Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 17. Januar 2008
Aktenzeichen: 3 U 143/07

(OLG Hamburg: Urteil v. 17.01.2008, Az.: 3 U 143/07)

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit €€Peek & Cloppenburg KG€

vertreten durch ....20085 Hamburg€

- Antragstellerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

g e g e n

Peek & Cloppenburg KG€

vertreten durch ... Düsseldorf€

- Antragsgegnerin und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg,

3. Zivilsenat, durch

den Senat

...

nach der am 6. Dezember 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 16. Mai 2007 abgeändert.

Die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 9. Februar 2007 wird erneut erlassen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

G r ü n d e

A.

Die Parteien betreiben jeweils unter der Firma "Peek & Cloppenburg KG" den Einzelhandel mit Textilien und stehen miteinander im Wettbewerb. Sie führen ihre Bekleidungshäuser in bestimmten, noch zu erläuternden Wirtschaftsräumen der Bundesrepublik Deutschland jeweils getrennt, so dass in den sog. Wirtschaftsräumen NORD nur die Antragstellerin und in den Wirtschaftsräumen SÜD nur die Antragsgegnerin unter "Peek & Cloppenburg" ihre Bekleidungshäuser unterhalten.

Die Antragstellerin beanstandet eine Werbeanzeige der Antragsgegnerin wegen eines Hinweises auf die konkurrierenden Unternehmen der Parteien als Verletzung ihrer der Antragstellerin Firmen- und Namensrechte sowie als wettbewerbswidrig und nimmt die Antragsgegnerin deswegen im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.

Über viele Jahre, zuletzt in einer Festlegung der Parteien vom 6. April 1990, waren sich diese darin einig, Bekleidungshäuser unter der Bezeichnung "Peek & Cloppenburg" in den aufgeteilten Wirtschaftsräumen stets nur durch eine Seite unterhalten zu lassen; demgemäß wurden von der Antragstellerin die Wirtschaftsräume NORD "belegt":

Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Hamburg, Bremen, Niedersachsen, Ost-Westfalen (mit Münster, Bielefeld und Paderborn), Nord-Hessen, Nord-Sachsen-Anhalt und Ost-Sachsen (mit Dresden und Chemnitz);

sowie von der Antragsgegnerin folgende Wirtschaftsräume SÜD:

Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen (mit Ausnahme von Ost-Westfalen), Süd-Hessen, Süd-Sachsen-Anhalt, Sachsen (im Westen) und Thüringen.

Die Parteien haben ihre Werbekampagnen herkömmlich und ganz überwiegend immer unabhängig und getrennt voneinander für ihre jeweiligen Bekleidungshäuser durchgeführt. Es hat aber auch ein Zusammenarbeiten gegeben; für einen Zeitraum zwischen 1996 und Februar 2000 schalteten sie gemeinsam bundesweite Werbung in überregionalen Magazinen und Zeitschriften.

Nachdem die werbliche Zusammenarbeit der Parteien im Februar 2000 mit einer Werbekampagne ihr Ende gefunden hatte, setzte die Antragsgegnerin ihre eigenen Werbeaktivitäten allein fort, und zwar mit einer Reichweite auch in die von der Antragstellerin "belegten" Wirtschaftsräume NORD hinein. Wegen solcher Werbeaktivitäten in den Jahren 20012002 bzw. 2004 wurde die Antragsgegnerin von der Antragstellerin u. a. auf Unterlassung in Anspruch genommen (vgl. das Senatsurteil vom 4. August 2005, OLG Hamburg 3 U 12/04, MagazinDienst 2006, 1009 = Anlage ASt 1; vgl. das weitere Senatsurteil vom 4. August 2005, OLG Hamburg 3 U 142/04).

Das vorliegende Verfügungsverfahren betrifft die Verbreitung der ganzseitigen Anzeige der Antragsgegnerin in der W. vom ..., die die Verbindungsanlage zum Verbotsausspruch der Beschlussverfügung ist (Bl. 13), und zwar soweit die Verbreitung in den Wirtschaftsräumen NORD erfolgt:.

Auf dieser Anzeige der Antragsgegnerin steht im oberen Bereich:

Die Stiftung Warentest bestätigt:

Es gibt nichts besseres als

ein Hemd von Peek & Cloppenburg*

Um unteren Rand ist als Sternchenauflösung angegeben:

* Es gibt zwei unabhängige Unternehmen Peek & Cloppenburg mit ihren Hauptsitzen in Düsseldorf und Hamburg. Dies ist ausschließlich eine Werbung der Peek & Cloppenburg KG Düsseldorf mit folgenden Standorten: Aschaffenburg ... Wuppertal.

Über der Sternchenauflösung steht (ebenfalls im unteren Bereich der Anzeige):

Peek & Cloppenburg

Düsseldorf

Das Landgericht hat mit seiner Beschlussverfügung vom 9. Februar 2007 der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten,

in Printmedien Anzeigen erscheinen zu lassen, wenn diese mit "Peek & Cloppenburg" in der Form "Es gibt nichts besseres als ein Hemd von Peek & Cloppenburg" wie aus der diesem Beschluss beigefügten Anzeige ersichtlich gekennzeichnet sind und

in den Bundesländern Schleswig-Holstein, Hamburg, Bremen, Niedersachsen, Mecklenburg-Vorpommern, im Wirtschaftsraum Nordhessen, gekennzeichnet durch die Städte Kassel und Göttingen, im Wirtschaftsraum Ost-Westfalen, gekennzeichnet durch die Städte Münster, Bielefeld und Paderborn, im Wirtschaftsraum Ostsachsen, gekennzeichnet durch die Städte Dresden und Chemnitz sowie im Wirtschaftsraum des nördlichen Sachsen-Anhalt, gekennzeichnet durch die Stadt Magdeburg, vertrieben werden (es folgt Verbotsanlage Bl. 13: Anzeige in der WELT AM SONNTAG).

Durch Urteil vom 16. Mai 2007 hat das Landgericht seine Beschlussverfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag zurückgewiesen. Auf das Urteil des Landgerichts wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die einstweilige Verfügung gemäß der Beschlussverfügung vom 9. Februar 2007 erneut zu erlassen.

Die Antragsgegnerin bittet um die Zurückweisung der Berufung.

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat auch in der Sache Erfolg. Demgemäß ist die einstweilige Verfügung unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils erneut zu erlassen.

I.

Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist die Verwendung der Angabe "Peek & Cloppenburg" in der Form "Es gibt nichts besseres als ein Hemd von Peek & Cloppenburg" wie aus der Verbotsanlage (Bl. 13) ersichtlich, und zwar in Anzeigen in den Wirtschaftsräumen NORD.

Diese räumliche Bestimmung ist mit der sprachlich verkürzten Wendung €und€ vor der Aufzählung der von der Antragstellerin €belegten€ Wirtschaftsräume gemeint. Das hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung klarstellen lassen.

II.

Der Unterlassungsanspruch gemäß der Beschlussverfügung des Landgerichts ist nach Auffassung des Senats aus § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG begründet.

Der Unterlassungsanspruch ist nach dem Recht der Gleichnamigen begründet. Da diese Grundsätze anzuwenden sind, kann offen bleiben, ob über die prioritätsälteren Rechte an der Bezeichnung "Peek & Cloppenburg" an sich die Antragstellerin oder die Antragsgegnerin verfügt.

1.) Das Recht der Gleichnamigen wurde von der Rechtsprechung entwickelt und betrifft Kollisionsfälle, in denen die Anwendung des formalen Prioritätsprinzips aufgrund besonderer Umstände nicht vertretbar wäre und stattdessen eine differenzierende Koexistenzregelung geboten ist.

2.) Die Grundregel des Rechts der Gleichnamigen besagt, dass die Duldung der Inbenutzungsnahme eines jüngeren bürgerlichen Namens im Geschäftsverkehr dem älteren Namensträger trotz Verwechslungsgefahr zuzumuten sein kann, wenn der jüngere Namensträger an der Benutzung ein schutzwürdiges Interesse hat, redlich handelt und im Rahmen des Zumutbaren das Geeignete und Erforderliche tut, um Verwechslungen nach Möglichkeit zu begegnen. Die Grundsätze des Gleichnamigkeitsrecht gelten auch im Unternehmenskennzeichenrecht (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, § 23 MarkenG Rz. 1819 m. w. Nw.).

Die Gleichnamigkeit begründet einerseits die Pflicht des Prioriätsälteren zur Duldung der Verwendung des jüngeren Namens, andererseits aber die Pflicht zur Verringerung der Verwechslungsgefahr, insbesondere durch Aufnahme unterscheidungskräftiger Zusätze, die im Regelfall dem Prioritätsjüngeren obliegt (BGH GRUR 2002, 706 - vossius.de).

In besonderen Fallgestaltungen kann diese Pflicht aber auch den Prioritätsälteren treffen (BGH GRUR 1990, 364 - Baelz), und zwar insbesondere dann, wenn es um spätere Veränderungen geht, bei der die ursprüngliche Priorität nicht mehr das allein entscheidende Kriterium ist, sondern die Verantwortung für die Veranlassung der Veränderung in den Vordergrund tritt und diese Veränderung in den Verantwortungsbereich des Ändernden fällt und nicht nur Folge von Entwicklungen ist, die jedermann treffen, wie insbesondere Notwendigkeiten, die durch eine allgemeine technologische oder gesellschaftliche Entwicklung entstanden sind (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 23 MarkenG Rz. 29).

Diese Regeln gelten auch für Veränderungen, die nicht die Firmierung selbst betreffen, sondern unter Beibehalten der bisherigen Firmenbezeichnungen der Parteien durch Ausdehnung des räumlichen Tätigkeitsbereichs entstehen (BGH GRUR 1958, 90 Hähnel). Maßgeblich ist insoweit stets eine umfassende Abwägung der Interessenlage.

3.) Auf die vorliegende Konstellation der Unternehmen der Parteien ist das Recht der Gleichnamigen grundsätzlich anwendbar.

Die Parteien firmieren jedenfalls seit 1972 jeweils in der Rechtsform der "KG" unter der identischen Bezeichnung "Peek & Cloppenburg" und betreiben unter dieser Bezeichnung im gesamten Bundesgebiet Bekleidungshäuser. Allerdings betreiben die Parteien ihre Verkaufsstätten jeweils getrennt nach den oben dargestellten Wirtschaftsräumen NORD und SÜD und es bestehen bei den Kunden bzw. Zielgruppen und damit auch im Sortiment und in der werblichen Darstellung der Parteien durchaus Unterschiede (vgl. im Senatsurteil gemäß Anlage ASt 1; OLG Hamburg MagazinDienst 2006, 1009). Gleichwohl ist der Unternehmensgegenstand der Parteien im Hinblick auf die Bekleidungshäuser im Wesentlichen identisch. Es liegt auf der Hand, dass angesichts dieser Übereinstimmungen in den Firmen und Unternehmensgegenständen insoweit eine hochgradige Verwechslungsgefahr bestand und besteht. Das haben die Parteien aber, jahrzehntelang so hingenommen und es hat sogar gemeinsame Werbeaktionen der Parteien von 1996 bis 2000 gegeben (vgl. im Senatsurteil: Anlage ASt 1).

4.) Der demgemäß gegebenen Anwendbarkeit des Rechts der Gleichnamigen steht nicht der Umstand entgegen, dass die Antragsgegnerin vielfach so auch geschehen in der angegriffenen Anzeige unten über der Sternchenauflösung (Verbotsanlage) ihrer Unternehmensbezeichnung "Peek & Cloppenburg" die Ortsbezeichnung "Düsseldorf" hinzufügt, während die Antragstellerin in Hamburg domiziliert.

Die zusätzliche Angabe des Firmensitzes bei im Übrigen identischen Firmennamen ist grundsätzlich nicht geeignet, der Verwechslungsgefahr wirksam zu begegnen. Schon nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass der Durchschnittsverbraucher weder allgemein firmengeschichtliche Entwicklungsbesonderheiten kennt noch speziell diejenigen der Parteien. Wie der Senat bereits im Urteil gemäß Anlage ASt 1 ausgeführt hat, kann nicht angenommen werden, dass der Durchschnittsverbraucher etwa vorliegend wüsste, dass mit "Düsseldorf" nur die Antragsgegnerin gemeint sein könne bzw. solle, nicht aber die Antragstellerin. Die Wirtschaftsräume NORD und SÜD der Parteien haben sich im Laufe der Zeit so ergeben bzw. wurden abgesprochen. Für den daran unbeteiligten und gleichsam außen stehenden Verkehr muss diese Gebietsaufteilung letztlich willkürlich erscheinen, entsprechendes gilt für die Sitzbezeichnung "Düsseldorf" in diesem Zusammenhang. Von irgendeiner sinnfälligen oder gar auf der Hand liegenden Zuordnung kann aus der Sicht des Verkehrs keine Rede sein.

Hieran ist festzuhalten. Diese Gesichtspunkte liegen schon nach aller Lebenserfahrung nahe, die Antragsgegnerin hat demgegenüber nichts Durchgreifendes dagegen vorgetragen.

5.) Die für das Recht der Gleichnamigen wesentliche Veränderung der Gleichgewichtslage besteht darin, dass die Antragsgegnerin wie bereits im Senatsurteil gemäß Anlage ASt 1 ausgeführt ihre Werbeaktivitäten unter ihrer allerdings unverändert gebliebenen Firma in die von der Antragstellerin "belegten" Wirtschaftsräume NORD ausgedehnt hat.

Es ist unstreitig, dass die Antragsgegnerin vor den gemeinsamen Werbeaktionen der Parteien, d. h. vor 1996, in den Wirtschaftsräumen NORD unter der Bezeichnung "Peek & Cloppenburg KG" (mit oder ohne Zusatz "Düsseldorf") nicht, jedenfalls nicht im nennenswerten Umfang geworben hat. Dieser Umstand prägte in dem langen Zeitraum von zumindest 1972 bis 1996 die Gleichgewichtslage zwischen den Parteien ganz wesentlich. Bei nur regionaler Werbung z. B. der Antragsgegnerin, die dem Publikum nur den von ihr "belegten" Wirtschaftsräumen SÜD begegnet, besteht für den Verkehr ein deutlich geringerer Anlass, die Werbung mit dem anderen Unternehmen der Antragstellerin in Verbindung zu bringen.

Wirbt die Antragsgegnerin dagegen, wie schon im Senatsurteil gemäß Anlage ASt 1 zu den dort beschriebenen Fällen ausgeführt, unter ihrer Firma in den Wirtschaftsräumen NORD, so muss das die Verwechslungsgefahr ganz erheblich steigern. Auch die vorliegend angegriffene Werbeanzeige der Antragsgegnerin mit dem Hinweis "... ein Hemd von Peek & Cloppenburg" begegnet dem Publikum gleichsam unvorbereitet in den Wirtschaftsräumen NORD, in denen nur Bekleidungshäuser der Antragstellerin existieren. Es spricht daher schon die Lebenserfahrung dafür, dass man selbstverständlich davon ausgeht, es handele sich um eine Werbung der Antragstellerin.

Etwas anderes ergibt sich, wie schon im Senatsurteil gemäß Anlage ASt 1 ausgeführt, auch nicht aus den gemeinsamen Werbeaktionen der Parteien in den Jahren 1996 bis 2000, denn diese haben nicht etwa der Aufklärung des Verkehrs gedient, dass es zwei an sich zwei verschiedene Gesellschaften gibt oder gar dass mit "Düsseldorf" immer nur die Antragsgegnerin und nicht die Antragstellerin gemeint sei. Vielmehr hat man das Gemeinsame der Bezeichnung "Peek & Cloppenburg" werblich ausgenutzt, weil sich beide Seiten offenbar davon wirtschaftlichen Erfolg versprachen. Die insoweit anzunehmende Steigerung der Verwechslungsgefahr beruhte auf dem gemeinsamen Vorgehen der Parteien, lässt aber die rechtliche Beurteilung der vorliegend einseitig vorgenommenen Ausdehnung der Werbeaktivitäten der Antragsgegnerin in die Wirtschaftsräume NORD unberührt.

6.) Die Veränderung der Gleichgewichtslage - die Ausweitung der Werbung der Antragsgegnerin unter ihrer Firma in die Wirtschaftsräume NORD liegt allein im Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin.

Es mag sein, dass sie bei bundesweiter Werbung ihre Bekleidungsartikel entsprechend ihrem Werbekonzept besser bewerben kann. Das ändert aber an der Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für die Veränderung nichts, wie bereits im Senatsurteil gemäß Anlage ASt 1 ausgeführt. Hieran ist festzuhalten. Es ist jedenfalls keine Veränderung, die etwa technologisch oder gesellschaftlich bedingt wäre, auf die die Antragsgegnerin gleichsam "automatisch" reagieren müsste. Die Antragsgegnerin ist unstreitig vor 1996 auch ohne bundesweite Werbung unter ihrer Firmenbezeichnung ausgekommen.

7.) Wegen der Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für die wesentliche Veränderung der Gleichgewichtslage kann nach dem Recht der Gleichnamigen offen bleiben, ob letztlich die Antragstellerin oder die Antragsgegnerin die prioritätsälteren Rechte an der Bezeichnung "Peek & Cloppenburg" besitzt. Jedenfalls ist es die Antragsgegnerin (und nicht die Antragstellerin), die im Hinblick auf ihre Ausdehnung der Werbung unter ihrer Firma in die Wirtschaftsräume NORD insoweit zumutbare Maßnahmen zur Kompensation der (durch sie gesteigerten) Verwechslungsgefahr vorzunehmen hat.

Das gilt, wie bereits im Senatsurteil gemäß Anlage ASt 1 ausgeführt, unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Darstellung bzw. Argumentation beider Parteien. Die Antragstellerin beansprucht eine Priorität von 1911 aufgrund der damals in Hamburg gründeten "Peek & Cloppenburg GmbH", seit 1939 in die jetzige Rechtsform der KG umgewandelt. Die Antragsgegnerin führt sich auf die 1900 in Düsseldorf gegründete, in den Jahren 1936/1937 in eine KG umgewandelte Firma "Peek et Cloppenburg GmbH" zurück. Auf die Streitfragen der Parteien hierzu kommt es nicht an. Die Koexistenzlage bestand jedenfalls seit 1911 als "Peek & Cloppenburg GmbH" bzw. seit 1939 als "Peek & Cloppenburg KG" und damit sogar noch viele Jahrzehnte vor 1972.

Jedenfalls überwiegt, wie bereits im Senatsurteil gemäß Anlage ASt 1 ausgeführt, der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Ausdehnung ihrer Werbung in die Wirtschaftsräume NORD zu verantworten hat. Das gilt auch dann, wenn wie die Antragsgegnerin schon im Vorprozess behauptet hat die Firmierung der Antragstellerin auf einer Gestattung seitens der Vorgängerfirma der Antragsgegnerin bzw. deren Gesellschafter oder Teile der Gesellschafter beruht. Denn eine solche Gestattung würde so lange zurückliegen, dass die nunmehr in Rede stehende Veränderung die Werbung der Antragsgegnerin in den Wirtschaftsräumen NORD für die Bewertung jedenfalls ausschlaggebend sein muss.

8.) Als Verantwortliche für die wesentliche Veränderung der Gleichgewichtslage ist die Antragsgegnerin nach dem Recht der Gleichnamigen gehalten, durch einen Firmenzusatz oder sonstige entsprechend deutliche Hinweise der Abstandsverringerung zwischen den Unternehmen der Parteien wirksam zu begegnen. Denn grundsätzlich sind demjenigen die klarstellenden Zusätze zuzumuten, der die Änderung veranlasst (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 23 MarkenG Rz. 23 m. w. Nw.).

9.) An die Deutlichkeit eines sachgerechten Hinweises in der Werbung der Antragsgegnerin unter der Firma "Peek & Cloppenburg" (in der Anzeige in der Wendung: "... ein Hemd von Peek & Cloppenburg") in den Wirtschaftsräumen NORD dürfen entsprechend den oben aufgezeigten Grundsätzen keine zu geringen Anforderungen gestellt werden.

Das Publikum in den Wirtschaftsräumen NORD wird, wie ausgeführt, eine solche Werbung unter jener Firmenbezeichnung zwangsläufig bzw. wie selbstverständlich auf die Antragstellerin beziehen, denn in diesen Wirtschaftsräumen gibt es nur deren Bekleidungshäuser, aber keine der Antragsgegnerin. Die dadurch ausgelöste Steigerung der Verwechslungsgefahr ist nur durch geeignete Mittel zu kompensieren. Das kann, weil der Status der Rechte der Gleichnamigen durch die räumliche Ausdehnung der Unternehmenstätigkeit gestört ist, durch einen größeren Abstand bei den Firmenbezeichnungen selbst erreicht werden. Es ist aber auch anerkannt, dass die Kompensation bei unveränderten Firmenbezeichnungen durch einem Hinweis in der Weise erfolgen kann, dass dem Verkehr bei der unmittelbaren Kommunikation mit der in Rede stehenden Firmenbezeichnung gleichwohl die Unterscheidung zwischen den Unternehmen unmissverständlich und unübersehbar verdeutlicht wird.

Dass dieser Zusatz besonders auffällig und der Firmierung an einer prominenten Stelle klar zugeordnet sein muss, liegt auf der Hand, denn er soll den Umstand der unverändert gebliebenen Firmierung gleichsam überwinden und die durch die ausgeweitete Unternehmenstätigkeit gesteigerte Verwechslungsgefahr so wieder ausgleichen.

10.) Nach diesen Grundsätzen verletzt der Hinweis-Teil: "Es gibt nichts besseres als ein Hemd von Peek & Cloppenburg * " in der beanstandeten Anzeige der Antragsgegnerin die Firmenrechte der Antragstellerin. Denn das Sternchen nach dem Hinweis mit der dazu am unteren Rand der Anzeige gegebenen Sternchenauflösung gemäß der Verbotsanlage ist für die Kompensation der Verbreitung der Werbung in den Wirtschaftsräumen NORD nicht ausreichend.

Die Werbeanzeige der Antragsgegnerin ist so gestaltet, dass das Sternchen am Ende des Hinweises oben in der Anzeige ("Die Stiftung Warentest bestätigt: Es gibt nichts besseres als ein Hemd von Peek & Cloppenburg * ") vom Durchschnittsverbraucher gerade nicht auf die Firmenbezeichnung "Peek & Cloppenburg" bezogen wird, sondern naheliegend auf ein Testergebnis der Stiftung Warentest bzw. auf das so ausgelobte Hemd. Dass sich dieser Hinweis aber auf die Firmierung selbst beziehen soll, erwartet der Verkehr nicht. Die Firmenkennzeichnung ("ein Hemd von Peek & Cloppenburg") wird als eine von "Peek & Cloppenburg" wahrgenommen und wegen ihres Erscheinens in den Wirtschaftsräumen NORD zwanglos der Antragstellerin zugeordnet.

Das ergibt sich schon in Übereinstimmung aus den noch auszuführenden Grundsätzen zu den Sternchenhinweisen bei der Blickfangwerbung. Da die Angabe "Hemd von Peek & Cloppenburg" oben in der Anzeige (scheinbar) eindeutig ist, kommt es auf das Sternchen am Ende des Hinweises oben in der Anzeige ("Die Stiftung Warentest bestätigt: Es gibt nichts besseres als ein Hemd von Peek & Cloppenburg * ") mit seiner Gestaltung und Platzierung ebenso wenig an wie auf den Inhalt und auf die Anordnung der Sternchenauflösung (nebst Überschrift: "Peek & Cloppenburg Düsseldorf") unten in der Anzeige.

11.) Aus den Grundsätzen zur Blickfangwerbung ergibt sich nichts anderes.

(a) Bei einer Blickfangwerbung sind einzelne Angaben gegenüber anderen besonders herausgestellt. Für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung nach dem maßgeblichen Gesamteindruck ist nicht nur der Blickfang zu berücksichtigen, sondern auch die Herausstellung der Blickfangangabe; die zwei Gesichtspunkte die Angabe als solche und der Umstand, dass sie in den Blickfang gestellt ist sind in der Gesamtwirkung zu beurteilen.

Eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe darf für sich genommen nicht unrichtig oder auch nur für den Verkehr missverständlich sein; in solchen Fällen kann eine irrtumsausschließende Aufklärung nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH GRUR 2007, 802 - Testfotos III, WRP 2007, 1337 - 150 % Zinsbonus). Das ist dann anzunehmen, wenn davon auszugehen ist, dass der situationsadäquat aufmerksame Verbraucher die aufklärenden Hinweise wahrnimmt.

Zusätzliche Hinweise im Fließtext reichen grundsätzlich nicht (BGH WRP 2001, 1171 - Eusovit). Denn die Blickfang-Angabe wird als solche herausgestellt wahrgenommen und kann den Verkehr veranlassen, sich damit zu beschäftigen (BGH GRUR 2003, 163 - Computerwerbung II). Die Feststellung, wie die Blickfang-Angabe verstanden wird und welcher Zusatz gegebenenfalls in den Blickfang einbezogen ist, bestimmt sich nach dem Eindruck des Referenzverbrauchers. Erweckt die Blickfang-Angabe danach Fehlvorstellungen, so ist sie irreführend.

(b) Die in den Blickfang gestellte Firmierung der Antragsgegnerin in dem Hinweis oben in der Anzeige ("Die Stiftung Warentest bestätigt: Es gibt nichts besseres als ein Hemd von Peek & Cloppenburg") ist nach der unbefangenen Wahrnehmung des Durchschnittspublikums hinsichtlich der Firmenbezeichnung nicht weiter erläuterungsbedürftig, es erwartet daher bei der Sternchenauflösung keine Klarstellung zur Firmierung.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nimmt die Sternchenauflösung hinsichtlich der Firmierung nicht etwa am Blickfang teil. Nach den Grundsätzen der Blickfangwerbung kommt es auf einen solchen Fließtext nur dann an, wenn er in den Blickfang einbezogen ist oder wenn der Blickfang als solcher nicht irreführt. Um so einen Fall geht es aber, wie ausgeführt, gerade nicht.

(c) Die BGH-Rechtsprechung zu Hinweisen auf die eingeschränkt erfolgte Bevorratung besonders herausgestellt beworbener Waren (BGH GRUR 2000, 911 und GRUR 2003, 163 Computerwerbung I und II) stützt die Argumentation der Antragsgegnerin nicht, sie betreffen andere Sachverhaltsgestaltungen ohne Sternchenvermerke.

(d) Inwieweit dem von der Antragstellerin aufgrund des Urteils des Landgerichts eingeholten Meinungsforschungsgutachten (Anlage ASt 37) zu folgen ist oder nicht, kann offen bleiben. Jedenfalls spricht das Umfrageergebnis nicht gegen die Auffassung des Senats zu den Vorstellungen des Durchschnittsverbrauchers über die beanstandete Anzeige.

12.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben, insbesondere die Wiederholungsgefahr. Der Unterlassungsantrag erfasst das Charakteristische der Verletzungsform, er bezieht sich auf die Verwendung der beanstandeten Anzeige im Hinblick auf die Darstellung des Hinweises ("Die Stiftung Warentest bestätigt: Es gibt nichts besseres als ein Hemd von Peek & Cloppenburg * ") mit dem Sternchen und der Sternchenauflösung, wie dort geschehen.

Nach dem Streitgegenstand soll es zwar auf die konkrete Anzeige (Verbotsanlage) in ihrer Gestaltung ankommen. Angegriffen ist insoweit aber nicht die Firmierung "Peek & Cloppenburg Düsseldorf" unmittelbar über der Sternchenauflösung. Diese Firmenbezeichnung ist für die Begründetheit des Unterlassungsanspruchs allerdings nicht von Bedeutung, denn auch sie ist (wie das Sternchen und die Sternchenauflösung) nicht geeignet, die oben dargestellte Störung der Gleichgewichtslage durch den Hinweis "Die Stiftung Warentest bestätigt ..." ausreichend zu kompensieren.

III.

Nach alledem war die Berufung der Antragstellerin begründet und das landgerichtliche Urteil wie geschehen abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 17.01.2008
Az: 3 U 143/07