Oberlandesgericht München:
Urteil vom 25. November 2010
Aktenzeichen: 29 U 3458/10

(OLG München: Urteil v. 25.11.2010, Az.: 29 U 3458/10)

Tenor

1. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Passau vom 10.06.2010 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd,

a) anzukündigen, das Geschäftslokal werde auch während der Ladenschlusszeiten offengehalten, sofern nicht deutlich gemacht wird, dass während dieser Zeit weder eine Beratung noch ein Verkauf stattfindet, wenn dies geschieht wie in der nachstehend wiedergegebenen Anzeige (Anlage K 2).

und/oder

b) das Geschäftslokal während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten offen zu halten und zwar in der Form, dass während dieser Zeit Kunden beraten und an sie Artikel verkauft werden

und/oder

c) für befristete Sonderverkäufe zu werben, ohne die genaue Frist des Verkaufs anzugeben

und/oder

d) für den Verkauf von handgeknüpften Teppichen mit prozentualen Preisvorteilen "unterm Verkehrswert" zu werben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 208,65 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 15.08.2009 zu zahlen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

2. Im Übrigen werden die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 3/8 und die Beklagte 5/8 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin, die Zentrale ... e. V., macht gegen die Beklagte, eine GmbH, wettbewerbsrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit dem Angebot von Teppichen geltend.

Nachdem die Beklagte im Termin der mündlichen Verhandlung vom 22.04.2010 vor dem Landgericht das Unterlassungsbegehren, für einen Räumungsverkauf mit dem Hinweis "Zwangsauflösung" zu werben, anerkannt hatte und dementsprechend am 22.04.2010 ein Teil-Anerkenntnisurteil des Landgerichts ergangen war, hat die Klägerin in erster Instanz folgenden Antrag gestellt:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd,

a) mit Preisreduzierungen im Hinblick auf gutachterliche Werte oder unter Hinweis auf Gutachten zu werben, sofern die Gutachten vor Ort im Geschäftslokal nicht zur Einsichtnahme bereitgehalten werden

und/oder

b) anzukündigen, das Geschäftslokal werde auch während der Ladenschlusszeiten offengehalten, sofern nicht deutlich gemacht wird, dass während dieser Zeit weder eine Beratung noch ein Verkauf stattfindet,

und/oder

c) das Geschäftslokal während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten offen zu halten und zwar in der Form, dass während dieser Zeit Kunden beraten und an sie Artikel verkauft werden,

und/oder

d) für befristete Sonderverkäufe zu werben, ohne die genaue Frist des Verkaufs anzugeben und/oder

e) für den Verkauf von handgeknüpften Teppichen mit prozentualen Preisvorteilen "unter dem realen Verkehrswert" zu werben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 417,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 15.08.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 10.06.2010 wie folgt entschieden:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, geschäftlich handelnd,

a) anzukündigen, das Geschäftslokal werde auch während der Ladenschlusszeiten offengehalten, sofern nicht deutlich gemacht wird, dass während dieser Zeit weder eine Beratung noch ein Verkauf stattfindet,

und/oder

b) das Geschäftslokal während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten offenzuhalten und zwar in der Form, dass der (sic) während dieser Zeit Kunden beraten und an sie Artikel verkauft werden,

und/oder

c) für den Verkauf von handgeknüpften Teppichen mit prozentualen Preisvorteilen "unterm Verkehrswert" zu werben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 208,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 15.08.2009 zu zahlen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf dieses Urteil wird einschließlich der darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Klägerin sowie die beschränkt eingelegte Berufung der Beklagten.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz:

I. Das Urteil des Landgerichts Passau vom 10.06.2010 wird abgeändert, soweit die Klage hinsichtlich der Anträge zu 1 a) und 1 d) abgewiesen wurde.

II. Die Beklagte wird zusätzlich verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

a) mit Preisreduzierungen im Hinblick auf gutachterliche Werte oder unter Hinweis auf Gutachten zu werben, sofern die Gutachten vor Ort im Geschäftslokal nicht zur Einsichtnahme bereitgehalten werden

und/oder

b) für befristete Sonderverkäufe zu werben, ohne die genaue Frist des Verkaufs anzugeben

Die Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt ferner bezüglich der von ihr eingelegten Berufung,

das Urteil des Landgerichts Passau vom 10.06.2010 abzuändern und die Klage bezüglich der Unterlassungsgebote zu I. a) + b) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt hierzu,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2010 Bezug genommen.

II.

1. Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet.

a) Mit dem Berufungsantrag Nr. II. a) hat die Klägerin keinen Erfolg.

aa) Der Berufungsantrag Nr. II. a) ist zu weit gefasst und schon deshalb unbegründet (vgl. BGH, Urt. v. 29.03.2007 € I ZR 164/04, Tz. 22, juris € Änderung der Voreinstellung I). Er umfasst auch Verhaltensweisen, in denen eine unlautere geschäftliche Handlung der Beklagten von vornherein nicht angenommen werden kann. Der Berufungsantrag Nr. II. a) erfasst jegliche Werbung mit Preisreduzierungen im Hinblick auf gutachterliche Werte oder unter Hinweis auf Gutachten, darunter auch Internetwerbung, sofern die Gutachten vor Ort im Geschäftslokal nicht zur Einsicht bereitgehalten werden. Die von der Klägerin behauptete Irreführung der Verbraucher kann nicht angenommen werden, wenn die betreffenden Gutachten im Rahmen derartiger Internetwerbung per Internet öffentlich zugänglich gemacht werden und die Zugangsmöglichkeit hinreichend deutlich kommuniziert wird. Bei einem derartigen Internetauftritt wird dem Verbraucher nicht der Eindruck vermittelt, die Gutachten würden vor Ort im Geschäftslokal zur Einsicht bereitgehalten werden. Bei einer derartigen Konstellation kann auch nicht davon gesprochen werden, dass die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemessenen unsachlichen Einfluss beeinträchtigt wird (vgl. § 4 Nr. 1 UWG).

bb) Bei einem zu weit gefassten Unterlassungsantrag ist regelmäßig anzunehmen, dass jedenfalls die mit der Klage konkret beanstandeten Verletzungshandlungen untersagt werden sollen (vgl. BGH, Urt. v. 29.03.2007 € I ZR 164/04, Tz. 23, juris € Änderung der Voreinstellung I). Das gilt auch im Streitfall, in dem die Klägerin insbesondere auf die konkreten Verletzungshandlungen gemäß den Anzeigen vom 09.05.2009 (Anlage K 13) und vom 06.06.2009 (Anlage K 13) abgestellt hat, die dem Testbesuch des Zeugen K W vom 07.06.2009 vorausgegangen sind. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin gemäß dem Berufungsantrag Nr. II. a) ist jedoch auch nicht beschränkt auf die konkreten Verletzungshandlungen begründet.

(1) Die Klägerin macht geltend, die angesprochenen Verbraucher erwarteten aufgrund der von der Beklagten geschalteten Anzeigen, in denen höherpreisige Teppiche mit Preisabschlägen gegenüber gutachterlich ermittelten Werten beworben werden, dass sie, die Verbraucher, sich schon vor dem Kauf eines Teppichs von der Echtheit und dem Inhalt des betreffenden Gutachtens überzeugen könnten, um so entscheiden zu können, ob die Überlegungen insbesondere zum Preis bzw. Wert zuträfen oder nicht; dem Verbraucher werde der Eindruck vermittelt, er könne sich vor seinem endgültigen Kaufentschluss vergewissern, ob die Kaufsache ihren Preis wert sei oder nicht. Außerdem macht sie geltend, die in Bezug genommenen Gutachten hätten überhaupt nicht existiert.

(2) Ob eine Werbung geeignet ist, den angesprochenen Verkehr in die Irre zu führen, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr diese Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (vgl. BGH, Urt. v. 19.04.2007 € I ZR 57/05, Tz. 20, juris € 150 % Zinsbonus m. w. N.). Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der die situationsadäquate Aufmerksamkeit aufbringt (vgl. BGH, Urt. v. 11.01.2007 € I ZR 87/04, Tz. 19, juris € Irreführender Kontoauszug). Der genannte Durchschnittsverbraucher erwartet aufgrund der Bezugnahme auf die gutachterlich ermittelten Werte in den genannten Anzeigen, dass die betreffenden Gutachten im Geschäftslokal zusammen mit den Teppichen, auf die sich die Gutachten beziehen, vorliegen. Denn bei derartigen Gutachten mit Wertangaben handelt es sich um eine wichtige Grundlage für die etwaige Entscheidung bezüglich des Kaufs eines Teppichs im Rahmen eines Liquidationsverkaufs.

(3) Indes ist der Klägerin aufgrund der Aussage des Zeugen K W nicht der Beweis gelungen, dass bei seinem Besuch im Geschäftslokal bezüglich eines von ihm besichtigten Teppichs kein Gutachten mit Wertangaben zur Einsicht bereitgehalten wurde. Denn der Zeuge hat lediglich ausgesagt, dass der Beratende seiner Frage nach einem Zertifikat ausgewichen sei und schließlich in Aussicht gestellt habe, ein Zertifikat auszustellen, wenn er, W einen Teppich kaufe. Ein Zertifikat, das etwa Auskunft über die Provenienz und Materialeigenschaften eines Teppichs gibt, ist nicht dasselbe wie ein Gutachten, das Wertangaben zu einem bestimmten Teppich enthält. Aus der Aussage des Zeugen K W ergibt sich nicht, dass er nach Teppichgutachten mit Wertangaben gefragt und hierzu eine negative Antwort erhalten hat. Daher kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass derartige Gutachten, wie die Klägerin geltend macht, überhaupt nicht existierten. Auf das im Termin der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2010 vom Beklagten übergebene Gutachten betreffend einen am 15.08.2003 besichtigten Teppich und das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten kommt es insoweit nicht an, weshalb dahinstehen kann, ob dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist, weil es schon in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können und müssen.

b) Mit dem Berufungsantrag Nr. II. b) hat die Klägerin Erfolg. Der Klägerin steht der mit diesem Antrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 3, § 4 Nr. 4 UWG zu.

aa) Nach § 4 Nr. 4 UWG handelt unlauter, wer bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig angibt. Zwar lässt sich aus der Regelung des § 4 Nr. 4 UWG eine Verpflichtung, eine einschränkende Bedingung in Bezug auf die Dauer einer Verkaufsförderungsmaßnahme zu schaffen, nicht herleiten (vgl. BGH, Urt. v. 30.04.2009 € I ZR 66/07, Tz. 11, juris € Räumungsverkauf wegen Umbau). Das in § 4 Nr. 4 UWG geregelte Transparenzgebot begründet indes die Verpflichtung, auf tatsächlich bestehende zeitliche Beschränkungen für die Inanspruchnahme von Preisvergünstigungen hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 30.04.2009 € I ZR 66/07, Tz. 11, juris € Räumungsverkauf wegen Umbau). Soll eine Verkaufsförderungsmaßnahme nur für einen bestimmten Zeitraum gelten, muss der Unternehmer grundsätzlich Beginn und Ende der Maßnahme angeben (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4, Rdn. 4.11). Nach der Anzeige vom 11.06.2009 (Anlage K 2) war die Frist zur Liquidation zum Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige bereits durch Beschluss bestimmt; in dieser Anzeige heißt es u. a. wörtlich "Da die Frist zur Liquidation der unzähligen erlesenen Unikate in Kürze beschlussgemäß ausläuft, haben Liebhaber niveauvoller Wohnkultur nur noch wenige Tage die Gelegenheit, in den als Verkaufsort dienenden Lagerräumen ... das beste Schnäppchen des Jahres zu machen". Eine derartige Fristsetzung ergibt sich auch aus der Anzeige vom 20.06.2009 (Anlage K 13), in der es u. a. wörtlich heißt: "Festgesetzte Frist zur Liquidation aller sicherungsübereigneter Knüpfungen des Großhandels N Auftrag der S K läuft in Kürze ab". Das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG gebietet es, die bereits festgesetzte Frist für das Ende eines beworbenen Liquidationsverkaufs unter Preisabschlägen anzugeben.

bb) Das Fehlen der Angabe bezüglich des Fristendes ist unter Berücksichtigung der erheblichen Werbe- und Anlockwirkung, die von den Anzeigen vom 11.06.2009 (Anlage K 2) und vom 20.06.2009 (Anlage K 13) ausgeht, geeignet, die Interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar zu beeinträchtigen und diesen zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (vgl. § 3 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 UWG).

cc) Der Berufungsantrag Nr. II. b) stellt eine zulässige Verallgemeinerung dar, in der das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 08.11.2007 € I ZR 121/06, Tz. 19, juris m. w. N.).

2. Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet.

a) Teilweise Erfolg hat die Beklagte, soweit sie sich gegen die Verurteilung gemäß Nr. I. a) des Tenors des Urteils des Landgerichts wendet.

aa) Der Klageantrag Nr. 1. b) gemäß Klageschrift vom 10.08.2009, S. 2 € und dementsprechend Nr. I. a) des Tenors des Urteils des Landgerichts € ist nicht hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss ein Unterlassungsantrag so bestimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Unterlassungsbeklagte erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und welche Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2007 € I ZR 12/05, Tz. 20, juris € Planfreigabesystem). Gegen die Bestimmtheit des Klageantrags Nr. 1. b) gemäß Klageschrift vom 10.08.2009, S. 2 bestehen im Hinblick auf die Wendung, "sofern nicht deutlich gemacht wird, dass während dieser Zeit weder eine Beratung noch ein Verkauf stattfindet" durchgreifende Bedenken. Denn die Frage, ob ein entsprechender Hinweis deutlich genug ist, kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beurteilt werden (vgl. BGH, Urt. v. 04.05.2005 € I ZR 127/02, juris, Tz, 16 ff. € "statt"-Preis; BGH, Urt. v. 30.10.1997 € I ZR 142/95, juris, Tz. 30).

bb) Als Minus ist dem Klageantrag Nr. 1. b) jedoch der auf die konkrete Verletzungsform gemäß der Anzeige vom 11.06.2009 (Anlage K 2) beschränkte Antrag zu entnehmen "es ...zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd anzukündigen, das Geschäftslokal werde auch während der Ladenschlusszeiten offengehalten, sofern nicht deutlich gemacht wird, dass während dieser Zeit weder eine Beratung noch ein Verkauf stattfindet, wenn dies geschieht wie in der Anzeige vom 11.06.2009 (Anlage K 2)". Dieser Antrag ist hinreichend bestimmt.

cc) Die Beklagte stellt den diesem Antrag zugrunde liegenden Wettbewerbsverstoß gemäß § 3, § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 3 LadenschlussG nicht in Abrede, sondern macht geltend, dass die Wiederholungsgefahr durch die strafbewehrte Unterwerfungserklärung vom 30.06.2009 (Anlage K 4) ausgeräumt sei. Hiermit hat die Beklagte keinen Erfolg. Durch die genannte Unterwerfungserklärung ist die Wiederholungsgefahr nicht, auch nicht teilweise, beseitigt worden.

(1) Die genannte Erklärung ist zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht ausreichend. Abgesehen davon, dass die Erklärung keine explizite Unterlassungsverpflichtung enthält, weiter abgesehen davon, dass sie sich lediglich auf nicht verkaufsoffene Sonntage, nicht auch auf Feiertage bezieht, und ferner abgesehen davon, dass sie sich räumlich nur auf das Geschäftslokal R Straße P erstreckt (vgl. Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl., § 8, Rdn. 69, wonach eine räumlich beschränkte Unterwerfungserklärung den Unterlassungsanspruch wegen der bundesweiten Reichweite nicht beseitigt), ist die Unterwerfungserklärung nicht hinreichend auf die konkrete Verletzungsform gemäß der Anzeige in der P Neuen Presse vom 11.06.2009 (Anlage K 2), auf die die Abmahnung gemäß Schreiben vom 23.06.2009 (Anlage K 3) gestützt wurde, bezogen und deshalb zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht ausreichend (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 8, Rdn. 16 m. w. N.). Die Frage, ob eine mit einem Hinweis auf Öffnungszeiten an Sonn- oder Feiertagen gekoppelte Angabe, dass bei der Öffnung des Geschäftslokals weder Beratung noch Verkauf stattfinden, deutlich genug ist, kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beurteilt werden.

(2) An der vorstehenden Beurteilung ändert das Schreiben der Klägerin vom 24.07.2009 (Anlage K 5), mit dem die Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 30.06.2009 (Anlage K 4) "soweit abgegeben" akzeptiert wurde, nichts. Denn im Hinblick darauf, dass die genannte Unterwerfungserklärung der Beklagten in mehrfacher Hinsicht hinter der von der Klägerin mit dem Abmahnschreiben vom 23.06.2009 vorformulierten Unterlassungserklärung ("es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd ... anzukündigen, dass Geschäftslokal werde auch während der Ladenschlusszeiten offen gehalten, sofern nicht deutlich gemacht wird, dass während dieser Zeit weder eine Beratung noch ein Verkauf statt finden") zurückblieb, konnte die Beklagte nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 133, § 157 BGB) das Schreiben der Klägerin vom 24.07.2009 nicht als Verzicht auf den aus dem geltend gemachten Wettbewerbsverstoß (Anzeige in der Passauer Neuen Presse vom 11.06.2009, Anlage K 2) resultierenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch verstehen.

b) Keinen Erfolg hat die Beklagte, soweit sie sich gegen die Verurteilung gemäß Nr. I. b) des Tenors des Urteils des Landgerichts wendet. Der Klägerin steht der ausgeurteilte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 3, § 4 Nr. 11 i. V. m. § 3 LadenschlussG zu.

aa) Soweit die Beklagte die Verwendung des Wortes "insbesondere" im Rahmen der Tenorierung rügt, geht dies fehl, da das Landgericht dieses Wort in Nr. I. b) des Tenors des angefochtenen Urteils nicht verwandt hat. Durch den Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten hat sich die Klägerin die Verurteilung gemäß Nr. I. b) des Tenors des Urteils des Landgerichts im Übrigen zu Eigen gemacht. Abgesehen davon hat das Landgericht nicht gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen, da Nr. I. b) des Tenors des angefochtenen Urteils ein Minus gegenüber dem Klageantrag Nr. 1 c) gemäß Klageschrift vom 10.08.2009, S. 2 darstellt.

bb) Nr. I. b) des Tenors des Urteils des Landgerichts ist unter Heranziehung der Klagebegründung dahin zu verstehen, dass die Beklagte es zu unterlassen hat, Kunden während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten im geöffneten Geschäftslokal zu beraten, und es ferner zu unterlassen hat, während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten im geöffneten Geschäftslokal Artikel an Kunden zu verkaufen.

cc) Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Landgericht unter Würdigung der Aussagen der vernommenen Zeugen K W, J E und A E einen Verstoß der Beklagten gegen § 3 LadenschlussG für bewiesen erachtet hat. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte die Kunden W und E durch ihre Mitarbeiter während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten bezüglich des Kaufs von Teppichen beraten hat. Die Würdigung des Landgerichts ist vollständig und verstößt nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze; die Beklagte versucht insoweit lediglich, ihre eigene Sichtweise an die Stelle der vom Landgericht vorgenommenen Würdigung zu setzen; eine erneute Beweisaufnahme durch den Senat ist nicht veranlasst, weil keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Landgericht getroffenen Feststellungen bestehen (vgl. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsbegründung vom 03.08.2010 geltend macht, dass es sich bei den Personen, die den Zeugen K W beraten haben, um lediglich zur Bewachung der Ware bestellte Personen gehandelt habe, ist dieses von der Klägerin bestrittene Vorbringen nach § 531 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen, weil es schon im ersten Rechtszug hätte geltend gemacht werden können und müssen. Die vom Landgericht festgestellte, auf einen Kaufvertragsabschluss zielende Beratung ist als geschäftlicher Verkehr im Sinne des § 3 LadenschlussG einzustufen (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.1983 € I ZR 189/81, juris, Tz. 13 € Hausfrauen-Info-Abend). Der Umstand, dass die Zeugen W und E als Testnachfrager gehandelt haben, ändert an dem Vorliegen eines Verstoßes gegen § 3 LadenschlussG nichts.

dd) Nicht zu beanstanden ist auch, dass Nr. I. b) des Tenors des Urteils des Landgerichts nicht nur die Beratung von Kunden, sondern auch den Verkauf von Artikeln an diese einbezieht. Aus der vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Beratung während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten resultiert eine Erstbegehungsgefahr bezüglich des Verkaufs von Artikeln während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten.

3. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat und im Übrigen auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.).

OLG München:
Urteil v. 25.11.2010
Az: 29 U 3458/10