Bundesgerichtshof:
Urteil vom 17. Mai 2001
Aktenzeichen: I ZR 291/98

(BGH: Urteil v. 17.05.2001, Az.: I ZR 291/98)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. September 1998 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen aufgehoben, soweit die Klage mit den im Berufungsverfahren gestellten, auf Auskunftserteilung und Belegvorlage hinsichtlich der Parfüms Joop! "Homme" (Aprs Rasage, 75 ml) und Davidoff "Cool Water" (EdT 40 ml) gerichteten Klageanträgen zu 1 a) und 1 b), mit dem dortigen Klageantrag zu 3, soweit er auf die Klageanträge zu 1 a) und 1 b) rückbezogen ist, und mit den dortigen Klageanträgen zu 5 bis 8 abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Die Klägerin ist Lizenznehmerin bekannter Marken, unter denen sie Duftwässer herstellt und in einem selektiven Vertriebssystem durch Parfümerien mit Beratung vertreibt. Sie kennzeichnet ihre Produkte durch Herstellungsnummern und zwar in Form von Barcodes und Codenummern. Die Kennzeichnung ist so ausgestaltet, daß sie einerseits gemäß § 4 KosmetikVO die Ermittlung der Chargen, aus denen das jeweilige Produkt stammt, und andererseits eine Überwachung des Vertriebsweges ermöglicht.

Die Beklagte handelt mit Parfümerieprodukten. Dem Vertriebssystem der Klägerin ist sie nicht angeschlossen. Mit Rechnung und Lieferschein vom 11. März 1996 hat sie an eine Parfümerie in G. Duftwässer der zur Produktpalette der Klägerin gehörenden Marken Joop! "Homme" (Aprs Rasage, 75 ml) und Davidoff "Cool Water" (Eau de Toilette, 40 ml) verkauft, bei denen der Barcode gänzlich und die letzten Stellen der Herstellungsnummer entfernt waren.

Die Klägerin hat die Beklagte aufgefordert, den Handel mit Produkten der Klägerin, deren Codierung entfernt war, zu unterlassen und Auskunft zu erteilen, von wem sie die betreffenden Produkte bezogen hatte. Die Beklagte hat vorprozessual die begehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die Auskunft aber verweigert.

Die Klägerin hat deshalb Klage erhoben. Vor dem Landgericht hat sie beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung über alle ihre Lieferanten von Duftwässern der Marken Lancaster, Monteil, Bogner, Chopard, Davidoff, Jil Sander, Joop und Nikos, gegebenenfalls zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt sowie zur Zahlung des nach der Erteilung der Auskunft noch zu beziffernden Schadensersatzbetrages zu verurteilen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Gegen den geltend gemachten Auskunftsanspruch hat sie insbesondere eingewandt, sie habe die Herstellungsnummern selbst entfernt.

Die Klägerin hat im Hinblick auf diese - von ihr bestrittene -Darstellung hilfsweise beantragt festzustellen, daß die Beklagte den der Klägerin dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen habe, daß sie die von ihr selbst vorgenommene Entfernung der Herstellungsnummern erst mit der Klageerwiderung vom 7. Oktober 1997 mitgeteilt habe.

Das Landgericht hat die Klägerin hinsichtlich ihrer Behauptung, die Beklagte habe Ware ohne Herstellungsnummern erhalten, als beweisfällig angesehen und daher die Klage mit den Hauptanträgen abgewiesen. Dem Hilfsantrag hat es unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs stattgegeben.

Gegen das Urteil des Landgerichts haben die Klägerin Berufung und die Beklagte (unselbständige) Anschlußberufung eingelegt.

Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht beantragt, die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, 1. der Klägerina) Auskunft zu erteilen, von wem sie Produkte der Linien Davidoff, Chopard, Jil Sander, Bogner, Monteil, Lancaster, Nikos und Joop bezogen hat, bei denen die herstellerseitig aufgebrachte Herstellungskennziffer ganz oder teilweise entfernt, beschädigt oder sonst unkenntlich gemacht worden ist, b) die jeweiligen Einkaufsbelege (Rechnungen und Lieferscheine) in Kopie vorzulegen, 2.

der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 11. März 1996 die in Nr. 1 bezeichneten Duftwässer vertrieben hat, deren Herstellungskennziffer entsprechend Nr. 1 beschädigt war, 3.

ihre Auskünfte gemäß Nr. 1 a) und 2 erforderlichenfalls an Eides Statt zu versichern, 4.

an die Klägerin einen nach Erteilung der Auskunft zu Nr. 2 noch zu beziffernden Schadensersatzbetrag zu zahlen, hilfsweise 5.

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 11. März 1996 die in Nr. 1 bezeichneten Duftwässer vertrieben hat, bei denen sie selbst die Herstellungskennziffer entsprechend Nr. 1 beschädigt hat, 6.

die Beklagte zu verurteilen, ihre Auskunft gemäß Nr. 5 erforderlichenfalls an Eides Statt zu versichern, 7.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen nach Erteilung der Auskunft zu Nr. 5 noch zu beziffernden Schadensersatzbetrag zu zahlen, 8.

festzustellen, daß die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden ersetzen muß, der ihr dadurch entstanden ist, daß die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 7. Oktober 1997 Auskunft darüber erteilt hat, daß sie selbst die Herstellungskennziffern auf den an die Firma "D. " in G. gelieferten Produkten Joop! "Homme", Apres Rasage 75 ml und Davidoff "Cool Water", EdT 40 ml, entfernt hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, und mit ihrer Anschlußberufung den Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Brandenburg OLG-Rep 1999, 52).

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge in vollem Umfang weiter.

Gründe

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für insgesamt unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein mit dem Hauptantrag zu 1 a) geltend gemachter Anspruch auf Benennung der Lieferanten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Voraussetzung für einen entsprechenden Auskunftsanspruch sei das Bestehen einer Sonderverbindung, etwa eines Beseitigungs-oder Schadensersatzanspruchs gemäß § 1 UWG, §§ 823, 1004 BGB. Für einen Beseitigungsanspruch fehle es an einer noch bestehenden Störung. Die Störung durch den Handel der Beklagten mit Produkten der Klägerin, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden sei, sei durch die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung beseitigt worden. Die in dem Handel der Vorlieferanten der Beklagten mit entsprechenden Produkten zu erblickende Störung werde von der Beklagten nicht erzeugt oder unterhalten. Ein Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil ihr aus dem Verhalten der Beklagten kein Schaden entstanden sei. Ihr insoweit allenfalls in Mitleidenschaft gezogenes Vertriebssystem stelle keine eigentumsgleiche Rechtsposition im Sinne des § 823 BGB dar. Den Eintritt eines sonstigen Vermögensschadens habe die Klägerin nicht dargelegt. Ein Drittauskunftsanspruch stehe ihr ebenfalls nicht zu. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten könnte sich mangels einer zwischen den Parteien bestehenden rechtlichen Sonderverbindung allenfalls aus Treu und Glauben ergeben. Das Geheimhaltungsinteresse der Beklagten an ihren Bezugsquellen werde hier jedoch nicht von höherwertigen Interessen der Allgemeinheit oder der Klägerin überlagert. Dieser stünden daher auch die weiteren mit der Klage geltend gemachten Auskunfts-und Schadensersatzansprüche nicht zu (Hauptanträge zu 2-4 sowie Hilfsanträge zu 5-7).

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben zum Teil Erfolg.

1. Die Ablehnung des Auskunftsanspruchs gemäß dem im Berufungsverfahren gestellten Klageantrag zu 1 a) hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand (vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 07.03.1997 -6 U 117/96, WRP 1997, 597; der BGH hat die Revision gegen dieses Urteil mit Beschluß vom 15.07.1999 -I ZR 88/97 - nicht angenommen).

a) Ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB besteht grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis, in dem der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechtes im Ungewissen und der Verpflichtete unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage ist (vgl. BGHZ 10, 385, 387). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht der Inanspruchgenommene, sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll (vgl. BGHZ 125, 322, 328 ff. -Cartier-Armreif; BGH, Urt. v. 24.03.1994 -I ZR 152/92, GRUR 1994, 635, 636 f. = WRP 1994, 516 -Pulloverbeschriftung; Urt. v. 23.02.1995 -I ZR 75/93, GRUR 1995, 427, 429 = WRP 1995, 493 -Schwarze Liste; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 38 Rdn. 35). Entsprechend liegt der Streitfall, in dem die Klägerin im Wege der Drittauskunft von der Beklagten die Benennung der Lieferanten der Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war, verlangt, um gegen diese Unterlassungsansprüche und möglicherweise Auskunftserteilungs- sowie Schadensersatzansprüche geltend machen zu können.

b) Dem danach ursprünglich gegebenen Auskunftsanspruch der Klägerin stand auch nicht das Fehlen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen den Parteien entgegen. Eine entsprechende rechtliche Beziehung ergab sich hier nämlich aus dem durch den Verstoß der Beklagten gegen § 4 Abs. 1 KosmetikVO nach § 1 UWG begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis.

Gemäß § 4 Abs. 1 KosmetikVO dürfen kosmetische Artikel gewerbsmäßig nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn auf ihren Behältnissen und Verpackungen die Nummer des Herstellungspostens oder ein Kennzeichen angegeben sind, die eine Identifizierung der Herstellung ermöglichen. Das Gebot, die Nummer des Herstellungspostens anzubringen, dient dazu, bei fehlerhaften Produkten Schaden von der Volksgesundheit abzuwenden (BGH, Urt. v. 21.04.1994 -I ZR 271/91, GRUR 1994, 642, 644 = WRP 1994, 527 -Chargennummer). Die Beklagte hat gegen diese Vorschrift verstoßen, indem sie Parfüms verkauft hat, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise entfernt waren. Hierin lag, da § 4 Abs. 1 KosmetikVO eine dem Schutz der Volksgesundheit dienende Bestimmung darstellt, zugleich ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG (BGHZ 142, 192, 197 -Entfernung der Herstellungsnummer I; BGH GRUR 1994, 642, 643 -Chargennummer).

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die rechtliche Grundlage für den Auskunftsanspruch der Klägerin auch nicht mit der von der Beklagten abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung entfallen. Diese Erklärung beseitigte lediglich die Gefahr, daß die Beklagte künftig derartige Wettbewerbsverstöße begeht, nicht aber die Gefahr, daß etwaige Lieferanten der Beklagten weiterhin mit Parfüms handelten, bei denen die Herstellungsnummer entfernt war. Der Anspruch auf Drittauskunft dient jedoch nicht der Unterbindung von Wettbewerbsverstößen des Auskunftspflichtigen selbst, sondern der Verhinderung von Wettbewerbsverstößen Dritter. Während der Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines gegen den Auskunftspflichtigen selbst gerichteten Hauptanspruchs voraussetzt, daß der durch die Verletzungshandlung eingetretene Störungszustand fortdauert, besteht ein Anspruch auf Auskunft über die Bezugsquelle schon dann, wenn es allein um die Vermeidung künftiger vergleichbarer Beeinträchtigungen geht (vgl. BGHZ 125, 322, 329 f. -Cartier-Armreif). Die Nennung der Bezugsquelle soll es dem Berechtigten ermöglichen, die Quelle zu verschließen, aus der die Rechtsverletzung fließt und jederzeit erneut fließen kann (BGHZ 125, 322, 332 -Cartier-Armreif).

d) Die Revision rügt ferner mit Recht, daß die vom Berufungsgericht bei der Prüfung des Anspruchs auf Drittauskunft vorgenommene Interessenabwägung rechtsfehlerhaft ist.

aa) Die Zubilligung des Auskunftsanspruchs hat, da es sich um einen Anwendungsfall des in § 242 BGB niedergelegten Grundsatzes von Treu und Glauben handelt, unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen. Dabei sind sowohl die Art und Schwere der Rechtsverletzung als auch die beiderseitigen Interessen des Berechtigten und des Verpflichteten angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 125, 322, 331 -Cartier-Armreif).

bb) Zutreffend ist allerdings die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ein beachtenswertes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Bezugsquellen. Auf der Grundlage des bisherigen Klagevorbringens nicht zu beanstanden ist auch seine Annahme, höherwertige Interessen der Klägerin lägen nicht vor. Diese hat selbst nicht behauptet, sie benötige die Auskunft über die Lieferanten etwa deshalb, weil sie zur Aufklärung verpflichtet sei, wer die Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden sei, in den Verkehr gebracht habe. Die Klägerin hat zudem ausdrücklich erklärt, ihr komme es im Rahmen des Anspruchs auf Drittauskunft nicht auf die Beseitigung von Beeinträchtigungen ihres Vertriebssystems an.

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben im vorliegenden Fall aber sowohl übergeordnete Interessen der Allgemeinheit als auch eigene Interessen der Klägerin eine maßgebliche Bedeutung und sind deshalb bei der gebotenen Abwägung entsprechend mit zu berücksichtigen. Der Auskunftsanspruch dient hier dem Ziel, Verstöße von Lieferanten solcher Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war, gegen das dem Gesundheitsschutz und damit dem Allgemeininteresse dienende Kennzeichnungsgebot des § 4 Abs. 1 KosmetikVO zu unterbinden. Verstöße gegen dieses Kennzeichnungsgebot sind besonders schwerwiegend, weil sie die menschliche Gesundheit gefährden (vgl. BGH GRUR 1994, 642, 643 f. -Chargennummer). Die Klägerin hat auch ein eigenes Interesse daran, daß ihre Produkte nicht unter Verstoß gegen ein dem Gesundheitsschutz dienendes Kennzeichnungsgebot auf den Markt gelangen. Hinzu tritt das ebenfalls geschützte Interesse, das -auf wirksamen Verträgen beruhende, von der Rechtsordnung nicht mißbilligte -selektive Vertriebssystem zu überwachen. Sind die Nummern, mit deren Hilfe die Klägerin den vertragsuntreuen Vertriebspartner ermitteln kann, entfernt, ist sie auf die Drittauskunft angewiesen, wenn sie den Absatzweg der Ware zurückverfolgen möchte. Gegenüber diesen Interessen muß das Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung ihrer Lieferanten grundsätzlich zurücktreten. Der für die Volksgesundheit bestehenden Gefahr konnte hier auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, in gleicher Weise durch eine ordnungsrechtliche Anzeige begegnet werden. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens keineswegs ebenso wirksam zur Aufdeckung der Bezugsquellen der Beklagten führen muß.

dd) Der Senatsentscheidung "Cartier-Armreif" ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts im übrigen nicht zu entnehmen, daß ein höherwertiges Interesse des Geschädigten nur im Falle der Verletzung absolut geschützter eigentumsgleicher Rechte besteht. Der Senat hat in dieser Entscheidung lediglich ausgesprochen, daß das aus Wettbewerbsgründen an sich berechtigte Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle und seines Vertriebswegs hinter dem Interesse des Inhabers einer wettbewerbsrechtlich geschützten Leistungsposition zurückzutreten hat, empfindliche Störungen dieser Position für die Zukunft zu unterbinden (BGHZ 125, 322, 331 -Cartier-Armreif). Daraus folgt aber nicht, daß das Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle allein in diesem Fall zurückstehen muß. Im übrigen spricht nichts dafür, daß bei der Abwägung mit dem Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle zwar das Interesse des Verletzten an der Abwehr eines Eingriffs in eine wettbewerbsrechtlich geschützte Leistungsposition, nicht aber das Interesse der Allgemeinheit an der Abwehr einer Gefahr für die Volksgesundheit sowie das Interesse des Herstellers und/oder des Lizenznehmers an der Unterbindung entsprechender Verstöße von maßgeblicher Bedeutung sein sollten.

e) Der Klägerin ist der Anspruch auf Auskunft über die Lieferanten der Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war, auch nicht deshalb zu versagen, weil sie die Auskunft nicht nur zur Unterbindung von Verstößen gegen die Kosmetikverordnung, sondern zugleich auch zur Durchsetzung ihres selektiven Vertriebssystems verwenden kann. Wie der Senat inzwischen entschieden hat, stellt die Verwendung von Herstellungsnummern zur Überwachung der Vertriebswege in einem selektiven Vertriebsbindungssystem eine legitime Kontrollmaßnahme dar, wenn es sich um ein auf rechtswirksamen Verträgen beruhendes, rechtlich nicht mißbilligtes System handelt (BGHZ 142, 192, 198 ff. -Entfernung der Herstellungsnummer I). Dementsprechend ist das Interesse der Klägerin an einer effektiven Überwachung ihrer Vertriebspartner im Rahmen der Abwägung -oben unter d) cc) - zu berücksichtigen.

Keiner weiteren Erörterung bedarf in diesem Zusammenhang die Frage, ob es der Klägerin ausnahmsweise wettbewerbsrechtlich verwehrt sein könnte, sich auf den Verstoß gegen die Kosmetikverordnung zu berufen, wenn das Nummernsystem dazu diente, ein von der Rechtsordnung mißbilligtes Vertriebssystem durchzusetzen (vgl. BGHZ 142, 192, 197 -Entfernung der Herstellungsnummer I, m.w.N.); denn es liegen hier keine Anhaltspunkte dafür vor, daß das Vertriebssystem der Klägerin von der Rechtsordnung mißbilligt wird. Namentlich ergibt sich weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Vorbringen der Revisionserwiderung, daß dieses Vertriebssystem gegen nationales oder europäisches Kartellrecht verstößt (vgl. BGHZ 142, 192, 198 ff. -Entfernung der Herstellungsnummer I). Die von der Beklagten in Abrede gestellte theoretische und praktische Lückenlosigkeit ist weder nach nationalem noch nach europäischem Recht Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit des Vertriebssystems (BGHZ 142, 192, 201-203 -Entfernung der Herstellungsnummer I; 143, 232, 236 ff. -Außenseiteranspruch II).

f) Der mit dem Antrag zu 1 a) geltend gemachte Anspruch setzt des weiteren nicht den Nachweis voraus, daß die Beklagte die Parfüms bereits ohne Herstellungsnummer von ihren Vorlieferanten erhalten hatte. Wie bereits ausgeführt worden ist, besteht ein Auskunftsanspruch, wenn der Gläubiger über den Bestand seines Rechts ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis ist und der Schuldner darüber unschwer Auskunft erteilen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Klägerin nicht wissen kann, woher die Parfüms stammen, bei denen die Herstellungsnummer gefehlt hat, und weil die Beklagte hierüber ohne weiteres Auskunft erteilen kann. Die Klägerin kann daher Auskunft darüber verlangen, ob die Beklagte von Dritten Ware ohne Herstellungsnummer bezogen oder diese selbst entfernt hatte. Allein auf diese Weise konnte sie etwaige vertragsbrüchige Vertriebshändler ermitteln und dadurch die Quelle für weitere Rechtsverletzungen verschließen (BGHZ 125, 322, 332 -Cartier-Armreif).

g) Der mithin dem Grunde nach gegebene Auskunftserteilungsanspruch ist allerdings seinem Inhalt nach auf den konkreten Verletzungsfall beschränkt, d.h. die Beklagte hat mitzuteilen, wer ihr die mit Rechnung und Lieferschein vom 11. März 1996 an die Parfümerie in G. verkauften und ausgelieferten beiden Parfüms geliefert hatte. Die Beklagte ist dagegen nicht verpflichtet, der Klägerin Auskunft über etwaige andere an sie erfolgte Lieferungen von Parfüms ohne Herstellungsnummer aus deren Produktpalette zu erteilen. Der Nachweis bestimmter Verletzungshandlungen reicht schon grundsätzlich nicht aus, um einen Anspruch auf Auskunft auch über alle möglichen anderen Verletzungshandlungen zu begründen; denn dies liefe darauf hinaus, einen rechtlich nicht bestehenden allgemeinen Auskunftsanspruch anzuerkennen und der Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln Tür und Tor zu öffnen (Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 7 m.w.N.). Hinzu kommt, daß die Klägerin hier einen Anspruch auf Drittauskunft geltend macht und dieser auch insoweit, als er mittlerweile durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7. Mai 1990 (BGBl. I S. 422) in bezug auf Sonderschutzrechte gesetzlich geregelt worden ist, ausdrücklich nicht in allgemeiner Form besteht, sondern allein hinsichtlich des Schutzrechts, hinsichtlich dessen eine Verletzung festgestellt worden ist (vgl. § 101a Abs. 1 UrhG: "... dieser Vervielfältigungsstücke ..."; § 140b Abs. 1 PatG und § 24b Abs. 1 GebrMG jeweils: "... des benutzten Erzeugnisses ..."; § 37b SortenschG: "... des Materials, das Gegenstand einer solchen Handlung ist ..."; § 25b Abs. 1 WZG: "... dieser Waren ..." und entsprechend nunmehr § 19 Abs. 1 MarkenG: "... von widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen ...").

h) Der Auskunftsanspruch der Klägerin bestünde allerdings dann nicht mehr, wenn die Beklagte die von ihr zu fordernde Auskunft bereits erteilt hätte und damit der Anspruch infolge Erfüllung erloschen wäre (§ 362 Abs. 1 BGB).

aa) Die in der Klageerwiderung vom 7. Oktober 1997 enthaltene Erklärung der Beklagten, sie selbst habe die Herstellungsnummern entfernt, beinhaltete zugleich die Erklärung, sie habe die fraglichen Parfüms von ihren Lieferanten nicht bereits ohne Herstellungsnummer bezogen. Auch in einer negativen Erklärung kann die Erfüllung des Auskunftsbegehrens zu sehen sein (BGH, Urt. v. 29.10.1957 -I ZR 192/56, GRUR 1958, 149, 150 -Bleicherde).

bb) Eine zum Zweck der Auskunft gegebene Erklärung genügt zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs jedoch dann nicht, wenn sie nicht ernst gemeint, unvollständig oder von vornherein unglaubhaft ist (BGHZ 125, 322, 326 -Cartier-Armreif). Zumindest letzteres läßt sich beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht ausschließen. Das Berufungsgericht hat in dieser Hinsicht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -keine Feststellungen getroffen. Allein der Verdacht, die Beklagte könnte bewußt oder unbewußt ihre Erinnerungsfähigkeit unterdrückt haben, rechtfertigte es andererseits noch nicht, deren Erklärung von vornherein als unglaubhaft und damit als nicht abgegeben anzusehen (BGHZ 125, 322, 326 -Cartier-Armreif). Allerdings sprechen verschiedene Anhaltspunkte dafür, daß dies hier anders sein könnte.

So widerspricht es möglicherweise der Lebenserfahrung, daß die Parfüms nicht bereits ohne Herstellungsnummer an die Beklagte geliefert worden sind. In der Regel wird bereits der Depositär bei den Parfüms, die er entgegen der mit dem Hersteller getroffenen Vereinbarung an Wiederverkäufer veräußert, die Herstellungsnummer entfernen, um so seinen Vertragsbruch zu verdecken. Ebenso wird auch ein Zwischenhändler, der daran interessiert ist, daß seine Bezugsquelle nicht versiegt, darauf achten, daß die Produkte keine Herstellungsnummern mehr aufweisen. Da sich die Beklagte -wenn man ihren Umsatz in Betracht zieht -wohl auf der dritten oder vierten Handelsstufe des Graumarkts befindet, erscheint es eher unwahrscheinlich, daß die Parfüms noch mit Herstellungsnummer an sie geliefert worden sind.

Zudem gibt auch die Einlassung der Beklagten zu der Art und Weise, wie sie die Herstellungsnummern entfernt haben will, Anlaß zu Zweifeln. Die Beklagte hat hierzu mit der Anschlußberufung vorgetragen, die letzten vier Ziffern der zehnstelligen Herstellungsnummer auf der Verpackung mit einem Messer herausgeschnitten und dann vorsichtig abgezogen zu haben. Die Klägerin hat in Erwiderung auf dieses Vorbringen ausgeführt, an dem durch Testkauf erworbenen Parfüm "Cool Water" der Marke Davidoff seien sämtliche zehn Ziffern mit einem Lösungsmittel entfernt worden, ohne daß die Beklagte dieser Darstellung -trotz Einräumung einer Schriftsatzfrist -entgegengetreten ist.

Die Frage der Glaubhaftigkeit der von der Beklagten erteilten Auskunft läßt sich daher auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes -auch unter Berücksichtigung des im Berufungsurteil festgestellten unstreitigen Sachverhalts -nicht abschließend beurteilen. Die Sache ist deshalb zur vom Tatrichter vorzunehmenden Klärung der Frage, ob der Auskunftsanspruch gemäß dem Klageantrag zu 1 a) noch fortbesteht, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

2.

Beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand gleichfalls nicht abschließend beurteilt werden kann die Frage, ob der Klägerin der mit dem Klageantrag zu 1 b) geltend gemachte Anspruch auf Vorlage der jeweiligen Einkaufsbelege zusteht. Der Auskunftsanspruch kann sich nämlich auf Umstände erstrecken, die der Berechtigte benötigt, um die Verläßlichkeit der Auskunft überprüfen zu können (Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 27 m.w.N.). Dies kann im Einzelfall ausnahmsweise auch einen Anspruch auf Belegvorlage rechtfertigen (vgl. BGH, Urt. v. 31.03.1971 -VIII ZR 198/69, LM § 810 BGB Nr. 5).

3.

Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über den Umfang der von der Beklagten vorgenommenen Weiterveräußerung von Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt war, mit der Begründung verneint, es fehle an einem Schadensersatzanspruch der Klägerin, auf dessen Durchsetzung der Auskunftsanspruch zielen könnte. Die Klägerin habe nicht dargelegt, daß ihr aus dem Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden sei. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Ohne Erfolg rügt die Revision, die Klägerin habe den Eintritt eines ihr von der Beklagten gemäß § 1 UWG zu ersetzenden Vermögensschadens durch den Vertrieb der Produkte ohne Herstellungsnummer in Form eines der Marktverwirrung ähnlichen Schadens dargelegt, weil der Vertrieb solcher Produkte das von der Klägerin geschaffene Qualitätssicherungssystem außer Funktion gesetzt habe, so daß die dafür getätigten Investitionen ins Leere gegangen seien. Sie beruft sich insoweit auf die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 9. März 1998. Dort hat die Klägerin klargestellt, ihr sei zum einen aufgrund der Entfernung der Herstellungsnummern ein Schaden in Höhe der Kosten entstanden, die sie für das Anbringen der Nummern aufgewandt habe; auf diesen Schaden bezögen sich die Hilfsanträge zu 5-7. Gegenstand der Hauptanträge zu 2 und 4 sei hingegen allein der durch den Vertrieb der Produkte ohne Herstellungsnummer entstandene Schaden.

Nach Darstellung der Klägerin dienten die Aufwendungen für das Nummernsystem dem Zweck, den bei Produktmängeln entstehenden Schaden so gering wie möglich zu halten. Der Schadensminderung dienende Aufwendungen vor dem Schadensfall sind aber, da sie unabhängig von dem einzelnen Schadensfall entstehen und durch diesen nicht veranlaßt sind, grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Ausnahmen von diesem Grundsatz kommen bei schadensmindernden Vorsorgemaßnahmen in Betracht, die letztlich dem Schädiger zugute kommen. Vorkehrungen zur Schadensminderung, die -wie im vorliegenden Fall - allgemein und ohne Bezug auf einen konkreten Schadensfall getroffen worden sind, müssen jedoch in der Regel von demjenigen getragen werden, der sie in seinem Interesse freiwillig auf sich nimmt (vgl. BGHZ 59, 286, 287 f. -Doppelte Tarifgebühr; 75, 230, 237 f.; BGH, Urt. v. 14.1.1992 -VI ZR 120/91, NJW 1992, 1043, 1044).

Die Klägerin hat im übrigen auch keinen ihr entstandenen oder noch entstehenden, der Marktverwirrung ähnlichen Schaden dargelegt, aufgrund dessen sie die begehrte Auskunft zu beanspruchen hätte. Ein solcher Schaden könnte allenfalls darin zu erblicken sein, daß die Beklagte durch ihr Verhalten einen Zustand geschaffen hat, der Rechte oder auch das Ansehen der Klägerin beeinträchtigt und dadurch zu einer Vermögenseinbuße geführt hat (vgl. Teplitzky aaO Kap. 34 Rdn. 7). Der Schaden bestünde dabei erst in der entsprechenden Einbuße; denn die Marktverwirrung stellt als solche lediglich einen Störungszustand dar, dem mit Abwehransprüchen zu begegnen ist (BGH, Urt.

v. 6.6.1991 -I ZR 234/89, GRUR 1991, 921, 923 = WRP 1991, 708 -Sahnesiphon). Dementsprechend stünde der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Marktverwirrung nur dann ein Schadensersatzanspruch und -um dessen Bezifferung zu ermöglichen -ein Auskunftsanspruch zu, wenn sich das von ihr angesprochene Risiko realisiert hätte, daß ihr infolge der von der Beklagten vorgenommenen Entfernung der Herstellungsnummern im Rahmen einer Rückrufaktion ansonsten nicht angefallene Kosten entstanden wären. In dieser Hinsicht aber hat die Klägerin nichts vorgetragen.

4.

Mit dem Klageantrag zu 2 entfällt auch der auf diesen rückbezogene Klageantrag zu 4 sowie der Klageantrag zu 3, soweit er auf den Klageantrag zu 2 rückbezogen ist.

5.

Sollte das Berufungsgericht aufgrund der erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, daß der Klage mit dem Antrag zu 1 a) stattzugeben ist, wird es nunmehr über den hierzu mit dem Klageantrag zu 3 geltend gemachten Anspruch auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte zu entscheiden haben. Dabei wird es folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben:

a) Besteht Grund zu der Annahme, daß eine Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist, so hat der Verpflichtete nach § 259 Abs. 2 BGB zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, daß er die Auskunft nach bestem Wissen so vollständig abgegeben hat, als er dazu imstande war. Der Anspruch besteht unter der genannten Voraussetzung auch dann, wenn es -wie hier -um eine Drittauskunft geht. Gerade in diesem Bereich, der im wesentlichen von der Wissensbereitschaft des Auskunftsverpflichteten abhängt und nicht ohne weiteres durch äußere Umstände belegt oder widerlegt werden kann, besteht ein besonderes Bedürfnis, mit dem Mittel der eidesstattlichen Versicherung einer wahrheitsgemäßen Auskunft Nachdruck zu verleihen (BGHZ 125, 322, 333 -Cartier-Armreif).

b) Sollte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung zu der Überzeugung gelangen, daß die von der Beklagten mit der Klageerwiderung erteilte Auskunft ungeachtet der in dieser Hinsicht bestehenden Bedenken nicht von vornherein unglaubhaft ist, wird es der Klägerin zumindest bei ansonsten unverändertem Sach- und Streitstand im Hinblick auf diese Bedenken den Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu gewähren haben.

6.

Das Berufungsgericht wird, sollte es aufgrund der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, daß keine Ansprüche der Klägerin gemäß den Klageanträgen zu 1 a), 1 b) und 3 (mehr) bestehen, im weiteren zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin die Klageanträge zu 5 bis 7 nicht allgemein für den Fall der Erfolglosigkeit ihrer Hauptanträge, sondern allein für den Fall hilfsweise gestellt hat, daß sich die von ihr bestrittene Behauptung der Beklagten, die Herstellungsnummer der Parfüms selbst entfernt zu haben, als richtig herausstellen sollte. Diese Bedingung, deren prozessuale Zulässigkeit gegebenenfalls zu prüfen sein wird, ist, wie das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil unter Verstoß gegen § 308 ZPO verkannt hat, jedenfalls bislang nicht erfüllt; denn das Gericht hat, ohne zu der Frage der Entfernung der Herstellungsnummern Feststellungen zu treffen, den Hauptantrag wie auch den Hilfsantrag schon aus Rechtsgründen abgewiesen.

7.

Die Ausführungen zu vorstehend 6. gelten mit Blick auf den weiterhin hilfsweise gestellten Klageantrag zu 8 entsprechend; denn dieser ist ausdrücklich nur für den Fall gestellt worden, daß sich die von der Klägerin bestrittene Behauptung der Beklagten, sie habe die Herstellungsnummern der Parfüms selbst entfernt, als richtig herausstellen sollte.

BGH:
Urteil v. 17.05.2001
Az: I ZR 291/98