Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 16. Juli 2009
Aktenzeichen: I-20 W 60/09

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 16.07.2009, Az.: I-20 W 60/09)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Mai 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Gründe

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 8. Juni 2009 ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht abgelehnt. Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 66a TKG, 1 PAngV, 5 TMG sind nicht erfüllt.

Nach § 66a TKG hat derjenige, der gegenüber Endkunden Premium-Dienste, Auskunftsdienste, Massenverkehrsdienste und Geteilte-Kosten-Dienste anbietet oder dafür wirbt, den für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlenden Preis anzugeben.

Soweit sich die Antragstellerin auf die Alternative des Bewerbens stützt, fehlt es bereits an einer Verwirklichung des Tatbestandes. Die Antragsgegnerin nennt auf ihrer Internetseite "t-...de" lediglich ihre jeweils mit "0180" beginnende Telefon- und Faxnummer, sie bewirbt diese jedoch nicht. Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, GRUR 2008, 628, 630 - Imitationswerbung). An einer solchen auf die Förderung des Absatzes von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen Äußerung fehlt es. Der Inhalt der Seite "t…de" erschöpft sich in der Angabe von Namen und (unvollständiger) Anschrift der Antragsgegnerin sowie der Aussage "coming soon", der für im Auf- oder Umbau befindliche Internetseiten verwendet wird. Eine konkrete Leistung der Antragsgegnerin wird nicht angepriesen, auch allgemeine Informationen zum Tatigkeitsfeld der Antragsgenerin finden sich dort nicht. Einem Verbraucher, der zufällig auf diese Internetseite gelangt, liefert sie folglich keine Veranlassung, die dort angegebenen Nummern anzuwählen.

Soweit die Verwirklichung der Tatbestandsalternative des Anbietens eines Geteilte-Kosten-Dienstes in Betracht kommt, ist die nach § 3 Abs. 1 UWG erforderliche spürbare Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerberin oder Verbrauchern nicht festzustellen. Der Senat hat entschieden, dass in Fällen, in denen die angesprochenen Verkehrskreise nach Abschaltung der Eingangsseite nur noch mehr oder weniger zufällig oder auf komplizierten Weg auf die beanstandete Seite gelangen können, eine wettbewerbliche Relevanz nicht festgestellt werden kann (Senat, MMR 2008, 56, 57). Vorliegend liefert die beanstandete Seite - wie ausgeführt - aus sich heraus keine Veranlassung, die dort angegebenen Nummern anzuwählen. Vor diesem Hintergrund käme die Annahme einer spürbaren Beeinträchtigung nur in Betracht, wenn damit zu rechnen wäre, dass Verbraucher in einem nicht nur unerheblichen Umfang versuchen, aus anderen Gründen mit der Antragsgegnerin über diese Nummern in Kontakt zu treten.

Die Antragstellerin hat zwar vorgetragen, die Antragsgegnerin verschicke massenhaft unzutreffende Rechnungen. Hierdurch provoziere sie Rückfragen der Empfänger. Da unter den auf den Rechnungen aufgeführten Nummern nur eine Bandansage laufe, würden die Empfänger im Internet nach einer Erreichbarkeit der Antragsgegnerin recherchieren. Dabei würden sie dann auf die beanstandete Internetseite stoßen und eine Kontaktaufnahme über dort genannten Nummern versuchen. Diesen Vortrag hat die Antragstellerin jedoch nicht glaubhaft gemacht.

Im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind die den Anspruch tragenden Tatsachen glaubhaft zu machen, § 936 i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO. Die als Anlage AS 8 vorgelegten Auszüge aus Internetforen datieren vom 2. November 2005 beziehungsweise 9. Januar 2006 und können schon von daher eine aktuelle Intention der Verbraucher zur Recherche nach den Kontaktdaten der Antragsgegnerin nicht begründen. Zudem hätten diese Personen nur dann Veranlassung, die auf der Internetseite angegebenen Nummern anzuwählen, wenn diese nicht mit den Nummern identisch wären, die ihnen bereits mit der Rechnung übermittelten worden sind. Hierzu fehlt jedweder Vortrag der Antragstellerin. Die auf Seite 2 der Anlage AS 8 (Bl. 36 d. GA.) genannten Nummern sind jedenfalls mit denen auf der beanstandeten Internetseite identisch. Ob derartige Auszüge aus Internetforen überhaupt als Mittel der Glaubhaftmachung taugen, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

Der im H. und/oder im W. Rundfunk gesendete und als Anlage AS 9 in Schriftform vorgelegte Bericht datiert vom 4. August 2008, er bezieht sich jedoch auf zwei Vorfälle, die sich wesentlich früher ereignet haben müssen. Genaue Angaben hierzu sind dem Bericht nicht zu entnehmen. Allerdings wird im letzten Absatz des Berichts, Bl. 39 d. GA., über einen diesbezüglich anhängig gewesenen Rechtsstreit berichtet. Das dort genannte Aktenzeichen 2 S 78/07 lässt den Rückschluss auf eine Berufungssache von Anfang 2007 zu; zumindest dieser Vorfall dürfte sich folglich ebenfalls schon 2006 ereignet haben. Eine aktuelle Intention der Verbraucher zur Recherche nach den Kontaktdaten der Antragsgegnerin vermag von daher auch der Bericht nicht zu belegen.

Soweit sich die Antragstellerin auf ihr Vorbringen im Verfahren 6 W 33/09 vor dem B. Oberlandesgericht stützt, erschöpft sich ihr Vortrag darin, die Antragsgegnerin habe den glaubhaft gemachten Vorwurf der Versendung unberechtigter Rechnungen im dortigen Verfahren nicht bestritten. Die von der Antragstellerin glaubhaft gemachten Vorfälle sind jedoch, wie ausgeführt, schon aufgrund des zeitlichen Abstands nicht geeignet, eine aktuelle Intention der Verbraucher zur Recherche nach den Kontaktdaten der Antragsgegnerin zu begründen. Im Übrigen hätte die am Verfahren vor dem B. Oberlandesgericht beteiligte Antragstellerin die nach ihrem Vortrag in der Akte befindlichen Urkunden selbst beschaffen und dem Senat vorlegen müssen (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rn. 144). Gemäß § 294 Abs. 2 ZPO ist eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft, eine Bezugnahme auf vom Gericht erst noch herbeizuschaffende Beweismittel genügt jedenfalls in den Fällen, in denen der Partei eine Vorlage möglich ist, nicht (BGH, NJW 1958, 712).

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage einer Verwirklichung der Tatbestände des § 5 TMG sowie des § 1 PAngV nicht, auch insoweit fehlt es jedenfalls an der erforderlichen wettbewerblichen Relevanz.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Beschwerdewert: 50.000,00 Euro

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 16.07.2009
Az: I-20 W 60/09