Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 10. Juni 2015
Aktenzeichen: 21 K 5400/14

(VG Köln: Urteil v. 10.06.2015, Az.: 21 K 5400/14)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Gründe

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob die Klägerin zu dem vor der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - durchgeführten Verwaltungsverfahren wegen frequenzregulatorischer Maßnahmen des Zusammenschlussvorhabens der Unternehmen U. und F. -Q. (BK .-../...) beizuladen war.

Der Klägerin waren seit 1999 befristet bis zum 31. Dezember 2007 36 Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band zur regionalen Nutzung zugeteilt worden, die sie zum Betrieb von Punktzu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst berechtigten. Einen Antrag der Klägerin, die ihr gewährten Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2016 zu verlängern, hatte die Beklagte unter dem 04. November 2005 abgelehnt. Die daraufhin eingeleiteten, in erster Instanz erfolgreichen, in der Berufungsinstanz erfolglos gebliebenen Verpflichtungsrechtsstreite sind - nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht - derzeit noch vor dem Berufungsgericht anhängig. Teile der der Klägerin ursprünglich zugeteilten Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band sind zwischenzeitlich aufgrund einer im Jahr 2010 durchgeführten Frequenzversteigerung, zu der die Klägerin nicht zugelassen worden war, der F. -Q. N. GmbH & Co. KG und der U. H. GmbH & Co. OHG für die Zeit bis 2025 zugeteilt worden. Die Beklagte duldet bzw. duldete es aufgrund eines zwischen ihr und der Klägerin geschlossenen Prozessvergleichs, dass die Klägerin die ihr ursprünglich zugeteilten Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band über den 31. Dezember 2007 hinaus solange nutzt, bis die derzeitigen Frequenzzuteilungsinhaber deren Nutzung aufnehmen.

Die Klägerin hatte zudem unter dem 01. August 2008 die Zuteilung von Frequenzen in den Bereichen 890,1 bis 914,9 MHz und 935,1 bis 959,9 MHz beantragt. Frequenzen aus diesen Bereichen sind befristet bis zum 31. Dezember 2016 u.a. der F. -Q. N. GmbH & Co. KG und der U. H. GmbH & Co. OHG zugeteilt. Den Zuteilungsantrag lehnte die Bundesnetzagentur durch Bescheid vom 25. August 2010 ab. Das Verfahren über den hiergegen erhobenen Widerspruch ist ausgesetzt.

Im Juli 2013 zeigten die F. -Q. und die U. bei der Bundesnetzagentur ihre Absicht, zu fusionieren, an. In dem daraufhin von der Bundesnetzagentur eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Notwendigkeit von durch das Zusammenschlussvorhaben veranlassten frequenzregulatorischen Maßnahmen gab die Klägerin unter dem 15. November 2013, 15. Januar 2014, 11. April 2014 und 20. Juni 2014 Stellungnahmen ab. Mit Schreiben vom 11. April 2014 hatte sie zudem ihre Beiladung zu dem Verfahren vor der Bundesnetzagentur beantragt.

Diesen Antrag lehnte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur durch Beschluss vom 27. Juni 2014 ab. Mit Beschluss vom 04. Juli 2014 erteilte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur der U. E. Holding AG und der F. -Q. N. GmbH & Co. KG die Erlaubnis, die Frequenzen beider Unternehmen nach Kontrollerwerb der U. E. I. AG über die F. -Q. N. GmbH & Co. KG zu nutzen, jedoch (u.a.) mit der Maßgabe, dass beide Unternehmen verpflichtet werden, diejenigen Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 zurückzugeben, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben.

Die Ablehnung der Beiladung der Klägerin im Beschluss vom 27. Juni 2014 begründete die Präsidentenkammer im Wesentlichen damit, dass durch die Entscheidung in der Sache keine Rechte der Klägerin unmittelbar begründet, aufgehoben oder geändert werden. Sie werde allenfalls mittelbar als Zuteilungspetentin berührt. Eine Pflicht zur Beiladung der Klägerin folge zudem weder aus ihrem Verlangen, die zurückzugebenden Frequenzen als Kompensation für wettbewerbliche Benachteiligungen zugeteilt zu erhalten, noch aus dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur durch erstinstanzliche, nicht rechtskräftige Urteile verpflichtet worden sei, die Laufzeit der Frequenzzuteilungen der Klägerin im 2,6 GHz-Band zu verlängern. Von einer im Ermessen der Kammer stehenden einfachen Beiladung der Klägerin sei abgesehen worden. Das Verfahren bezwecke in erster Linie, eine effiziente Frequenznutzung sicherzustellen und den einschlägigen Regulierungszielen Geltung zu verschaffen. Diese im Interesse der Allgemeinheit liegenden Ziele dienten nicht vorrangig individuellen Interessen von Zuteilungspetenten. Die Klägerin habe aufgrund einer breit angelegten Konsultation im Verwaltungsverfahren umfassend zu ihren Interessen und möglichen Rechten vortragen können. Es habe kein Anlass bestanden zu erwarten, dass die Klägerin im Falle ihrer Beiladung einen weiteren Beitrag zur Klärung des Sachverhalts oder der wesentlichen frequenzregulatorischen Aspekte des Zusammenschlussvorhabens leisten würde. Der Beschluss vom 27. Juni 2014 wurde der Klägerin am 02. Juli 2014 zugestellt.

Die Klägerin hat am 01. August 2014 gegen die Beschlüsse der Präsidentenkammer vom 27. Juni 2014 und vom 04. Juli 2014 Klage - 21 K 4178/14 - erhoben. Das den Gegenstand der vorliegenden Klage bildende Begehren, festzustellen, dass der ihre Beiladung ablehnende Beschluss vom 27. Juni 2014 rechtswidrig ist, ist durch Beschluss vom 01. Oktober 2014 aus dem Verfahren 21 K 4178/14 abgetrennt worden.

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Sie verfüge für die begehrte Feststellung wegen bestehender Wiederholungsgefahr und einer in Betracht kommenden Verfolgung von Amtshaftungsansprüchen über das erforderliche qualifizierte Feststellungsinteresse. Die Ablehnung ihrer Beiladung sei rechtswidrig gewesen. Sie sei durch die zum Fusionsvorhaben getroffene Entscheidung vom 04. Juli 2014, die sich auf ihre Marktstellung auswirke, im Sinne von § 134 Abs. 2 Nr. 3 Telekommunikationsgesetz - TKG - in ihren Interessen berührt. Nur durch ihre förmliche Beiladung wäre sie im Stande gewesen, ihre geschützten Rechtspositionen geltend zu machen. Mit der unter Ziffer 1. des Beschlusses vom 04. Juli 2014 ausgesprochenen Genehmigung der Übertragung u.a. der bis heute ungenutzten und zu ihren Lasten gehorteten 2,6 GHz-Frequenzen seien ihre subjektiven Rechte aus § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 und Abs. 5 TKG und aus Art. 4 Abs. 1 und Art. 9b der Rahmenrichtlinie sowie aus Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie unmittelbar beeinträchtigt. Die Genehmigung der Übertragung von Frequenzen, die von den etablierten Mobilfunknetzbetreibern mit dem Ziel der Frequenzhortung und ihrer - der Klägerin - Verdrängung aus dem Markt erworben worden seien, verfestige diese wettbewerbsverzerrende, unionsrechtlich geächtete und nach nationalem Recht verbotene Frequenzhortung und trage zu ihrer - der Klägerin - Marktverdrängung bei. Angesichts dessen sei die der Ablehnung ihrer Beiladung zugrundeliegende Annahme, dass sie durch die Erlaubniserteilung nur mittelbar berührt werde, unzutreffend. § 55 Abs. 8 TKG, wonach Frequenzübertragungen auf ihre wettbewerbsverzerrende Wirkung zu überprüfen seien, entfalte drittschützende Wirkung zu ihren Gunsten. Nur aufgrund ihrer notwendigen, jedoch rechtswidrig unterbliebenen Beiladung wäre sie imstande gewesen, ihre subjektiv-öffentlichen Rechte geltend zu machen.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27. Juni 2014- BK 1-13/002-a - betreffend die Ablehnung ihrer Beiladung zum Verwaltungsverfahren zu frequenzregulatorischen Aspekten des Zusammenschlussvorhabens der U. E. I. AG und der F. -Q. N. GmbH & Co. KG - BK 1-13/002 - rechtswidrig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig. Der Klägerin fehle das nötige Feststellungsinteresse. Eine hierfür vorausgesetzte Wiederholungsgefahr bestehe nur, wenn die konkrete Möglichkeit gegeben sei, dass sich ein vergleichbarer Sachverhalt erneut ereignet. Daran fehle es, weil nichts für ein Fusionsvorhaben zwischen den verbliebenen Mobilfunknetzbetreibern und ein hierdurch veranlasstes Verfahren vor der Bundesnetzagentur ersichtlich sei. Auch unter dem Gesichtspunkt der Verfolgung eines Amtshaftungsanspruchs ergebe sich ein Feststellungsinteresse der Klägerin nicht, weil ein Amtshaftungsprozess weder anhängig noch mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sei. Die Klage sei zudem unbegründet. Denn die Beiladungsvoraussetzungen des § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG hätten nicht vorgelegen. Durch den Beschluss der Präsidentenkammer vom 04. Juli 2014 seien rechtliche, wirtschaftliche, soziale oder ideelle Interessen der Klägerin nicht berührt worden. Eine frequenzregulatorische Diskriminierung zu ihren Lasten könne ausgeschlossen werden. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beiladung an einem solchen Verwaltungsverfahren zu erfolgen habe, könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil diese Rechtsprechung die vorliegende Konstellation nicht erfasse. Eine Berührung eigener rechtlich relevanter Interessen könne die Klägerin auch nicht erfolgreich durch einen Verweis darauf begründen, dass ein Frequenzerwerb zu Hortungszwecken verboten und die Bundesnetzagentur verpflichtet sei, Frequenzen nur zuzuteilen, wenn ein Bedarf tatsächlich bestehe. Dem Beschluss liege eine Untersuchung der frequenzregulatorischen Auswirkungen des Fusionsvorhabens zugrunde. Solche Auswirkungen könnten sich nur gegenüber in einem Vergabeverfahren unterlegenen Wettbewerbern ergeben, zu denen die Klägerin nicht gehöre. Nicht zu prüfen sei dagegen gewesen, ob eine Frequenzhortung vorliege. Denn eine solche - unterstellte - Hortung würde keinen Bezug zu dem Fusionsvorhaben als solchem haben. Schließlich sei auch eine einfache Beiladung der Klägerin aus zutreffenden Ermessenserwägungen abgelehnt worden.

Dem Antrag der Klägerin, das vorliegende Verfahren wieder mit der Sache 21 K 4178/14 zu verbinden, ist nicht entsprochen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 21 K 4178/14 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

F. n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens, das sich auf einen bereits vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakt bezieht und das in prozessualer Hinsicht als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zu qualifizieren ist, scheitert nicht am Fehlen eines berechtigten Interesses an der beantragten Feststellung. Denn die Klägerin kann sich mit Erfolg auf eine bestehende Wiederholungsgefahr berufen, die daraus folgt, dass die Kammer durch Urteile vom heutigen Tage in den Verfahren 21 K 4151/14 und 21 K 4205/14 den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 aufgehoben hat, soweit darin die Erlaubnis ausgesprochen wird, nach Kontrollerwerb der U. E. I. AG über die F. -Q. N. GmbH & Co. KG die Frequenzen beider Unternehmen mit der Maßgabe zu nutzen, dass beide Unternehmen verpflichtet werden, diejenigen Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 zurückzugeben, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben. Ungeachtet der von der Kammer verneinten funktionellen Zuständigkeit der Präsidentenkamer für den Erlass des Beschlusses vom 04. Juli 2014 besteht die hinreichend konkrete Möglichkeit, dass die Beschlusskammer - ggfls. in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG - das besagte Fusionsvorhaben erneut zum Anlass eines Verwaltungsverfahrens nehmen wird, zu dem die Klägerin ihre Beiladung begehren könnte.

Die auch im Übrigen zulässige Klage ist jedoch nicht begründet. Die Ablehnung der Beiladung der Klägerin zu dem vor der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur geführten Verfahren - BK 1-13/002 - war nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO rechtswidrig. Der Klägerin stand ein Anspruch auf Beiladung nicht zu.

Die Voraussetzungen eines Beiladungsanspruchs Dritter, dem eine Verpflichtung der Beschlusskammer zu deren Beiladung korrespondiert, sind in der hierfür allein in Betracht kommenden Bestimmung des § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG nicht abschließend geregelt. Denn § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG bestimmt - wie die beiden übrigen Fallvarianten des § 134 Abs. 2 TKG - nur, wer am Beschlusskammerverfahren beteiligt ist. Das sind neben den "geborenen" Beteiligten (Nr. 1 und 2.), zu denen die Klägerin nicht gehört, Personen oder Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung berührt werden und die die Bundesnetzagentur auf ihren Antrag zu dem Verfahren beigeladen hat (Nr. 3). Die erfolgte Beiladung ist für Drittbetroffene demnach neben der Berührung in eigenen Interessen zusätzliche Voraussetzung für die Erlangung der verfahrensrechtlichen Stellung eines Beteiligten im Beschlusskammerverfahren.

Die auf § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG gestützte Entscheidung der Beschlusskammer über einen Beiladungsantrag steht in deren pflichtgemäßen Ermessen. Dabei kann sich im Einzelfall eine so weitgehende Bindung der Behörde ergeben, dass nur eine positive Bescheidung des Beiladungsgesuchs einer beanstandungsfreien Ermessensausübung entspricht.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. Juli 2014 - 6 B 50.13 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 10 = Juris (dort Rn. 6).

Wann hiernach eine Pflicht zur Beiladung zum Beschlusskammerverfahren - und damit korrespondierend ein entsprechender Anspruch - besteht, hängt von den besonderen Umständen des zu entscheidenden konkreten Falles ab und kann, soweit die Klägerin geltend macht, es habe ein Fall notwendiger Beiladung vorgelegen, in ergänzender Anwendung von § 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - bestimmt werden,

Mayen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz Kommentar 2. Aufl., Rn. 41 zu § 134 TKG; Gurlit in Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar 3. Aufl., Rn. 42 zu § 134 TKG; Ohlenburg in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand März 2015, Rn. 18 zu § 134 TKG; wohl auch Gramlich in Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil C Rn. 126; a. A.: Attendorn/Geppert in Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., Rn 36 zu § 134 TKG; zweideutig: Fetzer/Groß in Arndt/Fetzer/Scherer (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, Rn. 44, 45.

Danach ist derjenige, für den der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung hat, auf Antrag als Beteiligter zu dem Verfahren hinzuzuziehen. Rechtsgestaltende Wirkung hat der Ausgang des Verfahrens, wenn durch die behördliche Entscheidung zumindest auch Rechte des Beiladungspetenten unmittelbar begründet, aufgehoben oder abgeändert werden.

Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 8. Aufl., Rn. 40 zu § 13; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 15. Aufl., Rn. 39 zu § 13.

Das hier in Rede stehende Verfahren vor der Präsidentenkammer war nicht auf eine Entscheidung gerichtet, die eine die Rechte der Klägerin in diesem Sinne gestaltende Wirkung entfalten würde, und der ergangene Beschluss vom 04. Juli 2014 erzeugt eine solche Wirkung auch nicht. Die Klägerin gehört nämlich unter den Umständen, die dem Verfahren vor der Präsidentenkamer und der von ihr getroffenen Entscheidung zugrunde gelegen haben, nicht zum Kreis derer, in deren Rechte gestaltend eingriffen werden sollte und eingegriffen worden ist. Diese Umstände sind dadurch gekennzeichnet, dass Anlass für das Verfahren vor der Präsidentenkammer der beabsichtigte Kontrollerwerb der U. über die F. -Q. und die damit einhergehende Aggregation von Frequenznutzungsrechten bei miteinander verbundenen Unternehmen gewesen ist. Dabei war der Verfahrensgenstand im Hinblick auf die - von der Klägerin in ihren schriftlichen Stellungnahmen auch wiederholt betonte - ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Kommission für die Prüfung, ob durch die Fusion wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde [vgl. Art. 2 Abs. 2 und 3, 21 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen], von vornherein auf die Prüfung des Fortbestehens einer effizienten (und störungsfreien) Frequenznutzung sowie auf die Frage beschränkt, ob Wettbewerbsverzerrungen in dem Sinne zu besorgen bzw. wahrscheinlich sind, dass die Nutzbarkeit bzw. der Erwerb der Frequenzausstattung des Fusionsunternehmens - anders als die Frequenzausstattung der übrigen in demselben sachlichen und räumlichen Markt agierenden Mobilfunknetzbetreiber - nicht das Ergebnis eines chancengleich und diskriminierungsfrei ausgestalteten Vergabeverfahrens ist, sondern aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der beiden die betroffenen Frequenznutzungsrechte haltenden beteiligten Unternehmen (unter gleichzeitigem Wegfall ihrer wettbewerblichen Unabhängigkeit) bzw. durch die beabsichtigte Übertragung der Inhaberschaft an den Frequenznutzungsrechten bewirkt wird.

Die zu diesem alleinigen Verfahrensgegenstand getroffene Entscheidung der Präsidentenkammer, die Nutzung der Frequenzen der beiden fusionierenden Unternehmen nach dem Kontrollerwerb der F. -Q. durch die U. mit der Maßgabe zu erlauben, dass beide Unternehmen verpflichtet werden, näher bezeichnete Frequenzen vor Ablauf ihrer Zuteilungsdauer zurückzugeben, entfaltet in Bezug auf die Klägerin schon deshalb keine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung, weil sie während der gesamten Dauer des hier in Rede stehenden Verfahrens vor der Präsidentenkammer nicht Inhaberin von Frequenznutzungsrechten aus den betroffenen Frequenzbereichen gewesen ist und auch nicht absehbar war, dass sie im nachfolgenden Zeitraum des Vollzuges des Zusammenschlusses Inhaberin solcher Frequenznutzungsrechte werden würde. Im insoweit maßgebenden Zeitpunkt der Entscheidung über ihren Beiladungsantrag konnte die Klägerin deshalb von einer fusionsbedingten Änderung der relativen Anteile an den für das Angebot von Mobilfunkdiensten zugeteilten Frequenzspektren ebenso wenig unmittelbar betroffen sein wie aufgrund des Umstands, dass die Frequenzausstattung der fusionierenden Unternehmen nicht (mehr) das Ergebnis eines chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens ist, sondern auf dem ihre gegenseitige wettbewerblichen Unabhängigkeit beseitigenden Zusammenschluss dieser Unternehmen bzw. auf der beabsichtigten Übertragung der Frequenznutzungsrechte der F. -Q. auf die U. beruht.

Zudem hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt während des Laufs des Verfahrens vor der Präsidentenkammer (und auch nicht danach) Dienste auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt (vgl. § 55 Abs. 8 Satz 2 TKG) wie die beiden fusionierenden Unternehmen und die beiden übrigen Mobilfunknetzbetreiber angeboten. Mit den Frequenzen, die Gegenstand der Untersuchung der Präsidentenkammer waren und hinsichtlich derer im Beschluss vom 04. Juli 2014 Regelungen getroffen worden sind, wird ein bundesweites Angebot von Mobilfunkdiensten bereitgestellt. Solche Dienste hat die Klägerin weder in der Vergangenheit angeboten noch bietet sie sie gegenwärtig an. Ihre Diensteangebote waren und sind jedenfalls einem anderen räumlich relevanten Markt zuzuordnen. Die Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band, die (auch) Gegenstand des Verfahrens vor der Präsidentenkammer waren, ermöglichten während der Zeit, für die sie der Klägerin zugeteilt waren (1999 bis 2007), nach den ihnen zugrunde liegenden Nutzungsbedingungen lediglich eine regionale, nicht eine bundesweite Nutzung. Dass zwischenzeitlich eine Flexibilisierung der Frequenznutzungsbedingungen erfolgt ist, die es erlaubt, (u.a.) die Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Bereich technologieneutral für drahtlose Netzzugänge zum (bundesweiten) Angebot von Telekommunikationsdiensten zu nutzen, führt auch in Ansehung dessen nicht zu einer für die Klägerin günstigen Beurteilung, dass sie nach den Angaben ihrer Vertreter in der mündlichen Verhandlung einen Teil dieser Frequenzen trotz Ablaufs der Zuteilungsdauer (31. Dezember 2007) bis heute (mit Duldung der Bundesnetzagentur) nutzt. Denn es ist schon zweifelhaft, ob die vorübergehende Duldung dieser Frequenznutzung der Klägerin eine Position verschafft, der die Qualität eines Rechts beigemessen werden kann, in das durch die Präsidentenkammerentscheidung gestaltend eingegriffen wird. Jedenfalls handelte es sich aber nicht um ein im vorliegenden Regelungszusammenhang beachtliches (Duldungs-)Recht, weil die jenseits der Befristung geduldete Frequenznutzung nicht weiter reichen kann als die mit der ursprünglichen Frequenzzuteilung vermittelte, nur das Angebot regionaler Funkdienste, nicht bundesweite Mobilfunkdienste umfassende Nutzungsberechtigung selbst.

Die Klägerin ist schließlich nicht deshalb von der fusionsbedingten "Neuallokation" der Frequenznutzungsrechte unmittelbar in einer eigenen Rechtsposition betroffen, weil sie einen Antrag auf Verlängerung der ihr befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilten Frequenznutzungsrechte aus dem 2,6 GHz-Bereich gestellt hat, dessen Ablehnung noch nicht bestandskräftig ist, und weil auch Nutzungsrechte für eben diese Frequenzen von der Erlaubnis in Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Präsidentenkammer vom 04. Juli 2014 umfasst sind. Denn Rechtspositionen der Klägerin werden - wenn überhaupt - hierdurch allenfalls mittelbar berührt; eine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung entfaltet der Beschluss der Präsidentenkammer vom 04. Juli 2014 insoweit nicht. Entsprechendes gilt, soweit das Verfahren über den Widerspruch der Klägerin gegen die Ablehnung ihres Antrags vom 01. August 2008 auf Zuteilung von Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich ausgesetzt ist. Auch der Umstand, dass über die Klagen der Klägerin gegen die die Zuteilung von Frequenzen (u.a.) aus dem 2,6 GHz-Spektrum betreffende Anordnung eines Vergabeverfahrens und gegen die Anordnung, dieses Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchzuführen [Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 (BK 1-07/003-2) in der Fassung vom 07. April 2008 (BK 1-07/003) und vom 12. Oktober 2009 (BK 1a-09/002)], sowie über ihre Klage gegen die Versagung ihrer Zulassung zu der im Jahr 2010 durchgeführten Versteigerung dieser Frequenzen noch nicht rechtskräftig entschieden ist, führt nicht zur Annahme einer die Beiladung der Klägerin gebietenden rechtsgestaltenden Wirkung der in Rede stehenden Präsidentenkammerentscheidung. Denn der Beschluss vom 04. Juli 2014 wirkt sich weder auf ihre verfahrensrechtliche bzw. prozessuale Position in allen diesen Verfahren aus noch greift er unmittelbar ändernd in die materiellrechtliche Stellung der Klägerin hinsichtlich der in diesen Verfahren verfolgten Ansprüche ein.

Ein somit aus einer ergänzenden Anwendung von § 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VwVfG nicht herleitbarer Anspruch der Klägerin auf Beiladung zum Verfahren vor der Präsidentenkammer folgt auch nicht aus Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG vom 07. März 2002 (Rahmenrichtlinie - RRL -) in der Fassung des Art. 1 Nr. 4 Buchst. a) der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009. Die Klägerin ist nicht im Sinne dieser Vorschrift von der Entscheidung, auf deren Erlass das Verfahren vor der Präsidentenkammer gerichtet gewesen ist, "betroffen".

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 4 RRL Ausfluss des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist und die nationalen Gerichte verpflichtet, den gerichtlichen Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen. Dieser effektive gerichtliche Rechtsschutz muss für Nutzer und Anbieter gewährleistet sein, die Rechte aus der Unionsrechtsordnung, hier den Telekommunikationsrichtlinien, herleiten können und die durch eine Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in diesen Rechten berührt sind.

Gerichtshof der Europäischen Union - EuGH -, Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05 -, Slg. 2008, I-685, Rn. 30, 32; Urteil vom 22. Januar 2015- C-282/13 -, CR 2015, 167, Rn. 34.

Dementsprechend kommen als Betroffene einer regulierungsbehördlichen Entscheidung nicht nur deren Adressaten, sondern auch andere Personen bzw. Unternehmen in Betracht. Im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Satz 1 RRL können danach grundsätzlich auch die Wettbewerber des Unternehmens betroffen sein, an das die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde gerichtet ist. Als Voraussetzung für eine solche Betroffenheit wird aber gefordert, dass die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde in einem Verfahren ergeht, das dem Schutz des Wettbewerbs dient, und dass die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des Unternehmens auszuwirken, das um Rechtsschutz als Drittbetroffener nachsucht.

EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13 -, a.a.O., Rn.39.

Für den Bereich der Frequenzordnung, um den es hier geht, hat der Gerichtshof in der vorgenannten Entscheidung unter Anlegung dieses Maßstabes einem Wettbewerber, der Inhaber von Frequenznutzungsrechten ist, eine Betroffenheit im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Satz 1 RRL durch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde zugesprochen, mit der nach Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/EG vom 07. März 2002 (Genehmigungsrichtlinie - GRL -) in der durch Art. 3 Nr. 3 der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 geänderten Fassung die Funkfrequenzausstattung der konkurrierenden Unternehmen anteilig geändert wird, und daraus hergeleitet, dass dieser Wettbewerber am Verfahren vor der Regulierungsbehörde als Partei zu beteiligen sei. In einer solchen Lage hat sich die Klägerin indessen nicht befunden. Denn sie ist während des Zeitraums, in dem das Verfahren vor der Präsidentenkammer geführt worden ist, und auch im Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 04. Juli 2014 kein Wettbewerber der fusionierenden Unternehmen auf dem bundesweiten Markt für das Angebot von Mobilfunkdiensten gewesen. Für die Betroffenheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Satz 1 RRL kommt es nach der Auslegung, die die diese Vorschrift durch den Gerichtshof erfahren hat, maßgebend darauf an, dass die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde geeignet ist, sich auf die Marktstellung des Unternehmens auszuwirken. Das aber ist nur der Fall, wenn das um seine Beiladung nachsuchende Unternehmen selbst Wettbewerber auf dem in Rede stehenden Markt ist. Die Klägerin ist - wie oben ausgeführt - nicht Inhaberin von Frequenznutzungsrechten, und sie verfügt gerade nicht rechtlich abgesichert über die für die Marktteilnahme erforderlichen Frequenzressourcen, deren veränderte relative Verteilung Gegenstand des Beschlusses vom 04. Juli 2014 ist. Nur diese Veränderung und die Umstände, unter denen sie zustande gekommen ist, kann geeignet sein, sich auf die Marktchancen der miteinander konkurrierenden Betreiber von bundesweiten Mobilfunknetzen unmittelbar auszuwirken.

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 01. April 2015 - 6 C 38.13 -, Juris(dort Rn. 25).

Es besteht hiernach auch kein Bedarf zur Klärung der von der Klägerin formulierten Frage, ob § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 TKG i. V. m. § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 TKG im Lichte von Art. 4 Abs. 1 und Art. 9 b RRL sowie Art. 5 Abs. 6 GRL, jeweils in der Fassung der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009, dahingehend auszulegen sind, dass die Klägerin als Marktteilnehmerin und Wettbewerberin aufgrund der durch den Beschluss der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 erfolgenden Berührung ihrer Interessen an dem streitgegenständlichen Verwaltungsverfahren zur Wahrung ihrer Rechte zu beteiligen gewesen wäre. Diese Frage kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs in dem vorgenannten Sinne beantwortet werden und braucht ihm nicht zur Vorabentscheidung vorgelegt zu werden. Dem Antrag, das Verfahren zwecks Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs auszusetzen, war hiernach nicht zu entsprechen.

Schließlich folgt eine Verpflichtung der Präsidentenkammer, die Klägerin zu dem in Rede stehenden Verfahren beizuladen, auch nicht aus einer Reduzierung des Beiladungsermessens in der Weise, dass - etwa aufgrund einer ständigen Übung aus Gleichbehandlungsgründen - sich allein eine dem Beiladungsantrag der Klägerin stattgebende Entscheidung als ermessensgerecht erwiese. Es sind nämlich keine Umstände vorgetragen und ersichtlich, aufgrund derer sich das Ermessen der Präsidentenkammer dahin verdichtet haben könnte, dass nur die antragsgemäße Beiladung der Klägerin rechtmäßig gewesen wäre.

Die im streitbefangenen Beschluss vom 27. Juni 2014 zugleich abgelehnte fakultative Beiladung der Klägerin ist ebenfalls nicht rechtswidrig. Die - von der Klägerin nicht substantiiert beanstandeten - Erwägungen, die dieser Ablehnungsentscheidung zugrunde liegen, lassen eine fehlerhafte Ermessensausübung nicht erkennen. Insbesondere bieten die Gründe des Ablehnungsbeschlusses keinen Anhalt dafür, dass die Präsidentenkammer den Zweck der mit einer Beiladung nach § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG begründeten Stellung als Beteiligter des Beschlusskammerverfahrens verkannt hätte. Vielmehr verdeutlichen die Ausführungen der Präsidentenkammer, dass sie den Zweck der Ermächtigung zutreffend erfasst und die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens eingehalten hat (§ 40 VwVfG). Die Präsidentenkammer ist - wie sich aus den vorangegangenen Urteilsgründen ergibt - zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin durch das Verwaltungsverfahren lediglich mittelbar in ihren Rechten und Interessen berührt wird und dass die Entscheidung, auf deren Erlass das Verfahren gerichtet ist, nicht vorrangig individuellen Interessen von Zuteilungspetenten, sondern Zielen des Allgemeininteresses dient. Zu Recht hat die Präsidentenkammer auch die Möglichkeit einer Verfahrensförderung durch eine Beiladung der Klägerin erwogen. Dafür, auch in Ansehung dieses Gesichtspunktes von einer fakultativen Beiladung der Klägerin abzusehen, hat sie hinreichend tragfähige, sachgerechte Gründe dargelegt, indem sie insbesondere darauf abgehoben hat, dass die Klägerin Gelegenheit hatte, im Rahmen mehrerer im Verlaufe des Verfahrens durchgeführter öffentlicher Anhörungen umfassend vorzutragen, wobei auch deutlich geworden sei, dass es ihr wesentlich auch um die Thematisierung von Belangen (ihre Zuteilungsanträge aus den Jahren 2005 und 2008 sowie die Modalitäten einer Vergabe der von den Fusionsunternehmen zurückzugebenden Frequenzen) gegangen sei, die nicht eigentlicher Verfahrensgegenstand seien. Die Ablehnung der Beiladung der Klägerin ist auf der Grundlage der hierfür angegebenen Gründe frei von Willkür und hält sich, weil sie auch sonst sachlich vertretbar ist, innerhalb der der Präsidentenkammer vorgegebenen Grenzen ihres Beiladungsermessens.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der wegen § 135 Satz 1 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG zulassungsbedürftigen Revision nicht vorliegen.

VG Köln:
Urteil v. 10.06.2015
Az: 21 K 5400/14