Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 22. Juli 2005
Aktenzeichen: VII-Verg 83/04

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 22.07.2005, Az.: VII-Verg 83/04)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - der Beschluß der 1. Vergabekammer des Bundes vom 7. Oktober 2004, VK-1 81/04, aufgehoben.

Die der Beigeladenen von der Antragstellerin zu erstattenden Auslagen werden auf 2.032,47 EUR festgesetzt.

Im Óbrigen wird der Kostenfestsetzungsantrag der Beigeladenen vom 10. August 2004 zurückgewiesen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 58% und die Beigeladene 42 %.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 996,00 EUR festgesetzt.

Gründe

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I.

Die Beigeladene, die im Nachprüfungsverfahren gemeinsam mit der Antragsgegnerin obsiegt hat, wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Kostenfestsetzung der Vergabekammer mit Beschluss vom 7. Oktober 2004, die die im Nachprüfungsverfahren angefallenen und von der unterlegenen Antragstellerin der Beigeladenen gemäß der Kostengrundentscheidung nach § 128 Abs. 4 GWB im Beschluss vom 21. Juli 2004 zu erstattende und nach § 13 RVG anzusetzende Rahmengebühr für die anwaltliche Vergütung nach Nr. 2400 VV auf den 1,3-fachen Satz festgesetzt hat. Die Vergabekammer hat die von der Antragstellerin der Beigeladenen zu erstattenden, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten auf eine Höhe von 1.451,47 EUR festgesetzt.

Mit der sofortigen Beschwerde begehrt die Beigeladene die Festsetzung der zu erstattenden Kosten über den bereits festgesetzten Betrag von 1.451,47 EUR hinaus auf eine Höhe von 2.447,47 EUR. Sie vertritt die Ansicht, dass angesichts des besonderen Haftungsrisikos ihrer Verfahrensbevollmächtigten, eines möglichen Prestigegewinns durch den Bauauftrag (es ging um Baumaßnahmen am Amtssitz des Bundespräsidenten in Berlin) und seines wirtschaftlichen Wertes eine Geschäftsgebühr für die Tätigkeit ihres anwaltlichen Vertreters gemäß ihrem Kostenfestsetzungsantrag vom 10. August 2004 in Höhe von 2,5 nach Nr. 2400 des Vergütungsverzeichnisses (VV) des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes festzusetzen sei. Als Vergleichsmaßstab dürften für die Beurteilung des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache von der Vergabekammer nicht andere Vergabeverfahren herangezogen werden, sondern es sei auf die Sicht eines nicht spezialisierten Anwalts abzustellen. Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts in einem Nachprüfungsverfahren dürfe nur mit einer solchen in einer zivilrechtlichen Streitigkeit vor einem Amts- oder Landgericht verglichen werden. Hohe Haftungsrisiken ergäben bereits den Höchstwert der Rahmengebühr. Ferner habe die zugrunde liegende Streitigkeit für alle Beteiligten eine enorme wirtschaftliche Bedeutung.

Die Beigeladene beantragt,

den Kostenfestsetzungsbeschluss hinsichtlich der Gebührenfestsetzung insoweit aufzuheben, als der Beigeladenen die von der Antragstellerin zu erstattenden Auslagen anderweit auf 2.447, 47 EUR festgesetzt werden

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und macht geltend, es sei nur die Festsetzung einer Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 angemessen, da die Sache weder nach der Schwierigkeit noch nach dem Umfang über dem Durchschnitt liege.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist zum Teil begründet. Die Gebührenfestsetzung durch die Vergabekammer ist zum Teil zu Recht erfolgt. Das Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es sich gegen die abgelehnte Festsetzung eines Betrages von 415 EUR richtet.

Die von dem Verfahrenbevollmächtigten der Beigeladenen getroffene Bestimmung, eine 2,5-fache Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) zu erheben, ist nach § 14 RVG unbillig.

Ist die Gebühr - wie im Streitfall - von einem Dritten zu ersetzen, so ist die vom Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nur dann nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG). Dieser an eine Überprüfung anzulegende Maßstab lässt deutlich werden, dass der Rechtsanwalt bei der Bestimmung der Gebühr über einen gewissen Spielraum verfügt. Als ermessensfehlerhaft ist seine Bestimmung nur dann zu qualifizieren, wenn ihr unzutreffende Tatsachen zugrunde gelegt worden sind oder sie nach den Umständen nicht mehr vertretbar erscheint, dies namentlich deshalb, weil das Maß des Angemessenen deutlich überschritten worden ist (vgl. Senat, Beschl. v. 15. März 2004, Verg 36/03, Umdruck S. 3).

Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, nämlich der Schwierigkeiten der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen. Ein besonderes Haftungsrisiko des Rechtsanwalts kann bei der Bemessung herangezogen werden (Satz 2). Bei Rahmengebühren, die sich nicht nach dem Gegenstandswert richten, ist das Haftungsrisiko zu berücksichtigen (Satz 3). Das Gebührenrecht sieht in Nr. 2400 VV für die anwaltliche Vergütung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer allerdings eine Rahmengebühr vor.

1. Unter Zugrundelegung des zuvor dargestellten Prüfungsmaßstabes ist der Ansatz eines 2,5-fachen Satzes der Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) als unbillig zu beanstanden. Die Geschäftsgebühr Nr. 2400 umfasst die wesentlichen in § 118 Abs. 1 Nr. 1- 3 BRAGO genannten Tätigkeiten des Entwerfens von Schriftsätzen, das Mitwirken bei mündlichen Verhandlungen (§ 118 Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt. BRAGO) oder Besprechungen über tatsächliche oder rechtliche Fragen und das Mitwirken bei Beweisaufnahmen.

Die Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV sieht einen Gebührensatz von 0,5 bis 2,5 vor mit dem Zusatz:

"Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war."

Damit ist gemeint, dass Umfang oder Schwierigkeit der Sache über dem Durchschnitt liegen (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfes, BTDrs. 15/1971, S. 207 linke Sp.2. Absatz). Die Anmerkung zur Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV ist dahin auszulegen, dass sie eine Kappungsgrenze enthält (vgl. Otto, NJW 2004, 1420; Kroiß, JUS 2004, 679, 682; Schneider/Hansens, AnwBl. 2004, 129, 137). Nicht zu folgen ist dagegen der Auffassung, dass die Vorschrift zwei Gebührenrahmen in dem Sinne enthalte, dass bei umfangreichen oder schwierigen Sachen ein Gebührenrahmen zwischen 1,3 und 2,5 (Mittelgebühr 1,9) und bei nicht umfangreichen oder schwierigen Sachen ein Gebührenrahmen zwischen 0,5 und 1,3 (Mittelgebühr 0,9) gelte (vgl. Braun, Gebührenberechnung nach dem neuen Rechtsanwaltvergütungsgesetz, 2004, S. 62).

Dies bedeutet für die Festlegung der angemessenen Gebühr, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers der Rechtsanwalt in einem ersten Prüfungsschritt die dem billigen Ermessen - unter Berücksichtigung aller Ermessenskriterien des § 14 RVG - entsprechende Gebühr aus dem vollen Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 unter Berücksichtigung der Schwellengebühr von 1,3 (entsprechend der Kappungsgrenze) in ihrer Funktion als abgesenkte Mittelgebühr zu ermitteln hat. Der Durchschnittsfall ist damit bei einer Gebühr von 1,3 und damit um 0,2 unter der Mittelgebühr von 1,5 anzusiedeln. Liegt unter Berücksichtigung aller Bemessungskriterien des § 14 RVG die Gebühr über 1,3 kann der Rechtsanwalt diese Gebühr nur fordern, wenn die Tätigkeit im Sinne der Anmerkung zu Nr. 2400 VV "umfangreich oder schwierig" war (vgl. Otto, aaO, S. 1421).

In einem zweiten Prüfungsschritt hat der Rechtsanwalt für den Fall, dass die Schwellengebühr von 1,3 über- oder unterschritten ist, zu prüfen, ob die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Dabei genügt die Erfüllung einer der beiden genannten Kriterien. War die Tätigkeit weder umfangreich noch schwierig, so kann der Rechtsanwalt keine Gebühr von mehr als 1,3 fordern, das heißt die Höhe der Gebühr ist auf die Höhe der Schwellengebühr begrenzt.

2. Unter Anwendung dieser Prüfungsschritte auf den vorliegenden Fall erweist sich die festgesetzte Geschäftsgebühr als unbillig, denn eine anwaltliche Spezialisierung auf das Vergaberecht, ein deswegen geringer einzuschätzendes Haftungsrisiko, das Prestige des Beschaffungsvorhabens (Amtssitz des Bundespräsidenten) und der Auftragswert von 600.000 EUR rechtfertigen es bei weitem nicht, eine Geschäftsgebühr in Höhe des 2,5-fachen festzusetzen.

a) Im ersten Prüfungsschritt sind im Rahmen des § 14 RVG grundsätzlich neben dem Umfang und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit (dazu unter b) die Bedeutung der Angelegenheit, die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftragsgebers und unter Umständen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 RVG ein im Einzelfall besonderes Haftungsrisiko des Rechtsanwalts zu beachten. Richten sich die Gebühren nicht nach dem Wert, so soll dass Haftungsrisiko grundsätzlich Berücksichtigung (Satz 3) finden, weil das Haftungsrisiko in diesen Fällen, anders als bei Wertgebühren, ansonsten keinen Eingang in die Höhe der Gebühr finden würde (vgl. BTDrs. 15/1971, S. 189). In Vergabenachprüfungsverfahren richtet sich die Gebühr nach dem Wert, weil nach § 50 Abs. 2 GKG ein Bruchteil des Auftragswertes, nämlich 5 % der Bruttoauftragssumme, den Gegenstandswert bildet.

Für die Bedeutung der Angelegenheit kommt es unter anderem auf das an einer Auftragserteilung bestehende wirtschaftliche Interesse der Beteiligten des Verfahrens an. Im Streitfall hebt das Interesse der Antragstellerin an dem konkret zu vergebenden Beschaffungsvorhaben das Verfahren nicht entscheidend aus dem Durchschnitt vorkommender Nachprüfungsverfahren heraus. Insoweit kommt es nicht nur darauf an, ob der Wert des Vergabenachprüfungsverfahrens den Wert allgemeiner zivilrechtlicher Streitigkeiten vor einem Amts- oder Landgericht übersteigt; vielmehr ist überdies ein Vergleich mit anderen Vergabenachprüfungsverfahren vorzunehmen. Ein Prestigehalt des zu vergebenden Auftrags schlägt sich in der Bedeutung der Sache kaum meßbar wieder.

b) Im Allgemeinen sind Vergabenachprüfungsverfahren allerdings umfangreich oder schwierig, so dass die Kappungsgrenze gemäß Nr. 2400 in der Praxis nur eher selten eine Rolle spielt (vgl. Senat, Beschl. v. 24.5.2005, VII-Verg 98/04, Umdruck S. 3; Beschl. v. 20.7.2005, VII-Verg 102/04, Umdruck S. 4; BayObLG, Beschl. v. 16.2.2005, Verg 028/04; Rojahn, VergabeR 2004, 454, 456). Das Vergaberecht ist eine von Haus aus unübersichtliche und schwierige Rechtsmaterie. Ungeachtet einer Beiladung anderer Bieter oder Bewerber durch die Vergabekammer sind in einem Nachprüfungsverfahren von Beginn an die Interessen der Mitbewerber und deren Angebote betroffen und ist deren tatsächliche und rechtliche Argumentation von den Verfahrensbeteiligten zu berücksichtigen. Besondere Schwierigkeiten treten bei der Klärung des Sachverhalts auf, weil ein Geheimwettbewerb stattfindet und fremde Geschäftsgeheimnisse gewahrt werden müssen. Dennoch ist in der Regel umfangreich und umfassend (vgl. § 113 Abs. 2 GWB) sowie stets unter erheblichen Zeitdruck vorzutragen. Im Regelfall erscheint es daher im Sinne von § 14 Abs. 1 RVG nicht unbillig, wenn der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Verfahren vor der Vergabekammer mit mündlicher Verhandlung eine 2,0-fache Gebühr ansetzt. eine mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer (die im vorliegenden Fall stattgefunden hat) ist hierfür nicht in jedem Fall vorauszusetzen. Andererseits bedarf die volle Ausschöpfung des nach Nr. 2400 VV eröffneten Gebührenrahmens der näheren Begründung. Eine solche ist im Streitfall weder durch das Vorbringen der Beigeladenen noch durch den Akteninhalt und den Inhalt des Beschlusses der Vergabekammer nahegelegt.

c) Die von der Antragstellerin der Beigeladenen zu erstattenden Gebühren berechnen sich daher wie folgt:

Gegenstandswert: 31.032,50 EUR (5 % vom Bruttoauftragswert in Höhe von 620.650 EUR)

Geschäftsgebühr, 2,0-fach 1.660,00 EUR Auslagenpauschale, § 2 RVG i.V.m. Nr. 7002 VV RVG 20,00 EUR Fotokopiekosten (Akteneinsicht) 25,45 EUR Anreisekosten zur mündlichen Verhandlung, Nr. 7400 VV RVG Flugkosten am 14.7.2004 Parkhaus Flughafen Berlin-Tegel Taxi Flughafen - Bundeskartellamt, Bonn und zurück 183,40 EUR 17,24 EUR 66,38 EUR Tage- und Abwesenheitsgeld Nr. 7004 VV RVG 60,00 EUR Summe: 2.032,47 EUR

3. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Eine Auslagenerstattung unterbleibt (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 6 RVG).

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bestimmt sich nach dem verfolgten Interesse der Beigeladenen, mithin nach der Höhe der begehrten Mehrfestsetzung.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 22.07.2005
Az: VII-Verg 83/04