Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 12. Juni 2004
Aktenzeichen: 1 K 549/99

(VG Köln: Urteil v. 12.06.2004, Az.: 1 K 549/99)

Tenor

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 23.12.1998 verpflichtet, a) die einmaligen Entgelte für die Bereitstellung des Intra-Building-Abschnitts ICAs 16 X 2 Mbit/s in zuerkannter Höhe und die jährlichen Entgelte für die Óberlassung des Intra-Building-Abschnitts mit einem um 1032,- DM erhöhten Betrag rückwirkend zum jeweiligen Vertragsabschluss über den Intra-Building-Abschnitt, frühestens jedoch zum 01.10.1998 zu genehmigen, undb) die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu be-scheiden, soweit die RegTP davon ausgegangen ist, dass die von der Klägerin ver-einbarten Entgelte für die Bereitstellung und Óberlassung des Intra-Building-Abschnitts gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG verstoßen und die RegTP den Entgeltge-nehmigungsantrag für die Bereitstellung und Óberlassung des Intra-Building-Abschnitts hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen der Höhe nach abgelehnt hat.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Voll-streckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubi-ger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Óbergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze und hierzu gehören- den technischen Einrichtungen der ehemaligen E. .

Sie schloss seit Mai 1997 mit zahlreichen Wettbewerbern Zusammenschaltungs- verträge (Interconnection-Verträge) über die Zusammenschaltung ihres Telekommu- nikationsnetzes mit demjenigen des Vertragspartners. Die Zusammenschaltungen der Telekommunikationsnetze werden an den jeweiligen Orten der Zusammenschal- tung über sogenannte Interconnection-Anschlüsse (ICAs) realisiert, die die Klägerin in den technischen Ausführungen ICAs Customer Sited, ICAs Physical-Co-Location und ICAs Customer Sited 16 x 2 Mbit/s, einer Variante des ICAs Customer Sited, anbietet.

Der ICAs Customer Sited 16 x 2 Mbit/s unterteilt sich nach den Interconnection- verträgen der Klägerin in einen Inter-Building-Abschnitt und einen Intra-Building- Abschnitt. Der Inter-Building-Abschnitt bezeichnet einen von der Klägerin realisierten Übertragungsweg mit einer Übertragungskapazität von mindestens 34 Mbit/s zur Ü- bertragung von 16 Digitalsignalverbindungen 2 Mbit/s (DSV 2) mit je 31 Kanälen zu je 64 kbit/s, die als Nutz- oder Zeichengabekanäle genutzt werden können. Demge- genüber besteht der Intra-Building-Abschnitt aus den zu den jeweiligen Vermittlungs- einrichtungen mit Netzübergangsfunktion des Telefonnetzes der Klägerin gehören- den 16 Anschlusseinheiten und den 16 Abschlusseinrichtungen des Telefonnetzes der Klägerin (2 Mbit/s-NT) mit den zugehörigen Innenführungen. Die Abschlussein- richtung (2 Mbit/s-NT) ist eine physikalische Schnittstelle mit definierten übertra- gungstechnischen Eigenschaften zwischen dem Telefonnetz der Klägerin und dem Telefonnetz des Zusammenschaltungspartners, welche in den Räumen des Zusam- menschaltungspartners von der Klägerin realisiert wird.

Am 22.06.1998 schloss die Klägerin mit der Firma B. einen Zusammenschaltungsvertrag über des Produkt ICAs 16 x 2 Mbit/s.

Am 14.10.1998 beantragte sie bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP), die Entgelte für den ICAs 16 x 2 Mbit/s (Intra- Building-Abschnitt) gemäß einer als Anlage 2 beigefügten Preisliste ab dem 01.10.1998 unbefristet zu genehmigen, hilfsweise, die in den bis zur Erteilung der Genehmigung abgeschlossenen Verträgen für ICAs 16 x 2 Mbit/s vereinbarten Entgelte (Intra-Building-Abschnitt) gemäß Anlage 2 ab dem 01.10.1998 unbefristet zu genehmigen. In Anlage 2 war der Preis für die Bereitstellung/Installation des Intra- Building-Abschnitts mit 9.550,00 DM je ICAs 16 X 2 Mbit/s, der Überlassungspreis mit jährlich 53.300,00 DM je ICAs 16 X 2 Mbit/s beziffert.

Mit Schreiben vom 04.12.1998 und 11.12.1998 führte die Klägerin zur technischen Realisierung der ICAs 16 x 2 Mbit/s aus, es werde in den Leitungsendgestellen anstatt eines bislang verwendeten 34 Mbit/s Einschubes ein spezieller 16 x 2 Mbit/s Einschub eingesetzt. Dieser Einschub erzeuge ausgangsseitig die für die Vermittlungstechnik (Ports) benötigte Datenstruktur. Auf Kundenseite müssten die 16 x 2 Mbit/s Übertragungswege mit einer Netzabschlusseinrichtung (NTPM) abgeschlossen werden. Eine zusätzliche Multiplexeinrichtung sei unter Einsatz dieser Übertragungstechnik nicht (mehr) erforderlich. Die Kosten der 34 Mbit/s-Einschübe seien Bestandteil der Kosten der CFV 34 Mbit/s (Inter-Building-Abschnitt) und somit nicht Bestandteil des vorliegenden Entgeltantrages.

Mit Bescheid vom 23.12.1998 entsprach die RegTP dem Antrag nur teilweise. Für die Bereitstellung/Installation des Intra-Building-Abschnitts genehmigte sie einmalig je ICAs 16 x 2 Mbit/s 5.120,00 DM (Nr. 1), für die Überlassung des Intra- Building-Abschnitts jährlich je ICAs 16 x 2 Mbit/s 44.442,00 DM (Nr. 2). Gleichzeitig wurde die Genehmigung bis zum 31.12.1999 befristet (Nr. 3). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt. Zur Begründung führte die RegTP aus: Der Hauptantrag der Klägerin sei abzulehnen gewesen, weil eine vom Einzelfall losgelöste Entgeltgenehmigung in § 39 TKG nicht vorgesehen sei. Die hilfsweise beantragten Entgelte hätten nur in der aus dem Be- scheidtenor ersichtlichen Höhe teilgenehmigt werden können. Die Klägerin habe zunächst keine im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV vollständi- gen Kostenunterlagen vorgelegt. Die Unterlagen seien zwar quantitativ vollständig, besäßen aber in qualitativer Hinsicht keine hinreichende Aussagekraft, ob und wie weit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstel- lung orientierten. Die Nettostundensätze der Ressorts Servicenetze (SeN) und des Zentrums Nationa- ler Vertrieb/Lizensierte Diensteanbieter/Carrier (ZNVLDC) wichen von den im Ent- geltantrag vom 22.05.1998 für die technisch vergleichbaren ICAs 2 Mbit/s geltend gemachten Nettostundensätzen erheblich ab. Für die Beschlusskammer sei nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang die jeweils höheren SeN- und ZNVLDC- Nettostundensätze auf Umstellungen in der Kalkulationsmethode oder etwa auf tat- sächlich eingetretene oder erwartete Kostenänderungen zurückzuführen seien. Ge- genüber dem Entgeltantrag vom 22.05.1998 basierten die Berechnungen der Netto- stundensätze auf einer geänderten bundesdurchschnittlich verfügbaren Jahresar- beitszeit eines Mitarbeiters. Die hieraus resultierenden Auswirkungen auf die Höhe des Nettostundensatzes habe die Klägerin jedoch nicht dargelegt. Sie habe ferner nicht ausgeführt, wie das Verhältnis von leistungsmengenneutralen (lmn) zu leistun- genmengeninduzierten (lmi) Kräften ermittelt worden sei. Auch der Betriebs- und Mietkostenfaktor Servicegruppe Netzinfrastruktur Telefonnetz (NI-PSTN) und Netzinfrastruktur/Übertragungswege (NI/Ü) sei in Teil 3 der Anlage 5 (Bl. 8 bis 9) nur unzureichend erläutert worden, da in die Berechnung einfließende Daten als gegebene Größen dargestellt und nicht hergeleitet worden seien. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher Basis die Prozentwerte für die einzelnen Kostenarten ermittelt worden seien. Ferner sei die Höhe der angesetzten Gemeinkosten sowie Gemeinkostenzuschlagssätze der zuständigen Ressorts nicht überzeugend dargelegt worden. Insbesondere habe die Bildung der Zuschlagssätze für die verschiedenen Unternehmenseinheiten nicht nachvollzogen werden können. Nach § 2 Abs. 3 TEntgV könne die RegTP einen Entgeltantrag bei unvollständigen Unterlagen nach Abs. 1 und 2 der Vorschrift nach Ermessen ablehnen. Insoweit habe im Rahmen einer Interessenabwägung entschieden werden müssen, inwieweit die Entgelte auf einer alternativen Grundlage festgesetzt werden könnten. Da im Bescheid vom 31.07.1998 die unter dem 22.05.1998 beantragten Entgelte für die technisch vergleichbaren ICAs 2 Mbit/s teilgenehmigt worden seien, sei dieser als Grundlage heranzuziehen gewesen. Soweit die vorgelegten Kostenunterlagen prüffähig seien, seien Anhaltspunkte dafür gegeben, dass sich diese nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten. Für den Bereich NI-PSTN sei ein Betriebskostenzuschlag in Höhe von 33,04 %, jeweils bezogen auf die Kapitalkosten, ermittelt worden, der den seinerzeit ermittelten Zuschlagssatz von 12,07 % um mehr als 50 % übersteige. Die Klägerin habe die Ermittlungs- und Zurechnungsmethode umgestellt, wobei im Rahmen der Zuschlagsberechnung neben den Sachkosten auch anteilige Personalkosten in Höhe von 600.000 TDM als Betriebskosten einbezogen worden seien. Es sei zu vermuten, dass eine Umschichtung dieser Personalkosten von den Gemeinkosten zu den Betriebskosten erfolgt sei. Eine Doppelverrechnung von anteiligen Personalkosten könne daher nicht ausgeschlossen werden. Hinzu komme, dass die erhöhten NI- PSTN-Gemeinkosten auf eine deutlich verringerte Zuschlagsbasis bezogen worden seien. Der Betriebskostenzuschlag des Bereichs NI/Ü habe aufgrund der qualitativ unvollständig vorgelegten Kostenunterlagen hinsichtlich der genannten Problematik nicht überprüft werden können. Zudem habe die Klägerin insoweit nicht - wie bei NI- PSTN - mit dem INTRA-Berechnungschema, sondern systemwidrig mit der herkömmlichen Methode der Kostenzurechnung TETRA gearbeitet. Der Betriebskostenzuschlag basiere daher auf einer anderen Kalkulationsbasis als der Bereich NI-PSTN. Eine solche Vorgehensweise sei unzulässig, da die Kalkulation eines Entgelts nur unter Verwendung einer einheitlichen Kalkulationsmethode erfolgen könne. Darüber hinaus seien sodann innerhalb des Bereiches NI/Ü die Gemeinkosten wieder nach INTRA-Logik berechnet worden, was ebenfalls inkonse- quent sei. Zu bemängeln sei ferner, dass die Klägerin in ihren Kalkulationen weiterhin mit einem Zinssatz mit 12,6 % gerechnet habe. Die Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung der Ports seien ferner nicht mit § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG vereinbar. Es liege eine diskriminierende Entgeltstruktur vor, da die ICAs 16 x 2 Mbit/s und die ICAs 2 Mbit/s gleichartige Leistungen seien. Indem die Klägerin mehr als das 16fache des für einen ICAs 2 Mbit/s genehmigten Entgelts angesetzt habe, benachteilige sie die Nachfrager eines ICAs 16 x 2 Mbit/s. Sachliche Gründe hierfür seien nicht erkennbar. Für beide Leistungen würden dieselben 2 Mbit/s-Ports zum Nettodurchschnittspreis von 10.352,00 DM eingesetzt. Im Übrigen verringerten sich die Überlassungskosten für den ICAs 2 x 16 Mbit/s durch die von der Klägerin eingesetzte neue Technik (Einsetzung eines speziellen 16 x 2 Mbit/s-Einschubes in den Leitungsendgestellen) gegenüber den genehmigten Entgelten der CFV 34 Mbit/s um jeweils 516,00 DM auf jeder Seite des Inter-Building- Abschnitts. Hierbei handele es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um eine minimale und somit zu vernachlässigende Ersparnis, sondern um einen unzulässigen Aufschlag nach § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Die Differenz werde rechnerisch in dem Entgelt für den Intra-Building-Abschnitt berücksichtigt, da für die beantragte Leistung ein Zusammenhang mit dem Inter-Building-Abschnitt bestehe. Unter Zugrundelegung der NI/Ü-Zuschlagssätze und der sonstigen Kalkulationsgrundsätze des Intra-Building-Bescheides ergebe sich ein Überlassungsentgelt von 6.914,38 DM für die NTPM inklusive Montage, das zu dem Entgelt des 16 x 2 Mbit/s Ports in Höhe von 38.560,00 DM hinzu komme. Soweit die Klägerin die Genehmigung rückwirkend zum 01.10.1998 beantragt habe, habe dies ebenfalls abgelehnt werden müssen, da Entgeltgenehmigungen nach § 39 TKG nur Wirkungen für die Zukunft entfalten könnten.

Am 25.01.1999 - einem Montag - hat die Klägerin gegen den genannten Bescheid Klage erhoben. Sie trägt vor: Sie habe einen Anspruch auf Erteilung einer vom konkreten Einzelvertrag losgelösten und auf den 01.10.1998 zurückwirkenden Genehmigung. Hierzu verweist sie auf ihren Vortrag in zahlreichen parallen Verfahren. Sie habe auch einen Anspruch auf Erteilung der Entgeltgenehmigung in der beantragten Höhe. Soweit die RegTP moniere, dass die im Teil 4 der Anlage 5 zum Genehmigungsantrag ausgewiesenen Nettostundensätze der Ressorts SeN und ZNVLDC erheblich vom Entgeltantrag vom 22.05.1998 für die ICAs 2 Mbit/s abwichen, ohne dass erkennbar sei, ob und in welchem Umfang die jeweils höheren Stundensätze auf die Umstellung der Kalkulationsmethode oder auf tatsächlich eingetretene oder erwartete Kostenänderungen zurückzuführen seien, sei dies unzutreffend. Die Behörde habe eingeräumt, dass die Berechnung der Nettostundensätze auf einer gegenüber dem Antrag vom 22.05.1998 geänderten bundesdurchschnittlich verfügbaren Jahresarbeitszeit eines Mitarbeiters beruhe. Soweit sie bemängele, dass die hieraus resultierenden Auswirkungen auf die Höhe des Nettostundensatzes nicht erkennbar seien, sei dies nicht nachvollziehbar. Aus Teil 4 der Kostenkalkulation ergäben sich die Herleitung und die Datenquellen, die zur Ermittlung der Stundensätze herangezogen worden seien. Im Übrigen seien die Erläuterungsanforderungen der RegTP überzogen. Sie seien mit einem zumutbaren Aufwand nicht zu erfüllen. § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV verlange nur die Erläuterung gewisser Angaben, jedoch keine erschöpfende Darlegung und Begründung sämtlicher Angaben. Schließlich habe nicht sie - die Klägerin -, sondern die Beklagte den Nachweis zu erbringen, ob die zugrundegelegten Kosten denen der effektiven Leistungsbereitstellung entsprächen. Hinsichtlich des Betriebs- und Mietkostenfaktors NI-PSTN und NI/Ü sei nicht nachvollziehbar, wieso die RegTP die Überleitung der empirisch übermittelten Daten zu den tatsächlich in die Kostenkalkulation einfließenden Größen für unklar halte. Die in die Berechnung einfließenden Daten seien in der Kostenkalkulation in Teil 3 der Anlage 5 dargelegt, einschließlich einer Beschreibung der Methodik. Auch die Annahme der RegTP, bezüglich des Betriebskostenzuschlages des Bereichs NI-PSTN sei eine Doppelverrechnung von anteiligen Personalkosten in den Positionen "Gemeinkosten" und "Betriebskosten" nicht auszuschließen, sei unzutreffend. Die Erhöhung des Betriebskostenzuschlages gegenüber dem insoweit für ICAs 2Mbit/s ermittelten Zuschlagssatz beruhe auf der zwischenzeitlichen Umstellung der Ermittlungs- und Zurechnungsmethode auf das Kostenrechnungssystem INTRA. Da sowohl Betriebskosten als auch Gemeinkosten aus der gleichen Datenbasis (DELKOS Budget 1998) hergeleitet worden seien und alle Kostenstellen aus DELKOS eindeutig entweder den Gemeinkosten oder den Einzelkosten zugeordnet worden seien, sei eine Doppelverrechnung ausgeschlossen. Soweit die RegTP bezüglich des Betriebskostenzuschlags des Bereichs Übertragungstechnik (NI/Ü) bemängelt habe, dass nicht auf der Grundlage des INTRA-Berechnungschemas, sondern mit der herkömmlichen Kostenzurechnung TETRA gearbeitet und dann innerhalb des Bereiches NI/Ü die Gemeinkosten wieder nach INTRA-Logik berechnet worden seien, liege hierin keine Systemwidrigkeit. Die Ermittlung der Betriebskostenfaktoren NI/Ü sei auf gleicher Datenbasis DELKOS Budget 1998 wie bei NI-PSTN erfolgt. Soweit sich die Überlassungskosten für den ICAs 2 x 16 Mbit/s durch die zum Einsatz kommende Technik im Inter-Building-Abschnitt gegenüber den genannten Entgelten der CFV 34 Mbit/s um jeweils 516,00 DM reduzierten hätten, betreffe dies allein den Inter-Building-Abschnitt, der vorliegend nicht Verfahrensgegenstand sei. Hierin liege deshalb entgegen der Auffassung der RegTP kein unzulässiger Aufschlag im Sinne von § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG bezüglich des vorliegenden Entgelts. Die Grenzen zwischen Intra- und Inter-Building-Abschnitt seien auch nicht etwa unklar, sondern in Abhängigkeit von der jeweils eingesetzten Technik klar fixiert. Die RegTP dürfe Kostenreduktionen nur dort berücksichtigen, wo diese entsprechend der von ihr - der Klägerin - eingesetzten Technik auch entstanden seien. Sie könne deshalb bezüglich der bereits genehmigten Entgelte für den Inter-Building-Abschnitt nur überprüfen, ob ein nachträgliches Entgeltregulierungsverfahren in Betracht komme. Entgegen der Auffassung der Beklagten seien die Höhe der angesetzten Gemeinkosten sowie die daraus abgeleiteten Gemeinkostenzuschlagssätze der zuständigen Ressorts sehr wohl anhand der in Teil 5 (Ermittlung der leistungsmengenneutralen Gemeinkosten) aufgeführten Informationen und Unterlagen nachvollziehbar. Die angefallenen Kosten würden den Wertschöpfungsbereichen der Klägerin so zugeordnet, dass jeder Bereich die durch seine Aufgaben verursachten Kosten trage. Zusätzlich würden die Gemeinkosten jeweils einer Hierarchie (Organisations-, Leitungsebene) zugeordnet. Des Weiteren sei auch der der Kostenkalkulation zugrunde gelegte kalkulatorische Zinssatz von 12,6 % genehmigungsfähig. Insoweit verweist die Klägerin auf ihren Vortrag in parallen Verfahren 1 K 8003/98. Ferner liege bezüglich der Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung der Ports ein Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG nicht deshalb vor, weil sie für den ICAs 16 x 2 Mbit/s ein höheres Entgelt verlange als das 16fache des genehmigten Entgelts für einen ICAs 2 Mbit/s. Der Unterschied ergebe sich daraus, dass sie sich nicht an dem genehmigten, sondern an dem von ihr beantragten Entgelt für ICAs 2 Mbit/s orientiert habe. Die im Bescheid vom 31.07.1998 vorgenommenen Kürzungen der Position 2.1 (ICAs 2 Mbit/s) seien nämlich nicht berechtigt gewesen. Schließlich untersage § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG nur die Einräumung von Vorteilen. Vorliegend handele es sich - angesichts höherer Kosten - aber allenfalls um einen Nachteil.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 23.12.1998 zu verpflichten, ihr - der Klägerin - die Genehmigung der Entgelte für den Intra-Building-Abschnitt entsprechend ihrem Antrag vom 14.10.1998 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung einer vom konkreten Einzelvertrag losgelösten und rückwirkenden Entgeltgenehmigung.

Die Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung des Intra-Building-Abschnitts je ICAs 16 x 2 Mbit/s seien in der beantragten Höhe nicht genehmigungsfähig. Insoweit wiederholt und vertieft die Beklagte die Begründung des angegriffenen Bescheides.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie der Verfahrensakte 1 K 8003/98 VG Köln (13 A 1521/03 OVG NRW) nebst Beiakten.

Gründe

Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

Die Klägerin verfügt für die auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung gerichtete Verpflichtungsklage über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, da die von ihr verlangten Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung von ICAs 16 X 2 Mbit/s gemäß § 39 Abs. 1 TKG i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig sind. Zwischen den Beteiligten ist nicht umstritten, dass es dabei um Entgelte für die Gewährung besonderer Netzzugänge nach § 35 TKG geht.

In der Sache hat die Klage nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin mit ihr eine vom konkreten Einzelfall losgelöste Entgeltgenehmigung begehrt.

Die Kammer und das OVG NRW haben diese Rechtsfrage bereits mehrfach zu Lasten der Klägerin entschieden

vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 20.01.2003 - 13 A 362/01 - ; Urteil der Kammer vom 06.02.2003 - 1 K 8003/98 -, m.w.N. Juris

Die den Beteiligten bekannten Gründe brauchen deshalb nicht nochmals dargelegt zu werden.

Der Klage ist dagegen stattzugeben, soweit mit ihr - sinngemäß - auch eine einzelfallbezogene Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung zum 01.10.1998 begehrt wird.

Die Kammer und das OVG NRW,

vgl.u.a.: VG Köln, Urteil vom 30.08.2001 - 1 K 9669/98 - Juris; OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2002, 496 ff,.

haben die Frage der rückwirkenden Erteilung der Genehmigung - insbesondere - von Wettbewerberentgelten bereits mehrfach bejaht. Die dafür maßgeblichen Gründe sind den Beteiligten ebenfalls bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden.

Hinsichtlich des Zeitpunktes der Rückwirkung war im Grundsatz auf die jeweiligen Vertragsabschlüsse mit Vereinbarungen über das Produkt 16 X 2 Mit/s ICAs abzustellen. Soweit die Daten der Vertragsabschlüsse (vgl. Vertragsabschluss mit B. unter dem 22.06.1998) vor dem von der Klägerin beantragten Rückwirkungsdatum 01.10.1998 liegen, musste es allerdings bei der Rückwirkung zum 01.10.1998 verbleiben, da die Kammer ansonsten entgegen § 88 VwGO über das Klagebegehren hinausgegangen wäre.

Soweit die Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines höheren Entgeltes gerichtet ist, ist sie nur insoweit begründet, als die Klägerin die Genehmi- gung eines um (2x 516,- DM=) 1032,- DM höheren Überlassungsentgeltes je ICAs 16 X 2 Mbit/s jährlich rückwirkend zum 01.10.1998 verlangen kann. Darüber hinaus ist der angefochtene Bescheid insoweit teilweise rechtswidrig, als die RegTP von einem Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG ausgegangen ist und sie den von der Klägerin geltend gemachten kalkulatorischen Zinssatz von 12,60 % beanstandet hat. Allerdings fehlt es hierbei an der erforderlichen Spruchreife, so dass die Beklagte lediglich gemäß § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO zur Neubescheidung zu verpflichten war. Im Übrigen ist die auf eine höhere Entgeltgenehmigung gerichtete Klage un- begründet.

Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.

Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310, 311; a.A.: Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, a.a.O., Rn. 62 zu § 24

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier die der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 25 Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.

Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort

BT-Drs. 13/3609, S.42

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft.

Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.

Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S.34 .

Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des TKG den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Ziffer 4 des Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.6.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die Tarife müssten "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung erge- bende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umset- zungsverpflichtungen verfehlt.

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Exante-Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.

Zur Beantwortung der mithin in Fällen der Ex-Ante-Entgeltregulierung allein entscheidungserheblichen Frage, ob und inwieweit sich die über die erteilte Genehmigung hinaus von der Klägerin beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen Maßstab konkreti- sierende

so: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 -1 K 5694/98-, Juris, und vom 14.11.2002 -1 K 1799/01-; Manssen, a.a.O., § 27 An- hang Rn. 22;

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind".

Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP hierbei zunächst von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie in einem ersten Schritt zu prüfen hat, welche der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob diese nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV auch berücksichtigungsfähig sind

ähnlich: Schütz/Müller, MMR 1999, 128 (131); Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh § 27 § 3 TEntgV, Rn. 1.

Gegebenenfalls soll die Regulierungsbehörde dabei zusätzlich eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen. Anschließend ist in einem zweiten Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob nachgewiesene zusätzliche - sog. Neutrale - Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung - eigentlich - nicht notwendig sind, gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.

Ausgehend hiervon hat die RegTP im Ergebnis zu Recht die Berücksichtigung der von der Klägerin in ihrem vorliegenden Entgeltantrag geltend gemachten - im Verhältnis zum Entgeltantrag vom 22.05.1998 betreffend ICAs 2 Mbit/s - erhöhten Nettostundensätze der Ressorts SeN und ZNV LDC abgelehnt. Die von der Klägerin hierzu vorgelegten Nachweise lassen keine Überprüfung zu, ob es sich um tatsächlich entstandene Mehrkosten handelt. Dabei mag offenbleiben, inwieweit der Berechnung in Teil 4 der Anlage 5 bezüglich der gegenüber dem Antrag vom 22.05.1998 geänderten Annahme der bundesdurchschnittlich verfügbaren Jahresarbeitszeit eines Mitarbeiters eine hinreichende Darlegung der hieraus resultierenden Auswirkungen auf die Nettostundensatzhöhe entnommen werden kann. Jedenfalls fehlt es an nachvollziehbaren Ausführungen zur Art und Weise der Ermittlung des für die Berechnung der Nettostundensätze benötigten Verhältnisses von leistungsmengenneutralen (lmn) zu leistungsmengeninduzierten (lmi) Kräften. So ist in Teil 4 S. 6/8 und 7/8 (I 117, 118) hinsichtlich des Ressorts SeN lediglich die Ge- samtzahl der in diesem tätigen Kräfte und der Anteil der lmn- und lmi-Kräfte aufgeführt und der pauschale Hinweis enthalten, dass der Anteil der lmn-Kräfte vom Zentrum für Organisation und Personalplanung ermittelt worden sei, wobei insbesondere Funktionen für Lenken, Leiten und Führen (Ressortleitung) hierin enthalten seien. Eine nähere Darlegung, nach welchen Kriterien die (insgesamt 5.800,98) Kräfte im Einzelnen den Kategorien lmn und lmi zugeordnet worden sind bzw. welche Funktionen die Kräfte konkret wahrnehmen, lässt sich den genannten Unterlagen hingegen nicht entnehmen. Eine Überprüfung der Richtigkeit bzw. Plausibilität des lmn/lmi-Verhältnisses und damit der von der Klägerin vorgelegten Nettostundenberechnung ist somit nicht möglich. Auch bezüglich des Ressorts ZNV LDC ist in Teil 4 S. 6/8 und 7/8 lediglich der Anteil der lmn-Kräfte unter teilweiser Bezeichnung ihrer Funktionen benannt. Eine Darstel- lung der Aufgabenbereiche und Funktionen der übrigen im Ressort tätigen Kräfte fehlt jedoch, so dass eine Überprüfungsmöglichkeit ebenfalls ausscheidet. Soweit die Klägerin in ihren Unterlagen und der Klagebegründung auf DELKOS verwiesen hat, waren die diesbezüglichen Unterlagen dem Entgeltantrag nicht beigefügt (sie sind auch dem Gericht nicht vorgelegt worden), so dass sich hieraus keine der Klägerin günstigere Betrachtungsweise herleiten lässt. Zu Recht hat die RegTP auch bemängelt, dass die gegenüber dem Antrag vom 22.05.1998 eingetretenen Veränderungen bei den verschiedenen Kostenarten Personal-, Sach-, Zinskosten und Abschreibungen bzw. deren Aufteilung (Teil 4 S. 7/8 = I 118) nicht weiter erläutert worden sind. Auch eine Herleitung der Gesamtkosten eines Ressorts fehlt in der Kostenkalkulation.

Zu Recht ist die RegTP auch davon ausgegangen, dass den Anlagen zum Entgeltgenehmigungsantrag keine hinreichende Erläuterung des Betriebs- und Mietkostenfaktors der Servicegruppe NI-PSTN entnommen werden kann. Es ist in der Tat entgegen der Einlassung der Klägerin anhand der Anlage 5, Teil 3 Bl 8 mit Anhang (I, 92 und 96) nicht nachzuvollziehen, auf welcher Grundlage die Prozentwerte für die einzelnen Kostenarten ermittelt worden sind (z.B. 3,219 % der Personalkosten, 1,38 % der Mietkosten, Summe für alle Kostenarten: 5,78 %). Die entsprechenden Daten werden vielmehr ohne weitere Herleitung als gegeben unterstellt.

Soweit in Anlage 5, Teil 3 für den Bereich NI-PSTN ein Betriebskostenzuschlag von 33,04 % bezogen auf die Kapitalkosten ermittelt worden ist, gilt Gleiches. Der Betriebskostenzuschlag von 33,04 % bezogen auf Kapitalkosten baut rechnerisch (I, 92) auf dem oben bereits genannten, auf die Gesamt-Investitionen DIV bezogenen und in seiner Herleitung nicht nachvollziehbaren Betriebs-/Mietkostenfaktor von 5,78 % (= 1.065.864.249 DM) auf, indem die letztgenannte Summe zu den Gesamt- Kapitalkosten von 3.226.343.500 DM ins Verhältnis gesetzt wird, so dass letztlich auch für den auf Kapitalkosten bezogenen Betriebskostenzuschlag kein ausreichender Nachweis vorliegt.

Bezüglich des Betriebskostenzuschlags NI/Ü ist die RegTP ebenfalls zu Recht davon ausgegangen, dass nur unvollständige Kostennachweise vorgelegt worden sind. Zwar sind die Zuschläge für die einzelnen Klassen des Anlagevermögens (z.B. 24,73%, 19,22 % etc. - I, 97 -) nach der Formel BetriebsKoSt zzgl. Sach-AnlKoSt/ Kap AnlKoSt ermittelt worden. Das in diese Formel eingestellte konkrete Zahlenmaterial ist indes nicht näher hergeleitet bzw. erläutert worden. Der Hinweis darauf, dass die Daten aus DELKOS Budget 1998 entnommen werden könnten, ändert hieran nichts, da die betreffenden Unterlagen der RegTP nicht vorgelegt worden sind. Es bedarf daher keiner näheren Überprüfung, ob die Kritik der RegTP, der Betriebskostenzuschlag sei für den Bereich NI/Ü aufgrund einer anderen Methode der Kostenzurechnung als der Betriebskostenzuschlag bei NI-PSTN errechnet worden, berechtigt ist.

Zutreffend ist die RegTP auch davon ausgegangen, dass es an einem hinreichenden Nachweis der angesetzten Gemeinkosten fehlt. Zwar wird in Anlage 5 Teil 5 (I, 120 ff) erläutert, wie die Gemeinkosten auf die verschiedenen Organisationsbereiche und Wertschöpfungsebenen rechnerisch verteilt werden, jedoch wird der Gesamtgemeinkostenbetrag von 13.491 Mio DM von einem als gegebene Größe mitgeteilten Gesamtkostenbetrag (68.043 Mio DM) unter Abzug nicht überpüfbarer bzw. nicht weiter hergeleiteter Kosten ermittelt. Auch die auf die einzelnen Organisationsbereiche entfallenden Gemeinkostenanteile werden als gegebene Größen (DM-Beträge) mitgeteilt und sodann in die entsprechenden Zuschlagssätze (8,48 % Konzernzuschlagssatz und 9,94 % bzw 14,71 %) für die Bereiche ZNV LDC bzw. SeN umgerechnet. Ferner enthält die Anlage 5 Teil 5 lediglich eine nach Kostenarten (Personal-/Sachkosten etc.) gegliederte Übersicht, jedoch keine Erläuterungen bezüglich der Zuordnung der einzelnen Kostengruppen zu der hier in Rede stehenden Dienstleistung, so dass es auch insoweit an dem nach § 2 Abs. 2 S. 2 TEntgV erforderlichen Kostennachweis fehlt und der Ge- meinkostenzuschlag zu Recht nicht berücksichtigt worden ist.

Erfolg hat die Klage allerdings, soweit die RegTP von dem von der Klägerin beantragten jährlichen Entgelt für die Überlassung eines ICAs 16 X 2 Mbit/s 1.032 DM in Abzug gebracht hat (S. 18 oben des Bescheides: 38.560 DM zzgl. 6.914,38 DM = 45.474,38 DM abzgl. 2 x 516 = abger. 44.442 DM, S. 2 des Bescheides). Entgegen ihrer Auffassung enthielten die zu genehmigenden Entgelte keinen unzulässigen Aufschlag gemäß § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG in dieser Höhe. Der Umstand, dass sich aufgrund eines neuen Einschubes 16 X 2 Mbit/s (anstatt des früheren 34 Mbit/s Einschubes) in den Leitungsendgestellen, die nach der von der Klägerin verwendeten Technik unstreitig dem Inter-Building-Abschnitt zuzurechnen sind, eine Kostenreduktion um 2 x 516 DM jährlich ergibt, kann bei dem vorliegend in Rede stehenden Entgelt für den Intra-Buildung-Abschnitt keine Berücksichtigung finden. Zwar sind Intra- und Inter-Building-Abschnitt Bestandteile der von der Klägerin angebotenen Leistung ICAs Customer Sited 16 X 2 Mbit/s. Jedoch hat die RegTP in der Vergangenheit die Entgelte für den Inter-Building-Abschnitt in einem eigenständigen Verfahren (teilweise) genehmigt. Die genannte Kostenreduzierung im Inter-Building-Abschnitt kann deshalb auch nur bei der Verlängerung der Entgeltgenehmigung betreffend den Inter-Building-Abschnitt Berücksichtigung finden. Soweit die Beklagte eingewendet hat, dass die Grenzen zwischen Inter- und Intra- Building-Abschnitt fliessend seien, überzeugt dies nicht. Die Grenzziehung zwischen Inter- und Intra-Building-Abschnitt hängt von der von der Klägerin verwendeten Technik ab, über deren Einsatz allein sie entscheidet. Insoweit mag sich die Grenzziehung ändern, doch heißt dies nicht, dass sie im jeweiligen Einzelfall nicht eindeutig möglich ist.

Zu Unrecht ist die RegTP ferner davon ausgegangen, dass die Entgelte für die Bereitstellung von 16 X 2 Mbit/s ICAs gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG verstoßen. Dies würde nämlich voraussetzen, dass die Klägerin durch das in Rede stehende Entgelt einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telkommunikationsdienstleistungen einräumt. Dies scheidet aus zwei Gründen aus: Zum einen werden die günstigeren 2 Mbit/s ICAs von der Klägerin nicht einzelnen Nachfragern (insbesondere auch nicht B. ) vorenthalten, so dass es bereits an einer Diskriminierung fehlt. Zum anderen liegen die Entgelte für die vorliegend in Rede stehenden ICAs 16 X 2 Mbit/s gerade höher als das 16 fache der genehmigten Entgelte für die ICAs 2 Mbit/s, sie sind also vergleichsweise teurer, so dass allenfalls in der Vereinbarung von Entgelten für 2 Mbit/s ICAs eine diskriminiernde Vorteilsgewährung liegen könnte. Dies führt allerdings nicht zur Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines höheren Entgeltes, sondern nur zur Verpflichtung zur Neubescheidung, da die Sache insoweit nicht spruchreif ist. Die Kammer vermag anhand der vorliegenden Unterlagen nicht zu errechnen, wie sich die Nichtberücksichtigung des wegen eines angeblichen Verstoßes gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG vorgenommenen Abzugs auf die zu genehmigende Entgelthöhe auswirkt.

Soweit im angefochtenen Bescheid der von der Klägerin in Ansatz gebrachte kalkulatorische Zinssatz von 12,6 % beanstandet wird und die RegTP stattdessen einen Zinssatz von 9,5 % zugrunde legt (im Bescheid ist hierzu nichts gesagt, allerdings wird - konkludent - auf den Bescheid vom 31.07.1998 verwiesen, der hierzu Ausführungen enthält) ist der Bescheid ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Jedoch kann die Beklagte mangels Spruchreife insoweit ebenfalls nur zur Neubescheidung verpflichtet werden. Hierzu wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die den Beteiligten bekannte umfängliche Begründung des Urteils der Kammer vom 6.2.2003 -1 K 8003/98-, Juris, verwiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 12.06.2004
Az: 1 K 549/99