Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht:
Urteil vom 29. August 2007
Aktenzeichen: 7 LC 229/06

(Niedersächsisches OVG: Urteil v. 29.08.2007, Az.: 7 LC 229/06)

1. Berufsbetreuer sind verpflichtet, ihre Tätigkeit nach § 14 GewO anzuzeigen.2. Ein Berufsbetreuer übt keinen Freien Beruf aus.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger verpflichtet ist, seine berufliche Tätigkeit als Gewerbe anzuzeigen

Der Kläger ist Diplom-Sozialpädagoge und betreibt im Gebiet der Beklagten ein Büro für soziale Dienstleistungen. In diesem Rahmen ist er als hauptberuflicher Betreuer (sog. Berufsbetreuer) für über 20 Personen aus allen Amtsgerichtsbezirken des Landkreises D. selbständig tätig.

Mit Schreiben vom 7. März 2005 forderte die Beklagte den Kläger auf, seine Tätigkeit als hauptberuflicher Betreuer als Gewerbe anzumelden. Demgegenüber machte der Kläger geltend, dass die Berufsbetreuung nicht dem Gewerberecht unterfalle. Ein Urteil des Bundesfinanzhofs, demzufolge Berufsbetreuer Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielten, sei daher gewerberechtlich nicht maßgeblich, da der gewerberechtliche und der steuerrechtliche Gewerbebegriff nicht identisch seien. Während es im Steuerrecht um die Abgrenzung des Steuergegenstandes gehe, knüpfe der Gewerbebegriff der Gewerbeordnung an die Erfordernisse der Überwachung und Aufsicht an. Nach den spezialgesetzlichen Regelungen des Betreuungsrechts werde die Aufsicht für die gesamte Tätigkeit der Berufsbetreuer jedoch bereits vom Vormundschaftsgericht ausgeübt, so dass eine weitere Überwachung nach Gewerberecht nicht erforderlich sei. Außerdem nehme er als Berufsbetreuer nicht am freien Wettbewerb teil, sondern werde vom Amtsgericht bestellt. Eine typische Gewinnerzielungsabsicht sei bei ihm nicht zu erkennen. Erst nach einer erneuten Aufforderung zur Gewerbeanmeldung meldete der Kläger seine Tätigkeit als Berufsbetreuer unter dem 7. Juni 2005 schließlich rückwirkend zum 1. Mai 2005 als Gewerbe an.

Unter Hinweis auf die abweichende Praxis in anderen Gemeinden, in denen die Tätigkeit der Berufsbetreuer als Freier Beruf eingestuft werde, bat der Kläger die Beklagte am 5. August 2005, ihren Standpunkt noch einmal zu überdenken und ihm die Möglichkeit einzuräumen, seine Gewerbeanmeldung rückgängig zu machen. Nach nochmaliger Überprüfung teilte die Beklagte dem Kläger unter dem 14. Oktober 2005 mit, dass eine Abmeldung nicht möglich sei. Am 21. November 2005 meldete der Kläger sein Gewerbe €Büro für soziale Dienstleistungen€€ mit sofortiger Wirkung ab. In einem mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid vom 13. Dezember 2005 verneinte die Beklagte die Möglichkeit einer Gewerbeabmeldung durch den Kläger; diese sei nur möglich, wenn der Betrieb verlegt, der Gegenstand des Gewerbes wechsele oder der Betrieb aufgegeben werde.

Der Kläger hat am 5. Januar 2006 Klage erhoben und vorgetragen, eine Gewerbeanmeldung sei nicht erforderlich, da er in seiner Tätigkeit als Berufsbetreuer bereits von den Vormundschaftsgerichten in Einbeck, Bad Gandersheim, Herzberg, Osterode am Harz und Northeim eingesetzt und überwacht werde. Er habe nur aus Unkenntnis und wegen der Androhung eines Zwangsgeldes von 1.000,-- EUR durch die Beklagte ein Gewerbe angemeldet.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 13. Dezember 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, das von ihm angemeldete Gewerbe als Berufsbetreuer wieder abzumelden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erwidert, die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit als Berufsbetreuer erfülle alle Voraussetzungen des Gewerbebegriffs und sei auch nicht als freiberufliche Tätigkeit anzusehen. Auch der Bund-Länder-Ausschuss €Gewerberecht€ gehe in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundesfinanzhofs zur Gewerbesteuerpflichtigkeit der Berufsbetreuer grundsätzlich davon aus, dass es sich bei der Berufsbetreuung um ein Gewerbe handele, falls nicht im Einzelfall dargelegte Gründe die Annahme einer Freiberuflichkeit nahe legten. Eine solche Ausnahme liege hier nicht vor. Ein Zwangsgeld sei nicht angedroht worden.

Mit Urteil vom 22. November 2006 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und ausgeführt, die Versagung der Abmeldung sei nicht zu beanstanden, weil der Kläger verpflichtet sei, es bei der Gewerbeanmeldung nach § 14 GewO zu belassen. Die Erwerbstätigkeit als Berufsbetreuer erfülle die Voraussetzungen des Gewerbebegriffs. Sie sei insbesondere nicht als ein Freier Beruf anzusehen, weil sie keine Dienstleistung höherer Art darstelle, die eine €höhere Bildung€ erfordere. Hierfür sei maßgeblich, dass die Ausübung einer Tätigkeit als Berufsbetreuer den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder Akademie objektiv nicht voraussetze. Eine Qualitätssicherung in der Berufsbetreuung durch eine eigenständige Qualifikation auf dem Niveau eines Hochschulabschlusses werde von den Berufsverbänden der Berufsbetreuer lediglich für die Zukunft angestrebt. Darüber hinaus sei insbesondere auch die Aufsicht, die das Vormundschaftsgericht nach den Vorschriften des BGB ausübe, nicht mit der gewerberechtlichen Aufsicht vergleichbar. Während die Aufsicht durch das Vormundschaftsgericht die persönlichen Verhältnisse des Betreuten betreffe (§§ 1839 ff. BGB) und in erster Linie dem Interesse des Betreuten und der ihm gegenüber zu wahrenden Abrechnungsehrlichkeit diene, knüpfe die von der Gewerbeaufsicht zu prüfende Zuverlässigkeit an die Person des Gewerbetreibenden selbst an und diene dem Schutz der Allgemeinheit vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden. Zudem sei einem einzelnen Vormundschaftsgericht eine umfassende Übersicht über die Tätigkeit des Klägers gar nicht möglich, da dieser für die verschiedenen Betreuungsfälle von jeweils unterschiedlichen Gerichten zum Betreuer bestellt werde.

Gegen diese Entscheidung führt der Kläger die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung. Er bekräftigt seine Auffassung, dass er mit Blick auf seine Tätigkeit als Berufsbetreuer nicht zur Gewerbeanzeige verpflichtet sei. Seine Tätigkeit sei bereits deshalb nicht als Gewerbe anzusehen, weil er diese nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betreibe. Dies folge zum einen aus dem Umstand, dass jede Betreuung einer Bestellung durch das Vormundschaftsgericht bedürfe, was einen Wettbewerb ausschließe, und zum anderen aus der gesetzlichen Regelung der Abrechnungsmöglichkeiten der Berufsbetreuer durch das Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz. Zudem verbleibe für eine allgemeine gewerberechtliche Aufsicht neben der Aufsicht durch das Vormundschaftsgericht kein Raum. Es handele sich vielmehr um eine unnötige Doppelaufsicht. Insbesondere habe auch ein Vormundschaftsgericht die Möglichkeit, einen Betreuer wieder zu entlassen, falls er sich als unzuverlässig erweise. Einer Gesamterfassung aller wahrgenommenen Betreuungsfälle durch eine zentrale Aufsichtsbehörde bedürfe es nicht, da die jeweils einzelnen Betreuungsverhältnisse einer intensiven Aufsicht unterlägen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Göttingen - 1. Kammer - vom 22. November 2006 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 13. Dezember 2005 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie sieht ihre Rechtsauffassung, dass die Tätigkeit des Klägers als gewerbliche Tätigkeit einer Gewerbeanmeldung bedürfe, durch die Erwägungen des Verwaltungsgerichts bestätigt. Da der Kläger regelmäßig mehr als zehn Betreuungen gleichzeitig durchführe, sei von einer Berufsmäßigkeit der Betreuung auszugehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg, denn die Klage ist unbegründet.

20Die angefochtene Versagung der Abmeldung ist rechtlich nicht zu beanstanden, denn der Kläger ist gemäß § 14 Abs. 1 GewO weiterhin verpflichtet, seine Tätigkeit gewerberechtlich anzuzeigen.

I. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 14 Abs. 1 S. 1 der Gewerbeordnung (GewO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.02.1999 (BGBl. I S. 202), im Zeitpunkt des Bescheides zul. geändert durch Gesetz vom 06.09.2005 (BGBl. I S. 2725). Danach muss derjenige, der den Betrieb eines stehenden Gewerbes anfängt, dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Entsprechend dem Sinn der Vorschrift, eine effektive Gefahrenüberwachung zu ermöglichen, wird aus dieser Bestimmung auch die Befugnis der zuständigen Behörde entnommen, durch Verwaltungsakt zur Nachholung einer bislang unterlassenen Anzeige anzuhalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.10.1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267 <268>; BVerwG, Urt. v. 26.01.1993 - 1 C 25.91 -, GewArch 1993, 196 <197>; OVG NRW, Urt. v. 28.12.1995 - 4 B 189/95 -, DÖV 1996, 520). Spiegelbildlich muss die Behörde auch berechtigt sein, verbindlich festzustellen, ob die Voraussetzungen des § 14 GewO für eine bereits erfolgte Gewerbeanmeldung weiterhin vorliegen oder entfallen sind. Indiz für diese Befugnis ist § 14 Abs. 1 S. 5 GewO, der der zuständigen Behörde sogar die Kompetenz zuweist, bei eindeutig feststehender Betriebsaufgabe von Amts wegen eine Gewerbeabmeldung vorzunehmen.

II. Die Behörde hat eine Abmeldung des Gewerbes zu Recht abgelehnt. Der Kläger ist gemäß § 14 Abs. 1 GewO unverändert verpflichtet, seine Tätigkeit als Berufsbetreuer gewerberechtlich anzuzeigen. Denn bei dieser Tätigkeit handelt es sich um den Betrieb eines stehenden Gewerbes.

1. Der für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung zentrale Begriff des Gewerbes wird von dem Gesetz selbst nicht definiert. In Übereinstimmung mit der Literatur geht die ständige Rechtsprechung vom Vorliegen eines Gewerbes aus, wenn es sich um eine erlaubte (bzw. €nicht sozial unwertige€), auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit handelt, die nicht den Bereichen der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.06.1976 - 1 C 56.74 -, Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2, S. 3; BVerwG, Urt. v. 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6 <8>; BVerwG, Beschl. v. 16.02.1995 - 1 B 205.93 -, GewArch 1995, 152; Nds. OVG, Beschl. v. 08.04.2002 - 7 LA 39/02 -, GewArch 2002, 293).

Die auf eigene Rechnung und eigene Gefahr ausgeübte und nicht von einem Arbeitgeber abhängige, mithin selbständige Tätigkeit des Klägers als Berufsbetreuer ist in § 1897 Abs. 6 BGB von der Rechtsordnung als zulässige berufliche Betätigungsform anerkannt und auch auf Dauer angelegt, da der Kläger diese Tätigkeit nachhaltig und planmäßig betreibt und ihr nicht lediglich vorübergehend nachgeht. Ebenso wenig erscheint zweifelhaft, dass die Tätigkeit "auf Gewinnerzielung gerichtet€ ist. Der Kläger handelt nicht aus rein sozialen oder ideellen Motiven, sondern bestreitet seinen Lebensunterhalt u.a. aus den gemäß § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. dem Gesetz über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz [VBVG]) vom 21.04.2005 (BGBl. I S. 1073, 1076) geregelten Entgelten für die Betreuung. Dass Betreuungsleistungen nicht in einem Bieterwettbewerb ausgeschrieben, sondern durch die Vormundschaftsgerichte vergeben werden, steht dieser Einschätzung nicht entgegen, da es für das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht nicht auf das Bestehen eines Marktes für Betreuungsleistungen ankommt, sondern allein darauf, dass von dem Berufstätigen ein unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil angestrebt wird, der zu einem nennenswerten Überschuss über den Ausgleich der eigenen Aufwendungen hinausführt ( Tettinger/Wank , GewO, 7. Aufl. 2004; § 1 Rn. 13; Landmann/Rohmer/ Kahl , GewO, Stand: Januar 2007, Einl. Rn. 48).

252. Neben dem Vorliegen aller positiven Merkmale des Gewerbebegriffs ist auch keines seiner negativen Merkmale erfüllt. Insbesondere handelt es sich bei der Tätigkeit als Berufsbetreuer nicht um einen sog. €Freien Beruf€.

a) Bei dem Begriff des Freien Berufs handelt es sich nicht um einen eindeutigen allgemeinen Rechtsbegriff, sondern um einen soziologischen Begriff, der zur Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und nachfolgend partiell von der Rechtsordnung aufgegriffen wurde (BVerfG, Beschl. v. 25.02.1960 - 1 BvR 239/52 -, BVerfGE 10, 354 <364>). Er ist weder in der Gewerbeordnung noch in anderen Gesetzen allgemeingültig definiert. Jeweils nur für den Anwendungsbereich des betreffenden Gesetzes enthalten § 6 Abs. 1 S. 1 GewO, § 1 Abs. 2 S. 2 des Gesetzes über die Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG) vom 25. Juli 1994 (BGBl. I S. 1744) und § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Oktober 2002 (BGBl. I S. 4210), zul. geändert durch Gesetz vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330), Aufzählungen einzelner Freier Berufe, deren durchaus heterogene Kataloge nicht deckungsgleich sind. Berufsbetreuer werden in diesen Katalogen nicht aufgelistet.

Anknüpfend an die in § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG enthaltene Öffnung der Auflistung für €ähnliche Berufe€ hat der Bundesfinanzhof allerdings erwogen, ob Berufsbetreuer Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG erzielen. Er hat dies im Ergebnis jedoch abgelehnt und die Einkünfte der Berufsbetreuer als Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG qualifiziert (BFH, Urt. vom 04.11.2004 - IV R 26/03 -, DStR 2005, 244 f. = NJW 2005, 1006 f.). Wegen der fehlenden Übertragbarkeit der einkommensteuerrechtlichen Regelung auf die Gewerbeordnung entfaltet die vom BFH getroffene Bewertung allerdings keine Bindungs-, sondern allenfalls Indizwirkung für die gewerberechtliche Beurteilung.

b) Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.01.1970 - 1 C 17.68 -, GewArch 1970, 125 <127>; BVerwG, Urt. v. 24.06.1976 - 1 C 56.74 -, Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2; BVerwG, Urt. v. 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6 <8>), der sich auch der Senat angeschlossen hat (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 15.10.1997 - 7 L 4558/96 -, GewArch 1998, S. 239; Nds. OVG, Beschl. v. 08.04.2002 - 7 LA 39/02-, GewArch 2002, 293 f.), stellt für die gewerberechtliche Beurteilung einer Betätigung als freiberuflich wesentlich darauf ab, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordert.

Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger nicht. Auch wenn er den Hochschulgrad Diplom-Sozialpädagoge erworben hat, kommt es auf seine individuelle formale Qualifikation nicht an. Entscheidend in dieser Hinsicht ist vielmehr, ob eine Betätigung den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder Akademie auch objektiv voraussetzt (OVG NRW, Urt. v. 29.03.2001 - 4 A 4077/00 -, DÖV 2001, 829 f.; Landmann/Rohmer/ Kahl , GewO, Stand: Januar 2007, Einl.Rn. 68; Ziekow , Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2007, § 10 Rn. 22). Das Berufsbild eines Berufsbetreuers setzt gem. § 1897 Abs. 1 BGB voraus, dass der Betreuer geeignet ist, in dem gerichtlich bestimmten Aufgabenkreis die Angelegenheiten des Betreuten rechtlich zu besorgen und ihn in dem hierfür erforderlichen Umfang persönlich zu betreuen. Eine spezielle berufliche Ausbildung des Betreuers wird vom Gesetz nicht gefordert. Daher bedarf es auch grundsätzlich keines fachlichen Mindeststandards oder gar einer akademischen Ausbildung, um als Betreuer fachlich geeignet zu sein ( Jurgeleit , in: Ders. (Hrsg.), Betreuungsrecht, 2006, § 1897 BGB Rn. 21). Dies unterstreicht auch § 4 VBVG, der für die Vergütung der Berufsbetreuer unterschiedliche Stundensätze vorsieht, welche nach dem Ausbildungsgrad des Berufsbetreuers gestaffelt sind. Zudem unterfällt die Betreuungstätigkeit ähnlich der früheren Vormundschaft einem gesetzlichen Vorrang der ehrenamtlichen Betreuung (§ 1897 Abs. 6 BGB), kann also in gleicher Weise auch von nicht speziell dazu ausgebildeten Verwandten, Familienmitgliedern oder Freunden vorgenommen werden. Treten spezielle Probleme auf, für die eine Person, die nicht unter Betreuung steht, einen Fachmann, etwa einen Rechtsanwalt konsultieren würde, braucht auch der Betreuer über entsprechende Kenntnisse nicht zu verfügen, sondern lediglich bereit zu sein, im Bedarfsfall Fachleute einzuschalten und sich deren Fähigkeiten zu sichern (OLG Schleswig, Beschl. v. 12.12.2003 - 2 W 186/03 -, OLGR 2004, 429 f. = SchlHA 2005, 124).

c) Auch wenn man berücksichtigt, dass der €Freie Beruf€ kein klar konturierter Rechtsbegriff, sondern ein soziologischer Begriff ist, kann die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit als Berufsbetreuer nicht als Freier Beruf angesehen werden.

Die Herkunft als soziologischer Begriff hat zur Folge, dass den im Gewerberecht gemeinhin als prägend für Freie Berufe angesehenen Begriffsmerkmalen keine trennscharfe Abgrenzungswirkung zukommt, wie sie herkömmlichen juristischen Definitionen zu eigen ist. Rechtsmethodisch handelt es sich beim Freien Beruf vielmehr um einen Typusbegriff ( Hummes , Die rechtliche Sonderstellung der Freien Berufe im Vergleich zum Gewerbe, iur. Diss., Göttingen 1979, S. 83 ff., 151; Taupitz , Die Standesordnungen der Freien Berufe, 1991, S. 23 ff.; Pitschas , Recht der Freien Berufe, in: R. Schmidt (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht BT 2, 1996, § 9 Rn. 5.; Sodan , Freie Berufe als Leistungserbringer im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, 1997, S. 63 f.). Das bedeutet, dass nicht alle Begriffsmerkmale in jedem Detail vorliegen müssen, sondern dass es genügt, wenn eine Tätigkeit unter Beachtung der Merkmale insgesamt das Gepräge eines Freien Berufes aufweist. Der Typusbegriff enthält also ein elastisches Merkmalsgefüge, das Eigenschaften nach Maßgabe von Merkmalen (topoi) ordnend gruppiert, wobei nicht alle Merkmale zugleich erfüllt sein müssen. Es können auch einige von ihnen im Einzelfall weniger ausgeprägt sein oder gar fehlen, ohne dass deshalb die Zugehörigkeit zum Typus entfiele (Vgl. näher Larenz , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 461 ff., 470; Engisch , Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953, S. 237 ff.; H.J. Wolff , Studium Generale 5 [1951-1953], S. 195 ff.; Kaufmann , Analogie und "Natur der Sache", 1965, S. 37 ff.; Schnapp , JuS 1998, 873 <875>). Ausschlaggebend für eine Zuordnung unter den Typus €Freier Beruf€ ist nur, dass in einer Gesamtbewertung eine deutlich überwiegende Vielzahl der ausschlaggebenden Aspekte im Einzelfall erfüllt ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.10.1977 - 1 BvR 15/75 -, BVerfGE 46, 224 <240 ff.> = NJW 1987, 365 <367>; Ziekow , Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2007, § 10 Rn. 20). Nur so wird es möglich, bestimmte Zweifelsfälle - etwa die Seelotsen oder Hebammen, die allgemein als Freiberufler anerkannt sind (vgl. nur Pitschas , a.a.O., § 9 Rn. 77, 94 m.w.N.) - rechtlich als Freiberufler einzustufen. Der auf die GewO nicht unmittelbar übertragbare Definitionsansatz in § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG bringt diesen Gedanken mit der Wendung €Die Freien Berufe haben im Allgemeinen €€ zum Ausdruck, bevor nachfolgend die herkömmlich als kennzeichnend für die Freien Berufe angesehenen Merkmale benannt werden.

d) Selbst bei einer solchermaßen vorgenommenen Gesamtbewertung erfüllt die Tätigkeit des Berufsbetreuers nicht das Anforderungsprofil eines Freien Berufs

§ 1 Abs. 2 S. 1 PartGG präzisiert die Variante der €Dienstleistung höherer Art€ durch die Benennung von zusätzlichen Kriterien, die auch in der Literatur anerkannt sind (vgl. z.B. Taupitz , a.a.O., S. 38 ff.; Pitschas , a.a.O., § 9 Rn. 10 ff.; Sodan , a.a.O., S. 66 ff.). Danach haben die Freien Berufe €im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt. Auch eine Gesamtbetrachtung dieser Merkmale rechtfertigt nicht die Zuordnung der Berufsbetreuung zur Gruppe der Freie Berufe.

aa) Dem Einzelkriterium des persönlichen Einsatzes bei der Berufsausübung wird vom Berufsbild des Berufsbetreuers allerdings weitgehend entsprochen. Der einzelne Berufsbetreuer steht bei der Leistungserbringung gegenüber dem Betreuten im Vordergrund und erfüllt die ihm übertragenen Aufgaben ganz oder überwiegend in eigener Person. Anders als bei einer selbständigen gewerblichen Tätigkeit steht nicht der Einsatz der Betriebsausstattung und eventueller Arbeitnehmer, sondern die eigene Arbeitsleistung des Berufsbetreuers im Vordergrund. Kernelement ist dabei der persönliche Kontakt, insbesondere das persönliche Gespräch zwischen Betreutem und Betreuer. Das Betreuungsrecht bringt diesen Aspekt deutlich zum Ausdruck, indem § 1897 Abs. 1 BGB formuliert, ein Betreuer habe den Betreuten €persönlich zu betreuen€. Hierdurch sollte eine Abkehr von der früher vielfach unpersönlichen Amtsführung der Berufspflegschaften und -vormundschaften erreicht werden, bei denen die Pflegebefohlenen oftmals ohne persönliche Kontaktaufnahme vom Berufsvormund nur €verwaltet€ wurden (BReg, Begründung zum Betreuungsgesetz, BT-Dr. 11/4528, S. 1, 68, 125; Seichter , Einführung in das Betreuungsrecht, 2006, S. 79; Bienwald , Betreuungsrecht, 3. Aufl. 1999, § 1897 BGB, Rn. 2 f ).

Ein solche persönliche Berufsausübung gilt auch in Fällen des sog. Vereinsbetreuers, d.h. eines hauptamtlichen Mitarbeiters eines Betreuungsvereins, der, was in 20 % der professionell geführten Betreuungen geschieht ( Deinert , BtPrax 2004, 227), vom Vormundschaftsgericht gem. §§ 1897 Abs. 2 BGB zum Betreuer bestellt werden kann und insoweit dem Kreis der Berufsbetreuer zugerechnet wird (vgl. Seichter , a.a.O., S. 57; Jurgeleit , in: Ders. (Hrsg.), Betreuungsrecht, 2006, § 1900 BGB Rn. 3). In diesem Fall entsteht ein Vergütungsanspruch wie bei einem selbständigen Berufsbetreuer, nur dass dieser Vergütungsanspruch dem Verein und nicht dem betreuenden Vereinsmitarbeiter zusteht (§ 1908i Abs. 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB, § 7 VBVG). Hiervon zu unterscheiden ist der - in der Praxis äußerst seltene - Fall, dass der Betreuungsverein selbst zum Betreuer bestellt wird (§§ 1900, 1908f BGB). Hier ist Betreuer eine juristische Person, doch ist die Wahrnehmung der Betreuung einzelnen Personen zu übertragen (§ 1900 Abs. 2 S. 1 BGB), die Mitarbeiter des Betreuungsvereins sein müssen (Palandt- Diederichsen , BGB, § 1900 Rn. 5). Auch durch diese Regelung soll eine persönlichere Wahrnehmung der Betreuung erreicht und die anonyme Verbandsbetreuung mit häufigem Wechsel der tatsächlichen Betreuungsperson, wie sie bei der früheren Vereinsvormundschaft möglich war, zurückgedrängt werden ( Bienwald , a.a.O., § 1897 BGB, Rn. 2 f.; Seichter , a.a.O., S. 58).

Wenn darüber hinaus bisweilen zusätzlich das Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Leistungsbezieher gefordert wird (etwa Sodan , a.a.O., S. 80; Taupitz , a.a.O., S. 52 ff.; Scholz, in: Maunz/Dürig , GG, Stand: November 2006, Art. 12 Rn. 269; Hummes , a.a.O., S. 76 ff.), so sind mit Blick auf die Berufsbetreuer Zweifel angebracht. Die gesetzliche Ausgestaltung des Betreuungsrechts spricht eher gegen die Annahme eines zwingend vorausgesetzten besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Betreutem und Berufsbetreuer. Denn gemäß § 1897 Abs. 6 BGB soll ein Berufsbetreuer nur dann bestellt werden, wenn keine andere Person zur ehrenamtlichen Betreuung zur Verfügung steht. Der Einsatz eines professionellen Betreuers ist also als ultima ratio konzipiert, denn es ist eines der Ziele des neuen Betreuungsrechts gewesen, Berufsbetreuungen möglichst zurückzudrängen (vgl. Jürgens/Kröger/Marschner/ Winterstein , Das neue Betreuungsrecht, 1999, Rn. 113). Vorrangig sind diejenigen Personen zum Betreuer zu bestellen, die der zu Betreuende selbst vorgeschlagen hat (§ 1897 BGB), denen er also in besonderem Maße vertraut. Fehlt es an einem Vorschlag, soll das Vormundschaftsgericht den Betreuer vorrangig aus dem Kreis der Personen auswählen, die mit dem zu Betreuenden verwandt sind oder in sonstiger Weise durch persönliche Bindungen nahestehen (§ 1897 Abs. 5 BGB). Das Gesetz geht auch hier ersichtlich davon aus, dass diese persönlichen Bindungen einer gedeihlichen Zusammenarbeit eher förderlich sind, als die Bestellung eines bis dahin unbekannten Berufsbetreuers (vgl. Palandt- Diederichsen, BGB, § 1897 Rn. 16).

bb) Das Kriterium einer eigenverantwortlichen und fachlich unabhängigen Berufsausübung, wie es als Charakteristikum der Freien Berufe angesehen wird, liegt bei einem Berufsbetreuer hingegen eindeutig nicht vor. Dieses Kriterium ist auf das engste mit der Expertenstellung des Freiberuflers verbunden: Soweit eine eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Berufsausübung als Kennzeichen eines Freien Berufs angesehen wird, ist damit die am Berufsbild der Ärzte und Rechtsanwälte ausgerichtete Vorstellung verbunden, dass der Auftraggeber eines Freiberuflers zwar den Auftrag erteilt, auf dessen genaue Art der Ausführung dann jedoch keinen Einfluss mehr hat. Er kann also das €Was€, nicht aber das €Wie€ bestimmen, weil der Arzt oder Rechtsanwalt kraft überlegenem Fachwissens besser entscheiden können, was für den Patienten oder Mandanten im Einzelfall die bessere Lösung ist ( Taupitz , a.a.O., S. 44 f.). Die berufsrechtlich relevanten Gesetze bringen dies etwa zum Ausdruck, indem sie die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der Berufsträger ausdrücklich benennen (vgl. § 1, 3 Abs. 1 BRAO, § 1 BNotO, § 57 Abs. 1 StBerG, § 43 WPO). Dieser Gedanke ist auf die Dienstleistung des Berufsbetreuers nicht unmittelbar übertragbar, besteht sein Aufgabenbereich doch gerade darin, Entscheidungen für den Betreuten zu treffen, zu denen dieser grundsätzlich selbst befähigt, aktuell aber aus gesundheitlichen oder psychischen Gründen nicht mehr in der Lage ist. Insoweit kommt dem Berufsbetreuer zwar durchaus eine inhaltliche Eigenverantwortlichkeit bei seinen Entscheidungen zu, etwa bei der Wohnungssuche oder dem Abschluss sonstiger Rechtsgeschäfte. Doch fehlt der Aspekt der fachlichen Unabhängigkeit: Diese Entscheidungen werden durch den Berufsbetreuer nicht kraft strukturell überlegenen Fachwissens getroffen, wie es für angehörige Freier Berufe typisch ist, sondern nur, weil der Betreute wegen seiner Krankheit oder Gebrechen dazu nicht in der Lage ist. Zudem liegt damit auch kein Herausstellungsmerkmal des Berufsbetreuers gegenüber einem ehrenamtlichen Betreuer vor. Auch dieser trifft seine Entscheidungen in der gleichen Konstellation eigenverantwortlich, aber nicht gestützt auf eine fachlich unabhängige Kompetenz.

cc) Soweit es als kennzeichnend für Freie Berufe angesehen wird, dass der Berufsträger nicht nur im Interesse des Auftraggebers, sondern zugleich auch im Interesse der Allgemeinheit tätig wird, ist dieses Merkmal beim Berufsbetreuer auch nur bedingt erfüllt. Hinter diesem Kriterium verbirgt sich die Vorstellung, dass der freiberuflich Tätige anders als ein Gewerbetreibender nicht nur für den Auftraggeber handelt, sondern zugleich auch altruistischen Zielen des Gemeinwohls dient. Diese dienende Funktion Freier Berufe findet in den Berufsgesetzen ihren deutlichen Niederschlag. So agiert der Rechtsanwalt nicht einseitig nur im Interessen seines Mandanten, sondern er ist zugleich auch ein €unabhängiges Organ der Rechtspflege€ insgesamt (§ 1 BRAO). Entsprechend dient auch der Arzt €der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes € (§ 1 Bundesärzteordnung) und es obliegt dem Apotheker €die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung€ (§ 1 Apothekengesetz). Für Journalisten ist in den Landespressegesetzen festgehalten, dass die Presse, wenn sie in Angelegenheiten von öffentlichem Interesse an der Meinungsbildung mitwirkt, €eine öffentliche Aufgabe€erfüllt (z.B. §§ 1, 3 Nds. PresseG). Das entgeltliche Führen der Angelegenheiten einer anderen Person durch Berufsbetreuer dient hingegen dem Zweck, innerhalb des vom Gericht übertragenen Aufgabenkreises den Betroffenen gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten (§§ 1897 Abs. 1, 1901 Abs. 1, 1902 BGB). Das Wesen der gesetzlichen Betreuung besteht im Unterschied zur pflegerischen Betreuung also in einer rechtlichen Vertretung, was den Betreuer zum gesetzlichen Vertreter macht (§ 1902 BGB). Mit seinem Recht und der Pflicht, im Interesse des Betroffenen Willenserklärungen mit Wirkung für und gegen diesen abzugeben, gleicht er einem durch normale rechtsgeschäftliche Vollmacht ermächtigten Vertreter. Der Betreuungsbeschluss entspricht daher von seiner Bedeutung und von seinen Wirkungen her einer durch gerichtliche Entscheidung entstandenen Vollmacht ( Seichter , a.a.O., S. 3). Ebenso wie ein rechtsgeschäftlich Bevollmächtigter nimmt der Berufsbetreuer damit aber auch keine Aufgaben wahr, denen über den Nutzen für den Betroffenen hinaus eine gesteigerte dienende Funktion für die Allgemeinheit in dem eben bezeichneten Sinn zukommt.

dd) Das Bestehen einer spezifischen gesetzlich geregelten behördlichen oder gerichtlichen Aufsicht ist entgegen der Auffassung des Klägers kein Kriterium, das ein durchgängiges Wesensmerkmal freiberuflicher Tätigkeit darstellt. Allenfalls bei einer Untergruppe, den verkammerten Freien Berufen, lässt sich beobachten, dass der Gesetzgeber die Berufsträger zur Selbstkontrolle in öffentlich-rechtlichen Körperschaften (Kammern) zusammengeschlossen hat, welche insbesondere die Befugnisse zur Rechtsetzung und Ausübung einer Berufsgerichtsbarkeit haben. Inwieweit diese institutionellen Erscheinungsformen angesichts der daneben ebenfalls existierenden gewerblichen Kammerorganisationen - Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern - überhaupt als ein Charakteristikum der Freien Berufe angesehen werden müssen (in diesem Sinne Scholz , a.a.O., Art. 12 Rn. 271), kann hier dahinstehen, da die Aufsicht durch das Vormundschaftsgericht einer solchen Kammerorganisation, wie nachfolgend zu 3. näher ausgeführt wird, nicht vergleichbar ist. Darüber hinaus bestehen die gem. § 1908i i.V.m. § 1837 Abs. 2 BGB eröffneten Aufsichtsbefugnisse der Vormundschaftsgerichte gleichermaßen auch gegenüber den ehrenamtlichen Betreuern, was diese dadurch auch nicht zu Angehörigen Freier Berufe macht.

3. Schließlich ist es auch nicht nach Sinn und Zweck der §§ 14 ff. GewO geboten, Berufsbetreuer von einer Anwendung der Gewerbeordnung auszunehmen. Eine Anwendung des § 14 GewO auf die Gruppe der Berufsbetreuer wäre allenfalls nur dann zweckwidrig, wenn das Berufsbild bereits vollumfänglich einer anderen, ebenso umfassenden Berufsüberwachung unterworfen wäre. Das ist jedoch nicht der Fall.

Es besteht lediglich eine teilweise Parallelität von allgemeiner gewerberechtlicher Aufsicht und spezieller Aufsicht durch das Vormundschaftsgericht, wie sie als partielle Doppelaufsicht auch in anderen Bereichen des Gewerberechts (vgl. etwa § 16 HandwO) nicht ungewöhnlich und vom Kläger als Entscheidung des Gesetzgebers hinzunehmen ist. Sie resultiert aus der vom Verwaltungsgericht zutreffend herausgearbeiteten unterschiedlichen Zweckrichtung der jeweiligen Aufsicht - ordnungsgemäße Führung der einzelnen konkreten Betreuung im Interesse des Betreuten (§§ 1908i Abs. 1 i.V.m. § 1839 BGB) und Ausrichtung an der €Eignung€ des Betreuers zur Besorgung der Angelegenheiten des Betreuten (§§ 1897 Abs. 1, 1908b BGB) einerseits, umfassende Überwachung der Gewerbeausübung und Ermöglichung statistischer Erhebungen (§ 14 Abs. 1 S. 3 GewO) sowie Ausrichtung an der weiter verstandenen €(Un)zuverlässigkeit€ des Gewerbetreibenden (§ 35 GewO) andererseits. Es ist nicht ersichtlich, dass das BGB die Berufsbetreuer durch die Unterstellung unter die Aufsicht des Vormundschaftsgerichts von den allgemeinen, weitergehenden Regelungen einer Aufsicht nach der Gewerbeordnung befreien wollte. Bereits unabhängig von dem in der mündlichen Verhandlung thematisierten praktischen Problem der Informationsbeziehungen zu anderen Behörden (Sozialversicherungsträger, Finanzämter), die ohne eine zentrale gewerberechtliche Überwachung gesondert zu jedem einzelnen potentiell beteiligten Vormundschaftsgericht aufgenommen werden müssten, sind auch die Reaktionsmöglichkeiten der Aufsicht nach der Gewerbeordnung weiter gespannt. Da eine Tätigkeit mit ihrer Anmeldung gem. § 14 GewO voll dem Instrumentarium der GewO unterfällt, kann etwa in einem Fall finanzieller Unzuverlässigkeit nicht nur die Ausübung der Berufsbetreuung untersagt werden, sondern diese Untersagung unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GewO auch €auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden€. Darüber hinaus existiert im Bereich der Aufsicht durch die Vormundschaftsgerichte auch kein äquivalentes Register, das etwa die Funktion des Gewerbezentralregisters gem. § 149 ff. GewO erfüllen könnte.

Niedersächsisches OVG:
Urteil v. 29.08.2007
Az: 7 LC 229/06