagenband II, Anlage AG 2, entnehmen. Vor dem Hintergrund der reichbebilderten Zeitschriften fällt die Losbox mit dem Rubbellos ... farblich kaum ins Gewicht. Die dargestellten 10 Goldbarren sind lediglich knapp 2 cm lang und ½ cm hoch, einen echten Rückschluss auf wirkliche Goldbarren lassen sie nur im Entferntesten zu. Insoweit ist gemäß § 3 Abs. 2 UWG auf den durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Verbraucher abzustellen, der eine gewisse Reizüberflutung gewohnt ist. Der durchschnittliche Verbraucher stellt auch nicht darauf ab, dass er Goldbarren gewinnt, sondern er erwartet Gewinnauszahlungen in Euro.

Mit der Möglichkeit, dass in den beiden Ländern ... und ... unabhängig vom Ort des Kaufs eine Einlösung des Gewinns möglich ist, wird nicht geworben, sondern lediglich auf die Durchführung der Sofortlotterie durch beide staatlichen Lotteriegesellschaften hingewiesen.

Letztlich ist dem Rubbellos eine gewisse Anreizwirkung nicht abzusprechen, jedoch keinesfalls eine Werbung, die zum Glücksspiel auffordert, anreizt oder ermuntert im Sinne von § 5 Abs. 2 Glückspielstaatsvertrag.

Der Verfügungsbeklagte hat auch nicht gegen § 5 Abs. 3 Satz 2 und 3 Glückspielstaatsvertrag verstoßen. Die Rückseite des Rubbelloses enthält zum einen die Spielregeln, zum anderen den Hinweis auf die Spielteilnahme ab 18 Jahren sowie den Hinweis, dass Sofortlotterie süchtig machen kann. Weiter werden zwei Hilfemöglichkeiten angegeben, eine Internetadresse und ein Infotelefon. In Anbetracht der Größe des Rubbelloses und der Tatsache, dass diese Hinweise im Anschluss an die Spielregeln im gleichen Schriftformat stehen, wird den Anforderungen von § 5 Abs. 2 Satz 2 und 3 Glückspielstaatsvertrag Genüge getan.

Die Kammer kann eine unsachliche und unangemessene Werbung auch nicht in der konkreten Bewerbung des Produkts in der Verkaufsstelle in einem Dispenser erkennen. Der Dispenser selbst ist aufgrund seiner transparenten Gestaltung völlig unauffällig. Bunt wird er erst durch die verschiedenen dort lagernden Lose und Rubbellose. Etwas anderes ergibt sich im konkreten Fall auch nicht aus der Tatsache, dass das Los ... zusätzlich durch das genante Topschild und den Wobbler beworben wird. Dies ist allein der Neueinführung des Produkts und der dahinter stehenden Dienstleistung geschuldet. Angesichts der Vielzahl der in der Verkaufsstelle in der ...-straße ausliegenden bunten Zeitschriften erscheint das gelbe Hinweisschild €Sofortlotterie ...€ aufgrund der einfachen Farbgestaltung eher unscheinbar. Gleiches gilt für den Wobbler, der in seinem Hologramm nur das Los an sich sowie alternativ einen Dreizeiler ..., zeigt. Hier wird auf die Neueinführung Bezug genommen, eine besondere Anpreisung von Gewinnchancen findet nicht statt. Zudem finden sich wiederum die gesetzlichen Warnhinweise auf weißem Hintergrund am Ende der unteren Illustration.

Die im Beschlusstenor zu Ziffer 2 angeführte Internetdarstellung stellt keine unzulässige Werbung im Sinne von § 5 Abs. 3 Glückspielstaatsvertrag dar. Durch diese Norm soll Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet konsequent unterbunden werden. Unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob der Tatbestand von Abs. 3 dann reduziert werden muss, wenn online eine Werbung für allein offline angebotene Produkte erfolgt, fehlt es im vorliegenden Fall jedenfalls an einer werbenden Aussage in dem beanstandeten Internetauftritt. Das Gesetz wollte nicht jegliche neutrale Berichterstattung über legale wie illegale Glücksspielaktivitäten im Internet oder Fernsehen ausschließen. Nach Auffassung der Kammer ist daher nicht ausgeschlossen eine Pressemitteilung, mit der der Verfügungsbeklagte auf die Neueinführung des Rubbelloses ... hinweist, den Zeitpunkt der Einführung mitteilt und die Spielregeln darstellt. Soweit das Gericht zunächst darauf abgestellt hat, dass als werbende Aussage der Hinweis enthalten ist: Jedes 4,12 Los gewinnt, verweist der Verfügungsbeklagte zu Recht auf die gesetzliche Vorschrift in § 7 Glückspielstaatsvertrag.

Nach alledem steht dem Verfügungskläger ein Unterlassungsanspruch gemäß § 5 Glückspielstaatsvertrag i.V.m. §, 3, § 4 Nr. 11 UWG gegen den Verfügungsbeklagten nicht zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 6, § 711 ZPO.

LG Wiesbaden:
Urteil v. 27.07.2009
Az: 11 O 29/09