Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 7. Dezember 2005
Aktenzeichen: 5 U 181/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 07.12.2005, Az.: 5 U 181/04)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 8 - vom 5.11.2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Die Klägerin ist ein Musikverlag. Sie nimmt die Beklagte, ein Mineralölunternehmen, wegen Verletzung ihrer Verlags- und Nutzungsrechte an einer Bearbeitung "Whistling for a train" eines amerikanischen Volksliedes in Anspruch, die sie von dem Bearbeiter W. F. Y. ableitet. Die Beklagte nutzte einen Teilausschnitt einer Tonaufnahme dieser Bearbeitung in den Jahren 1993 und 1994 als Hintergrundmusik für einen Fernsehwerbespot. Die Klägerin verlangt Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie in Höhe von EUR 37.755.-, Auskunft und Feststellung weitergehender Schadensersatzpflicht, da die Beklagte die Musik über eine getroffene Nutzungsvereinbarung hinaus weit häufiger und länger verwendet und damit ihre Verlagsrechte verletzt habe. In erster Instanz hat die Klägerin folgende Klaganträge gestellt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 37.755,00 nebst 4$ Zinsen eit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wie oft sie den Werbespot "E. TV C-Store 3/93" insgesamt geschaltet hat und zwar unter detaillierter Angabe des jeweiligen Schaltungszeitpunktes, aufgeschlüsselt nach Medien (TV- Radio, Kino) und Sendeanstalten sowie entsprechend Rechnung zu legen und die gemachten Angaben an Eides statt zu versichern;

3. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Schaltungen gem. Ziffer 2) auch insoweit angemessen zu vergüten, als die Nutzung den bislang eingeklagten Betrag in Höhe von EUR 37.755,00 übersteigt, wobei die bislang nicht lizenzierten Schaltungen in doppelter Höhe zu vergüten sind.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Tatsachenvortrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da eine Rechtsverletzung nicht gegeben sei. Der Klägerin stünde zwar im Falle ihrer Aktivlegitimation ein Bearbeiterurheberrecht zu, da die Tonaufnahme "Whistling for a train" insgesamt eine eigenschöpferische Bearbeitung des Liedes "500 Miles" von H. W. sei. Die Beklagte habe jedoch nur Teile übernommen, die nicht schutzfähig seien. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klaganträge weiter verfolgt.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und macht im Wesentlichen geltend:

Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Bearbeitung "Whistling for a train" des Bearbeiters W. F. Y. auf dem Lied "500 Miles" der Sängerin H. W. beruhe. Die Version von H. W. sei eine nicht schutzfähige Bearbeitung eines amerikanischen Volksliedes, von dem verschiedene Versionen übernommen seien. Die Noten der W.-Fassung (Anlage K 8) seien so von ihr nie gesungen worden, auch der Text stamme nicht von ihr. W. F. Y. habe die Bearbeitung von H. W. nicht einmal gekannt (Zeugnis Y.).

Das Landgericht habe ohne ausreichende Sachkunde entschieden. Dies zeige sich z.B. daran, dass es ein Instrument erfunden habe, das es gar nicht gebe, die "Country-Zitter" ( Anlage BK 2 ). Bei der Bearbeitung des Y. sei überhaupt keine Zither beteiligt, sondern die Besetzung bestehe aus Kunstpfeifer, zwei Gitarren, einer Steel-Guitar, Piano, Harmonika, Mandoline und Schlagzeug. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei auch der Einsatz eines Kunstpfeifers keineswegs genretypisch für Countrymusik. Zwar sei der Pfeifer in dem Ausschnitt des Werbespots nicht zu hören, dennoch seien geschützte Elemente übernommen worden.

Der Klägerin stehe somit Schadensersatz in Form von fiktiven Lizenzen für die unberechtigte Nutzung der Musik als Hintergrundmusik des Fernsehspots zu. Zu Unrecht habe das Landgericht davon abgesehen, den von ihr angebotenen Beweis eines Sachverständigengutachtens dazu zu erheben, dass eine Vereinbarung, einen Spot "ein paar Mal" zu schalten, branchenüblich dahingehend verstanden werde, dass nicht mehr als 10 Schaltungen erlaubt seien. Außerdem ergebe sich aus den Vertragsunterlagen ("E. TV 30 C-Store 3/93") , dass die Verwendung der Musik nur für das 3. Quartal 1993 lizenziert worden sei. Daraus folge auch, dass aus der Nutzungsvereinbarung für 1993 keine fiktive Lizenz für das Jahr 1994 abgeleitet werden könne.

Auch habe das Landgericht weder die Liste der Firma M. I. (Anlage K 10) berücksichtigt, aus der allein für das Jahr 1994 insgesamt 414 Schaltungen folgten, noch die Auflistung "Werbefrequenzen zu Energieunternehmen" der Firma N. M. R. GmbH (Anlage K 23) und den damit verbundenen Beweisantritt der Vernehmung der Geschäftsführer dieser Firma als Zeugen. Erst im April 2005 habe die Klägerin in Erfahrung gebracht, dass die Firma N. M. R. GmbH auch in der Lage sei, für die Jahre 1993 und 1994 die genaue Anzahl der Schaltungen bestimmter Fernsehwerbespots zu ermitteln. Nunmehr sei belegt, dass insgesamt 357 Schaltungen erfolgt seien (Anlagen BK 3 und BK 4, Beweisantritt Zeuge V.). Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte durch die Schaltung des Spots einen Mehrumsatz von EUR 500 Mio erwirtschaftet habe.

Angesichts dieser Schaltungsanzahl sei die vereinbarte Zahlung von DM 10.000.- als sittenwidrig anzusehen. Außerdem werde die Nutzungsvereinbarung wegen arglistiger Täuschung durch den Zeugen O. über die beabsichtigte Anzahl der Schaltungen angefochten. Eine Anpassung des Vertrages sei ferner unter den Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage geboten.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Auskunftsanspruch verneint. Die Beklagte müsse Buchhaltungsunterlagen 10 Jahre aufbewahren (§ 147 AO) oder könne über die Fa M.-E. die erforderlichen Informationen einholen.

Schließlich stehe der Klägerin ein Anspruch nach § 36 a. F. UrhG zu. Insoweit habe sie ebenfalls einen Anspruch auf Auskunft.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt ergänzend vor:

Es sei sachverständig erwiesen, dass das Lied von H. W. urheberrechtsschutzfähig sei (Anlagen B 16 und B 17, im Vorprozess mit Schriftsatz der dortigen Klägerin M.-E. vom 27.2.2001 als Anlagen BB 12 und BB 13 eingereicht, s. dort Bl.390). Das Lied stamme auch von ihr (Anlage B 14).

Der Klägerin stünden über den gezahlten Betrag von DM 10.000.- hinaus ohnehin keine weiteren Ansprüche mehr zu. Hierzu wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Nutzungsvereinbarung habe sich nicht nur auf das 3. Quartal 1993 bezogen, bei der Angabe "3/93" in den Vertragsunterlagen handele es sich nur um eine Motivbezeichnung (Zeugnis O.).

Gegenüber dem Anspruch aus § 36 a. F. UrhG werde die Einrede der Verjährung erhoben.

Der neue Vortrag in der Berufungsinstanz zu der von der Fa N. M. R. GmbH ermittelten Zahl von 357 Schaltungen werde bestritten. Im Übrigen ergäben sich nur geringfügige Abweichungen zu den Listen der Fa M. I., in denen die Schaltungen der ARD-Sendeanstalten zusammengefasst seien. Die zeitgleiche Schaltung eines Spots in allen ARD-Sendern sei als eine Schaltung zu werten.

Es sei auch üblich, dass Musik in Werbespots pauschal abgegolten würde (Sachverständigengutachten und Zeugnis T.). Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung sei verspätet.

Neben dem vorliegenden Verfahren gibt es ein Parallelverfahren zum Aktz. 5 U 180/04 zwischen der Firma I. M. GmbH, ebenfalls vertreten durch Herrn F. als Geschäftsführer, und der Beklagten, in welchem die Beklagte wegen der Nutzung der Musik für denselben Werbespot aus der Verletzung von Tonträgerherstellerrechten auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Dieses Verfahren ist parallel mit dem vorliegenden Verfahren vor dem Senat am 9.11.2005 verhandelt worden und war Gegenstand der Erörterungen auch in dem vorliegenden Rechtstreit.

Beiden Verfahren vorangegangen ist ein weiterer Rechtsstreit über den nämlichen Werbespot, und zwar zwischen der Werbeagentur M.-E. Hamburg GmbH und dem Geschäftsführer F. der hiesigen Klägerin und der Klägerin des Parallelverfahrens zum Aktz. 5 U 180/04. Die Firma M.-E. hatte von Herrn F. Schadensersatz dafür verlangt, dass er ihr das Musikstück nicht frei von Urheberrechten Dritter überlassen hatte und sie daraufhin ihrerseits an Dritte - Musikverlage - hatte Schadensersatz leisten müssen. In diesem Verfahren zum Aktz. 3 U 257/98 hat der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts mit rechtskräftigem Urteil vom 5.6.2003 die gegen Herrn F. gerichtete Klage abgewiesen. Der Senat hat die Akte auch dieses Vorprozesses beigezogen und den Parteien hiervon mit Verfügung vom 23.9.2005 Mitteilung gemacht. Das Verfahren war ebenfalls Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 9.11.2005.

Gründe

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da etwaige von W. F. Y. abgeleitete Urheberrechte der Klägerin nicht verletzt sind. Es kann daher auch mit dem Landgericht dahingestellt bleiben, ob die Klägerin Inhaberin dieser Rechte ist, was die Beklagte bestreitet.

1. Allerdings hat der Senat hat keinen Zweifel daran, dass ein Ausschnitt aus "Whistling for a train" für einen Werbespot der Beklagten benutzt worden ist. Hierzu wird auf Ziff. 1 b der Entscheidungsgründe des gleichzeitig verkündeten Urteils in dem Parallelverfahren zum Aktz. 5 U 180/04 Bezug genommen. Der Spot ist in dem vorliegenden Verfahren als Anlage BK 3 eingereicht worden.

2. Über die Nutzung von "Whistling for a train" als Hintergrundmusik ist zwischen dem Geschäftsführer F. der Klägerin und der Werbeagentur M.-E. ein Nutzungsvertrag geschlossen worden. An diesen Nutzungsvertrag ist auch die Klägerin gebunden, da auch nach ihrem Vortrag davon auszugehen ist, dass sie mit einer Übertragung der Nutzungsrechte durch ihren Geschäftsführer F. einverstanden war. Hierzu wird auf Ziff. 1 c der Entscheidungsgründe des gleichzeitig verkündeten Urteils in dem Parallelverfahren 5 U 180/04 Bezug genommen.

3. Der Nutzungsvertrag bezieht sich nur auf den Rest des Jahres 1993 und erlaubte eine unbeschränkte Schaltungsanzahl gegen eine Pauschalvergütung von DM 10.000.- Auch hieran muss sich die Klägerin festhalten lassen. Hierzu bezieht sich der Senat auf Ziff. 1 d und 2 a aa-ee der Entscheidungsgründe des Urteils in der Parallelsache 5 U 180/04. Darum sind alle Klaganträge bezüglich des Jahres 1993 schon unbegründet, ohne dass es darauf ankommt, ob der für den Werbespot benutzte Ausschnitt aus "Whistling for a train" urheberrechtschutzfähig ist oder nicht. Für das Jahr 1994 käme - wie im Urteil zum Parallelverfahren im Einzelnen ausgeführt - allenfalls ein Zahlungsanspruch von EUR 5112,92 nebst Zinsen in Betracht. Auch dieser ist jedoch im Ergebnis zu verneinen, da es an einer Rechtsverletzung fehlt. Denn die Nutzung des Teilausschnitts aus "Whistling for a train" verletzt keine Musikurheberrechte des W. F. Y..

4. Das Landgericht hat "Whistling for a train" als Bearbeitung des Liedes "500 Miles" von H. W. gewertet und insgesamt als selbständig schutzfähige Bearbeitung angesehen. Die Richtigkeit dieser rechtlichen Würdigung hängt zunächst davon ab, dass auch "500 Miles" von H. W. ein schutzfähiges Werk darstellt, sei es auch als schutzfähige Bearbeitung gemeinfreier Volksweisen (Schricker/Loewenheim, UrhG, 2. Aufl., § 3 Rn.7).

Dies ist zwischen den Parteien streitig, da auch H. W. auf vorhandenes Liedgut - sog. Traditionals - aus der Gattung der Railroad Songs zurückgegriffen hat (s. dazu Anlagen K 5 -7). Zur selbständigen urheberrechtlichen Schutzfähigkeit der Liedfassung von H. W. sind bereits im Vorprozess die Privatgutachten Re. und Sa. vorgelegt worden, die im Übrigen auch in diesem Verfahren schon erstinstanzlich von der Beklagten benannt worden waren (hier jetzt Anlagen B 16 und B 17). Der Gutachter Sa. ist von dem Verlag Eb. Mu. beauftragt worden (S.2 des Gutachtens); hierbei handelt es sich um einen der Verlage, die die Werbeagentur M.-E. in Anspruch genommen hatten. Die Musikverlage, die sich auf die Rechte von H. W. berufen hatten, hatten sich allerdings bereits 1995 mit der Werbeagentur M.-E. auf eine Schadensersatzzahlung geeinigt. Das Gutachten Sa. stammt hingegen aus dem Jahr 2000, so dass der Auftrag nach Beilegung der Streitigkeit mit der Werbeagentur M.-E. und von dieser unbeeinflusst erteilt worden sein dürfte.

Der Gutachter Re.. war offenbar von der Werbeagentur M.-E. beauftragt worden (vgl. dazu Schriftsatz vom 27.4.2001 der Klägerin des Vorverfahrens, S.4, Bl.390 der Beiakte).

Ferner gibt es ein für den Geschäftsführer F. der Klägerin erstelltes Privatgutachten des Ol. We. (Anlage K 8).

Den Gutachtern Re. und Sa. lag die von dem Geschäftsführer F. im Vorprozess und hier von der Klägerin eingereichte CD vor (Anlage K 12). Diese enthält 4 Traditionals vollständig ( Track 1-4 ), sodann Teilabschnitte derselben Traditionals , die textlich weitgehend identischen Teilabschnitten der gesungenen Fassung von H. W. gegenübergestellt werden (Track 5 a - e), ferner zwei gesungene Fassungen von H. W. (Track 6 und 7), das komplette Lied "Whistling for a train" mit allen Versen (Track 10) und der jeweils für den Fernsehspot verwendete Ausschnitt mit und ohne Werbetext (Track 8 und 9). Dem Gutachter Sa. lag außerdem noch eine gedruckte Version des Liedes von H. W. vor, die fast vollständig identisch ist mit der Druckfassung, die dem Gutachter We. zur Verfügung stand (Noten der Druckausgabe auf S. 5 des Gutachtens Sa. und Anlage K 8a). Außerdem hat Sa. in einem Nachtrag eine Gegenüberstellung der Noten des Liedes H. W. (eine der gesungenen Fassungen, allerdings bestehen Unterschiede zu der von dem Gutachter Re. notierten Fassung) und der Noten der dem Fernsehspot zugrunde liegenden Musik gewürdigt (Anlage K 58 des Vorprozesses, befindet sich nicht bei der Beiakte, entspricht aber offenbar der hiesigen Anlage K 15).

Dem Gutachter We. lag die CD nicht vor. Das Gutachten stammt aus dem Jahr 1997 und die von dem Geschäftsführer F. der Klägerin zusammengestellte CD ist ersichtlich erst später entstanden, denn sie ist erstmals mit Schriftsatz vom 2.10.2000 im Vorprozess eingereicht worden (Bl.362 der Beiakte). Der Gutachter We. hatte vermutlich eine andere Tonaufnahme der Werbemusik vorliegen, wobei in seiner Notation die ersten 3 Töne fehlen (d, d, e), außerdem eine schriftliche Fassung des Liedes von H. W. (Anlage K 8a) und 3 schriftliche Notenfassungen der Traditionals "Train 45", "Reubens Train" und "900 Miles" (Anlagen K 8 und K 9).

Der Gutachter Re.. hat zunächst herausgearbeitet, dass das Lied von H. W. durch die strenge Pentatonik und das Fehlen von "Blue Notes" und soulartigen Verzierungen eine deutlich andere Atmosphäre als die Traditionals vermittelt. Diesen Eindruck hat der Senat beim Hören der CD bestätigt gefunden. Der Unterschied wird verstärkt durch den punktierten Rhythmus bei W., durch den das Lied einen wiegenderen Charakter bekommt (s. auch Gutachten Sa. S. 6). Außerdem verweilen die Traditionals harmonisch fast ausschließlich in der Tonika, während das Lied von H. W. harmonisch mehrfach variiert und - was der Gutachter als "Raffinesse" wertet - eine besondere Betonung der Sexte auf dem schweren Taktteil aufweist. Die Feststellungen des Gutachters lassen sich anhand der einheitlich in G-Dur notierten Notenniederschriften gut nachvollziehen.

Der Gutachter Sa. hat ebenfalls die unterschiedliche Harmonieführung zwischen den freien Weisen und der W.-Fassung betont und außerdem noch darauf hingewiesen, dass die einzelnen Melodieabschnitte der Traditionals nur vier Takte umfassen, während die Fassung von W. achttaktig gegliedert ist. Auch die Feststellungen des Gutachters Sa. sind durch entsprechende Notenniederschriften untermauert, die die Richtigkeit bestätigen.

Nach diesen beiden Gutachten und mehrmaligem Hören der CD ist der Senat zu der Auffassung gelangt, dass es sich bei dem Lied von H. W. um ein selbständiges Werk der Musik handelt, welches urheberrechtsschutzfähig ist. Dabei ist zu beachten, dass für die Anerkennung der Schutzfähigkeit die sog. kleine Münze genügt. Die Unterschiede zwischen den gesungenen Fassungen und der Druckfassung sieht der Senat mit dem Gutachter Sa. als unmaßgebliche Varianten desselben Liedes an (S.7 des Gutachtens).

Der Senat hat keine Bedenken, die Gutachten Re. und Sa. seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Es handelt sich zwar um Privatgutachten, doch sind sie unabhängig voneinander erstellt worden. Die Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen hat auch die Klägerin nicht bestritten, sondern nur allgemein die Verwertbarkeit von Privatgutachten beanstandet. Auch Privatgutachten können jedoch verwertet werden, wenn deren Feststellungen überzeugend sind und keine Anhaltspunkte für eine Parteilichkeit bestehen. Der Gutachter Re.. hat auch seine Qualifikation im Einzelnen dargelegt, ohne dass die Klägerin dem entgegengetreten wäre. Der Gutachter Sa.... ist öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die Beurteilung der Urheberschaft an Werken der Musik.

Die Urheberrechtsschutzfähigkeit des Liedes von H. W. wird nicht durch das Gutachten We. in Frage gestellt. Dieses Gutachten behandelt nämlich in erster Linie die Frage, ob die Musik des Fernsehspots gegenüber dem Lied von H. W. ein eigenständiges Werk darstellt und untersucht nicht - jedenfalls wird dies nicht hinreichend deutlich - die eigenschöpferische Qualität der unstreitig vor "Whistling for the train" entstandenen Fassung von H. W. im Verhältnis zu den vom Sachverständigen We. untersuchten Traditionals , die - worauf oben schon hingewiesen worden ist - nicht mit den Traditionals von der CD identisch sind. Außerdem stellt das Gutachten nur Bezüge zwischen einzelnen Abschnitten der Melodie her, zwischen Takt 11 der L.-Fassung vom "900 Miles", Takt 1 mit Auftakt der "Railroad Blues" und Takt 3 und 11 der H.-Fassung von "900 Miles" jeweils im Vergleich zu dem mit einer entsprechenden Takteinteilung notierten Lied von H. W. Diese etwas "eklektizistische" Betrachtung überzeugt nicht. Wie schon das Notenbild im Gutachten We. zeigt, gehen die Traditionals außerhalb dieser kurzen Abschnitte in ihrer Melodieführung deutlich andere Wege, s. insbesondere Takt 5 bis 8 aller drei Traditionals . Aus dem Notenbild von We. wird auch die viertaktige Gliederung der Traditionals im Vergleich zur achttaktigen Gliederung von W. deutlich (s. Gutachten Sa.).

5. Der Senat folgt dem Landgericht in seiner überzeugend begründeten Beurteilung, dass "Whistling for a train" insgesamt eine selbständig schutzfähige Bearbeitung des Liedes von H. W. ist. Unstreitig ist das Lied von H. W. älter als "Whistling for a train" , wurde auch von anderen Musikgruppen in eigenen Versionen gesungen und aufgenommen und erfreute sich in den 1960er Jahren großer Beliebtheit. Die Melodie und die Rhythmik zwischen "Whistling for a train" und "500 Miles" sind auch so ähnlich, dass mit dem Landgericht schon der erste Anschein dafür spricht, dass Y. das Lied von H. W.- möglicherweise gesungen von einer anderen Gruppe - gekannt haben muss (zum Anscheinsbeweis in diesen Fällen s. Nachweise bei Schricker/Loewenheim, UrhG, 2.Aufl., § 23 Rn.28). Bei der urheberrechtlichen Würdigung ist an dieser Stelle nicht nur der Abschnitt zu beurteilen, der dem Werbespot unterlegt worden ist - dies sind nur der 5. Vers und ein Teil des 6.Verses von "Whistling for a train" -, sondern die Fassung Y. insgesamt. Hier zeigt sich, dass die gepfiffene Ausgangsmelodie in der Melodie, Rhythmik und Harmonik weitgehend mit dem Lied von H. W. in der gedruckten Fassung übereinstimmt (s. Noten Gutachten Sa. S.5 und Gutachten Re., Noten zu Track 10). Ob H. W. das Lied genau in der Druckfassung aus 1961 gesungen hat - dies ist bei den auf der CD befindlichen Aufnahmen aus 1964 nicht der Fall -, ist dabei unmaßgeblich, denn derartige Schwankungen gehören zur üblichen Freiheit der Interpretation, zumal die Melodie, Rhythmik und Harmonie in allen wesentlichen Teilen unverändert sind (Gutachten Sa., S.7 ). Hiervon konnte sich der Senat durch mehrmaliges Hören der CD selbst überzeugen. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz unter Benennung von Y. als Zeugen behauptet, Y. habe das Lied von H. W. nicht gekannt, ist diesem Vortrag und Beweisantritt schon deshalb nicht nachzugehen, weil er erstmals in der Berufungsinstanz erfolgt und somit - da auch nicht unstreitig - nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs.2 ZPO berücksichtigt werden könnte. Dass diese vorliegen, ist jedoch nicht erkennbar.

Mit dem Landgericht ist die Fassung "Whistling for a train" insgesamt als selbständig schutzfähige Bearbeitung des Liedes von H. W. anzusehen. Das Landgericht hat dabei das Arrangement für verschiedene Instrumente und ihre unterschiedliche Verwendung in den einzelnen Versen, den Einsatz eines Kunstpfeifers, das zusätzliche "Intro" aus 7 Takten und das wechselnde Harmonieschema im Einzelnen gewürdigt. Es ist anerkannt, dass schöpferische Arrangements vorbekannter Melodien eigenständigen urheberrechtlichen Schutz gemäß § 3 UrhG genießen können (s. Einzelheiten und Rechtsprechungsnachweise bei Schricker/Loewenheim, UrhG, 2.Aufl., § 3 Rn.25). Den zutreffenden und überzeugenden Ausführungen des Landgerichts schließt sich der Senat an.

6. Entscheidend dafür, ob nun das Bearbeiterurheberrecht des Y. verletzt ist, ist die Frage, ob auch die von der Mundharmonika als führendem Instrument gespielte Melodie im 5. und 6.Vers (teilweise) von "Whistling for a train" für sich genommen von diesem Bearbeiterurheberrecht geschützt ist, denn nur dieser Abschnitt wurde dem Fernsehwerbespot unterlegt. Allein von dem Notenbild her ergeben sich durchaus einige Unterschiede zu dem Lied von H. W., und zwar sowohl in der gesungenen als auch in der schriftlichen Fassung (s. Anlage K 15; Gutachten Re..: Noten zu Track 7 und 8 der CD; Gutachten Sa.: Noten S. 5 ab "Anfang der Werbemusik"; Gutachten We.: Noten W. und "Jingle", wobei die ersten drei Töne des Jingle fehlen, s.o. ). Diese betreffen vor allem die ersten beiden Takte und die Verschiebung um eine Oktave ab Takt 8 der Werbemusik, es gibt aber auch noch weitere kleinere Unterschiede, die dem Notenbild zu entnehmen sind. Nach mehrmaligem Hören ist der Senat mit dem Landgericht und den Gutachten Re.. und Sa..... indessen zu der Auffassung gelangt, dass die Veränderungen in der Melodieführung und Rhythmik lediglich wie eine Verzierung und Variation der vom Kunstpfeifer gepfiffenen Ausgangsmelodie erscheinen, die wiederum praktisch mit dem Lied von H. W. identisch ist. Wie das Landgericht zutreffend bemerkt, ist nicht einmal gesichert, ob diese Abweichungen nicht auf eigenständigen Improvisationen der interpretierenden Musiker beruhen, so wie auch H. W. ihr Lied beim Vortrag variiert hat. Denn eine schriftliche Notenfassung des Schöpfers Y. hat die Klägerin nicht vorgelegt. Die Erhöhung der Melodie um eine Oktave erscheint mit dem Landgericht rein handwerklich. Auch die Instrumentation mit Mundharmonika, Gitarre und Bass ist im Bereich der Countrymusik nicht hinreichend eigenschöpferisch, um eine Schutzfähigkeit des fraglichen Abschnitts für sich genommen zu bejahen. Diese Feststellungen kann der Senat, der ständig auch mit Fragen aus dem Musikurheberrecht befasst ist, ebenso wie das Landgericht aus eigener Sachkunde beurteilen.

Demgegenüber vermag den Senat die gegenteilige Schlussfolgerung des Sachverständigen We. nicht zu überzeugen. Die von diesem Sachverständigen und ebenso von den anderen Sachverständigen festgestellten Unterschiede zwischen dem Lied von H. W. und der Werbemusik sind zwar vorhanden, rechtfertigen indessen nicht die Zuerkennung einer eigenen Urheberrechtsschutzfähigkeit dieses Teils von "Whistling of a train". Die Unterschiede in dem von dem Sachverständigen We. als Abschnitt A gekennzeichneten Bereich, nämlich in den ersten beiden Takten, erscheinen beim Hören der Melodie - wie ausgeführt - nur marginal. Gleiches gilt für die Unterschiede im Bereich B 1 und B 2. Entgegen dem Gutachter vermag der Senat - wie ebenfalls ausgeführt - auch in der Erhöhung der Melodie um eine Oktave keine ausreichende Schöpfungshöhe zu erkennen. Insgesamt berücksichtigt der Gutachter We. nach Auffassung des Senats außerdem nicht hinreichend, dass die gepfiffene Ausgangsmelodie von "Whistling of a train" mit dem Lied von H. W. noch weiter übereinstimmt und der für die Werbemusik verwendete 5./6. Vers lediglich als geringfügige Variation dieser Ausgangsmelodie erscheint.

7. Selbst wenn man jedoch den für die Werbemusik verwendeten Teil von "Whistling of a train" für selbständig urheberrechtsschutzfähig hielte, wäre ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz für die unberechtigte Verwendung der Musik in 1994 zu verneinen. Denn der Geschäftsführer F. der Klägerin hat durch seinen Rechtsanwalt Wa. mit Schreiben vom 28.12.95 gegenüber den Rechtsanwälten der Werbeagentur M.-E. erklären lassen, dass F. anerkenne, Schadensersatz für die bedauerlicherweise fehlgeschlagene Einräumung der Nutzungsrechte an dem Musikwerk "Whistling for a train" leisten zu müssen (Anlage B 6). Das Anerkenntnis bezieht sich auf die urheberrechtlichen Nutzungsrechte, die die Klägerin hier von W. F. Y. ableitet, nicht auf die Tonträgerherstellerrechte, die Gegenstand des Parallelverfahrens 5 U 180/04 sind (s. S.2 des Schreibens vom 28.12.95). Mit diesem Schreiben hat sich bereits der 3.Senat des HansOLG in dem Vorprozess M.-E./ F. eingehend beschäftigt und ist zu dem überzeugenden Ergebnis gelangt, dass es sich hierbei um ein deklaratorische Anerkenntnis handele, mit dem der Geschäftsführer F. anerkannt habe, dass er so behandelt werden wolle, als wenn die von ihm beabsichtigte Einräumung von Nutzungsrechten fehlgeschlagen sei (S. 19 des Urteils vom 5.6.2003 ). Das Anerkenntnis ist von der Werbeagentur M.-E. auch angenommen worden und der Geschäftführer F. muss es gegen sich gelten lasse, selbst wenn er gegen seinen Rechtanwalt Wa. im Innenverhältnis Schadensersatzansprüche haben mag (S. 18 des Urteils vom 5.6.2003).

Aus dem Schreiben folgt aus der Sicht eines verständigen Empfängers weiter, dass F. nicht nur seine Schadensersatzpflicht dem Grunde nach anerkannt hat, sondern dass er auch seinerseits aus den urheberechtlichen Nutzungsrechten für die über die Vereinbarung hinaus erfolgten Schaltungen des Spots keine Rechte herleiten will, sondern nur aus den Tonträgerherstellerrechten. Nur diese Ansprüche sind in dem genannten Schreiben nämlich im Einzelnen berechnet und zur Aufrechnung gestellt.

Zwar sind Vertragspartner dieses Anerkenntnisvertrages der Geschäftsführer F. der Klägerin und die Werbeagentur M.-E. und nicht die Parteien dieses Rechtsstreits. Andererseits ist zwischen den Parteien unstreitig, dass F. als "Musik Consultant" und Geschäftsführer der Klägerin über die Nutzungsrechte an dem Lied "Whistling for a train" verfügen durfte, in Kenntnis der Klägerin handelte und die Firma M.-E. wiederum im Auftrag der Beklagten tätig war, die auch für die Rechtsübertragung bezahlen sollte. Aus dieser besonderen vertragliche Konstellation ist zu folgern, dass sich auch die Beklagte nach Treu und Glauben (§ 242) auf den Anerkenntnisvertrag im Verhältnis zu der Klägerin berufen kann und ebenfalls keinen etwaigen Ansprüchen aus der "fehlgeschlagenen" Nutzungsrechtsübertragung ausgesetzt ist.

Die Klägerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung einen weiteren Schriftsatz eingereicht. Dieser gab keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Die Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, § 543 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 07.12.2005
Az: 5 U 181/04