VK Baden-Württemberg:
Beschluss vom 4. Juni 2014
Aktenzeichen: 1 VK 15/14

(VK Baden-Württemberg: Beschluss v. 04.06.2014, Az.: 1 VK 15/14)

Tenor

1. Bei fortgesetztem Vergabewillen wird der Antragsgegner verpflichtet, die Teststellung zu wiederholen und nachvollziehbar zu dokumentieren.

2. Die übrigen Anträge inklusive der hilfsweise gestellten Anträge werden abgelehnt.

3. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten tragen die Antragstellerin und der Antragsgegner je zur Hälfte.

4. Der Antragsgegner trägt die Hälfte der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin, die Antragstellerin trägt die Hälfte der notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners. Die Beigeladene trägt ihre notwendigen Aufwendungen selbst.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragstellerin und des Antragsgegners wird für notwendig erklärt.

6. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf ... € festgesetzt.

Gründe

I.

Das Nachprüfungsverfahren betrifft die Lieferung und Pflege eines Web-Content- Management-Systems (WEB CMS) sowie Projektunterstützungsleistungen für den ...

Der Dienstleistungsauftrag ist im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (2013/S ..., Bekanntmachung vom 00.00.2013) veröffentlicht. Durchgeführt wurde ein Verhandlungsverfahren mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb. In der Bekanntmachung ist ausgeführt:

II.1.5)Kurze Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvorhabens

Der ... setzt für seine Internetangebote derzeit als Content-Management-System (CMS) das Produkt ... in der Version 0.0 ein.

Basis der derzeitigen ...-Implementierung ist die von ... nicht mehr weiterentwickelte ADS-Technologie. Der ... möchte daher das System auf Basis einer neueren ...-Technologie oder eines java-basierten Alternativproduktes neu implementieren.

Der ... beabsichtigt, einen Softwareüberlassungs- und Pflegevertrag für ein Java- basiertes Web-Content-Management-System auf Basis EVB-IT Verträgen, sowie einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zur Projektunterstützung zu schließen.

Für die Implementierung des neuen Systems sowie die Aufrechterhaltung des Altsystems benötigt der ... personelle Unterstützung für eine geplante Projektdauer von ca. 1 bis 1,5 Jahre.

Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs werden Unternehmen gesucht, die nachweislich in der Lage sind, folgende Leistungen zu erbringen:

- Lieferung einer Java-basierten CMS-Software, die für einen Zeitraum von mindestens 5 Jahren gepflegt und weiterentwickelt wird- personelle Unterstützung für die Implementierung des neuen CMS € Systems- personelle Unterstützung für die Betreuung und Wartung des Altsystems ...

II.2.1)Gesamtmenge bzw. -umfang:

- geplante Abnahmemenge: insgesamt 3420 Personentage- Lizenzmodell Lizenzkosten einer Unternehmenslizenz mit unlimitierter Anzahl von Servern, Prozessoren und Clients nach den Bedingungen des EVBIT € Überlassungsvertrags Typ A- Jährliche Kosten für die Softwarepflege für oben beschriebenes Lizenzmodell pro Jahr und nach den Bedingungen des EVBIT € Pflegevertrags S, festgeschrieben auf 5 JahreGeschätzter Wert ohne MwSt: 0 000 000 EUR

IV.1.1)Verfahrensart

Verhandlungsverfahren

Einige Bewerber sind bereits ausgewählt worden (ggf. nach einem bestimmten Verhandlungsverfahren) nein

IV.1.2)Beschränkung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden

Geplante Zahl der Wirtschaftsteilnehmer: 5

IV.2.1)Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind. Nach den Vergabe- und Vertragsunterlagen vom 28.06.2013 wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot unter Berücksichtigung des Angebotspreises und der Qualität der Leistung erteilt (5.3). Die A-Kriterien müssen uneingeschränkt erfüllt werden. Die B-Kriterien werden mit Punkten bewertet und gehen in die Leistungsbewertung ein (5.3.1). Die Verteilung der Leistungspunkte wird in folgenden Kriteriengruppen vorgenommen (5.3.2):

KG1: Leistungen gemäß Arbeitnehmerüberlassungsvertrag20% KG2: Content-Repository16% KG3: Redaktionsschnittstelle16% KG4: Digital-Asset-Management / Bilddatenbank4% KG5: Ausspielung12% KG6: Schnittstellen zu Fremdsystemen2% KG7: Technische Anforderungen Gesamtsystem6% KG8: Nicht-funktionale Anforderungen4% KG9: Teststellung20% Die Wertungskriterien und Gewichtung nach der erweiterten Richtwertmethode nach UFAB V v2.0, Stand Juni 2010, sind im Anschluss (ebenfalls 5.3.2) in einer 8- seitigen, detaillierten Tabelle mit Unterkriterien dargestellt.

Die Antragstellerin hat sich mit (jeweils überarbeiteten) Angeboten an den Verhandlungsverfahren beteiligt. Sie führt derzeit Teile des streitgegenständlichen Auftrags für den Antragsgegner aus.

Der Antragsgegner reduzierte im folgenden Verfahren die Anzahl der bekanntgemachten und zu erbringenden Personentage (PT) von 3420 PT auf letztendlich 2120 PT (siehe Bieterrundschreiben Nr. 17 vom 19.03.2014). Am 15.01.2014 stellte die Antragstellerin ihr System beim Auftraggeber vor.

Mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 04.04.2014 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, nach Ablauf der Informationsfrist von 10 Kalendertagen den Zuschlag auf das Angebot der ... (in Bietergemeinschaft mit xy und yy) zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin werde nicht berücksichtigt, da es außerhalb des Schwankungsbereichs (Schwankungsbreite: 8%) liege.

Mit Schreiben vom 10.04.2014 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Der Rüge wurde von dem Antragsgegner nicht abgeholfen.

Daraufhin reichte die Antragstellerin mit Fax-Schreiben vom 14.04.2014 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein und macht mehrere Vergaberechtsverstöße geltend. Sie beantragt:

1. Es wird ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet.2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren €€€ in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und die Bieter erneut nach Überarbeitung der Vergabeunterlagen - nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer € zur Angebotsabgabe aufzufordern.3. Hilfsweise: Das Vergabeverfahren €€€ wird aufgehoben.4. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht gewährt.5. Dem Auftraggeber werden sämtliche Kosten des Verfahrens auferlegt.6. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Im Wesentlichen macht sie Nachfolgendes geltend:

1. Der ... und ihrer Bietergemeinschaft fehle die Fähigkeit zur Leistungserbringung bezüglich des Altsystems ... Die Bietergemeinschaft könne auf den ...-Support gar keinen Rückgriff nehmen, da die Wartung des Altsystems einen Pflegevertrag voraussetze und nur die Antragstellerin diesbezüglich einen Pflegevertrag mit dem Antragsgegner (noch) habe. Die Bietergemeinschaft sei kein Partner der Antragstellerin. Die Mitarbeiter der Bietergemeinschaft seien nicht befähigt, das alte System zu warten und damit leistungsunfähig. Den zwingenden Anforderungen der Leistungsbeschreibung könne nicht nachgekommen werden.

2. Der Leistungsumfang sei während des Verfahrensverlaufs erheblich verändert worden. Durch die erhebliche Reduzierung der zu erbringenden Personentage sei eine andere Leistung (€aliud€) beauftragt. Das ausgeschriebene Projekt lebe überwiegend von der Projektunterstützung durch den Auftragnehmer im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung. Durch das anfänglich schlechte Verhältnis von PT und vorgegebenem Budget hätten sich andere Bieter gegen eine Kooperation mit der Antragstellerin entschieden, was letzten Endes zu einer Wettbewerbsverzerrung geführt habe, da lokale Unternehmen vor Ort insbesondere Reisekosten in beträchtlichem Umfang hätten einsparen können.

3. Die Verteilung der Leistungspunkte (20%) auf Basis der Teststellung sei nicht nachvollziehbar und intransparent. Es sei nicht erkennbar und schleierhaft, welche Personen auf welcher Grundlage und mit welchem Ergebnis die verschiedenen Testszenarien beurteilt haben. Ein Protokoll liege nicht vor. Am Tag der Teststellung sei es darüber hinaus zu Ungereimtheiten gekommen. Innerhalb der vorgegebenen Zeit für die Präsentation sei z.B. das ...-System immer wieder unerreichbar gewesen, da das lokale Netzwerk des ... wiederholt ausgefallen sei.

4. Die Landestariftreue- und Mindestlohngesetze (LTMG bzw. LTTG) der Bundesländer Baden-Württemberg bzw. Rheinland-Pfalz seien außeracht gelassen worden, obwohl diese bereits vor der öffentlichen Bekanntmachung in Kraft gewesen seien. Der öffentliche Auftraggeber wäre verpflichtet gewesen, diese Landesgesetze in den Vergabeunterlagen zu berücksichtigen und die Angebote aller Bieter darauf zu hinterfragen, ob die Beschäftigten des Bieters bzw. der Nachunternehmer gesetzeskonform bezahlt werden oder nicht. Diese Missachtung sei auch nicht reparabel und es dürfe kein Zuschlag erteilt werden.

5. Die Bietergemeinschaft um die ... sei unzulässig, da nach der Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin hinter einer Bietergemeinschaft stets eine kartellrechtlich unzulässige Abrede stehe, es sei denn, es werde ein kartellrechtlicher Unbedenklichkeitsnachweis von der Bietergemeinschaft erbracht. Es werde unterstellt, dass sich ein solcher Unbedenklichkeitsnachweis nicht in den Vergabeakten des Antragsgegners befinde und auch keine Wettbewerbsprüfung bezüglich der Beizuladenden durchgeführt worden sei.

6. Es seien in unzulässiger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermischt worden. Alle auf das Personal bezogenen Entscheidungen hätten sich mit Abschluss des Teilnahmewettbewerbs erledigt. Die nochmalige Berücksichtigung der Mitarbeiterqualität bei der Zuschlagsentscheidung sei unzulässig.

Die Vergabekammer übermittelte den Nachprüfungsantrag am 14.04.2014 an den Antragsgegner.

Mit Ladung vom 16.04.2014 wurde Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 28.05.2014 festgelegt und gleichzeitig die am 19.05.2014 endende 5-wöchige Entscheidungsfrist der Vergabekammer bis einschließlich 06.06.2014 verlängert, da es nicht möglich war, mit allen Beteiligten sowie der Vergabekammer einen gemeinsamen Verhandlungstermin zu finden, der innerhalb der gesetzlichen Entscheidungsfrist gelegen hätte.

Am 17.04.2014 wurde der Bietergemeinschaft .../xy/yy der Beiladungsbeschluss zugestellt.

Am 29.04.2014 erhielt die Antragstellerin (beschränkte) Akteneinsicht.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 06.05.2014 beantragte der Antragsgegner, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen sowie festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner notwendig war. Zu den von der Antragstellerin behaupteten Vergabeverstößen wurde in dem 41- seitigen Schriftsatz des Antragsgegners detailliert Stellung bezogen. Im Wesentlichen trägt der Antragsgegner Nachfolgendes vor:

I. Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Der behauptete Vergaberechtsverstoß der Bildung einer Bietergemeinschaft sei ins Blaue hinein erfolgt. Die angebliche Nichtbeachtung der Vorgaben des LTMG sowie die angeblich fehlende Eignung der Beigeladenen sei verspätet gerügt worden (§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB). Die angeblich erhebliche Veränderung des Leistungsumfangs während des Vergabeverfahrens sei ebenso wie die angeblich intransparente Bewertungsgrundlage und Leistungspunkte in Bezug auf die Teststellung und die angebliche Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien verspätet gerügt worden (§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB).

II. Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet.

1. Die Beigeladene sei zu der Erbringung der Leistungen geeignet. Diese habe sämtliche in der europaweiten Auftragsbekanntmachung geforderten Nachweise vorgelegt. Ein Pflegevertrag zwischen der Beigeladenen und der Antragstellerin im Hinblick auf die beim Antragsgegner vorhandene Software sei nicht erforderlich. Der € bis zur Kündigung des Pflegevertrags durch die Antragstellerin von dieser erbrachte € Produktsupport für die Software ... sei nicht Gegenstand der Ausschreibung, sondern allein die personelle Unterstützung bei der Betreuung und Wartung der darauf basierenden, individuell für den Antragsgegner entwickelten CMS-Anwendung. Zwar werde für den Betrieb des Altsystems die Software ... weiterhin benötigt. Dies sei aber dadurch sichergestellt, dass der Antragsgegner für diese Software dauerhaft Nutzungsrechte erworben habe. Es sei auch kein Zugriff auf den Quellcode (Source-Code) erforderlich. Insofern stünden auch keine Patent- oder Urheberrechte der Leistungserbringung entgegen.

2. Die Identität des Leistungsgegenstandes sei während des Vergabeverfahrens gewahrt geblieben. Der geschätzte Gesamtauftragswert in Höhe von 0.000.000,00 € netto sei zusammen mit der Angabe der Anzahl von 3.420 PT in der europaweiten Auftragsbekanntmachung als Orientierung vorgegeben worden. Es sei zu keiner Reduktion oder Erhöhung des Gesamtauftragswerts gekommen. Geändert habe sich lediglich die Anzahl der Personentage. Die Änderung der Vergabeunterlagen beziehe sich allein auf die vorgesehene Mindestabnahme gemäß Nr. 4.2.4.1 der Vergabeunterlagen. Diese Änderung reduziere die Mindestabnahme in PT von 2.380 PT auf 2.120 PT, d.h. um 260 PT, was eine Reduktion von rund 10 % bedeute. Es sei weder die geplante Abnahmemenge, noch die optionale Höchstmenge verändert worden, sondern lediglich die bewertungsrelevante Abnahmemenge gemäß Preisblatt PB1.

3. Die Wertung der Teststellung sei vergaberechtskonform erfolgt. Die Vergabeunterlagen enthielten klare und eindeutige Vorgaben für die Verteilung der Leistungspunkte und den Wertungsvorgang. Es seien insgesamt 7 Testszenarien unterschieden worden, die mit insgesamt 20% der Leistungspunkte zu bewerten waren. Den Bietern sei im Einzelnen bekannt gewesen, was sie im Rahmen der Teststellung zu erwarten hätten und um welche Inhalte es gehen würde. Die relativ große Zahl an testenden Redakteuren, die im Rahmen ihrer täglichen Arbeit als Online-Redakteure mit der CMS-Anwendung arbeiten müssten, habe gewährleistet, dass die Teststellung nicht auf der Grundlage einer subjektiven Einzelstellung bewertet worden sei. Funktionsausfälle des Testnetzes seien nicht zu Lasten der Bieter gewertet worden. Die Ausfallzeit sei im Einvernehmen mit den Mitarbeitern der Antragstellerin dem Testzeitraum zugeschlagen worden. Einzelfunktionen wie das angesprochene Drag & Drop seien nicht als Bewertungskriterium vorgesehen worden und auch nicht bewertet worden.

4. Das LTMG sei auf das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren noch nicht anwendbar gewesen. Zum Zeitpunkt der Absendung der europaweiten Bekanntmachung (28.06.2013) sei das LTMG noch gar nicht in Kraft (01.07.2013) und damit nicht anwendbar gewesen. Das LTTG (rheinland-pfälzisches Landesgesetz zur Gewährleistung von Tariftreue und Mindestentgelt bei öffentlichen Auftragsvergaben) sei auf den verfahrensgegenständlichen Auftrag überhaupt nicht anwendbar, da der Antragsgegner als Anstalt des öffentlichen Rechts seinen Sitz in ... habe und deshalb baden-württembergisches Recht anwendbar sei.

5. Die Bietergemeinschaft der Beigeladenen sei vergaberechtskonform. Selbst wenn man die Rechtsauffassung des KG Berlin (B. v. 24.10.2013, Verg 11/13) als zutreffend unterstelle, liege vorliegend kein Verstoß vor, da der gemeinsame Marktanteil der Mitglieder der Bietergemeinschaft marginal sei und die Mitglieder der Bietergemeinschaft erst durch das Eingehen der Gemeinschaft in die Lage versetzt würden, ein Angebot abzugeben und am Wettbewerb teilzunehmen. Deshalb liege jedenfalls ein Ausnahmetatbestand vor.

6. Eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liege nicht vor. Der Antragsgegner habe insbesondere zwischen den Anforderungen im Rahmen der Eignungsprüfung, den Mindestbedingungen für die Auftragsführung (A-Kriterium) und der Wertung der Leistung im Rahmen der B-Kriterien vergaberechtskonform unterschieden. Dem Antragsgegner sei es im Rahmen der Eignungsprüfung erkennbar darauf angekommen, dass die vom künftigen Auftragnehmer eingesetzten Mitarbeiter allgemein über die notwendigen Fähigkeiten zur Betreuung, Wartung und Migration des bestehenden CMS auf Basis von ... verfügten. Im Rahmen der Wertungskriterien B 1.1.4 bis B 1.1.8 sei es dem Antragsgegner in Bezug auf die in den Vergabeunterlagen detailliert dargestellten Skillprofile A € E erkennbar darauf angekommen, die geforderten Basisqualifikationen bzw. Mindestbedingungen für die Auftragsausführung nicht noch einmal zu bewerten, sondern lediglich nachgewiesene Aspekte zu bewerten, die über die geforderten Basisqualifikationen bzw. Mindestbedingungen hinausgingen.

7. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters sei notwendig, da im Nachprüfungsverfahren neben auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen vor allen Dingen auch prozessuale Fragen des Verfahrens vor der Vergabekammer eine Rolle spielten (Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, insbesondere in Bezug auf die bestehenden Rügeobliegenheiten als förmliche Voraussetzung für einen zulässigen Nachprüfungsantrag). Der Antragsgegner verfüge lediglich über eine juristische Referentin, die Teilzeit (50%) arbeite und die für das Verfahren erforderliche Kapazitäten nicht aufbringen konnte.

Mit Schriftsatz vom 26.05.2014 nahm die Antragstellerin Bezug auf den Schriftsatz des Antragsgegners vom 06.05.2014 und vertiefte ihr bisheriges Vorbringen. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus:

I. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig; insbesondere seien die beanstandeten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt worden. Die Antragstellerin habe die Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung weder erkannt, noch sei die Rechtswidrigkeit für sie aus der Bekanntmachung/den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen.

II. Der Antrag sei auch begründet.

1. Der Antragsgegner habe mehrfach dasselbe bewertet und damit unternehmensbezogene Aspekte in unzulässiger Weise nochmals bei der Zuschlagsentscheidung berücksichtigt.

2. Die Leistungserbringung durch die Beigeladene sei hinsichtlich des parallelen Weiterbetriebs der existierenden ...-Lösung unmöglich. Die Antragstellerin habe Ausschließlichkeitsrechte und die Bietergemeinschaft verfüge über keinen notwendigen Zugriff zum Source-Code der alten Plattform.

3. Der Leistungsumfang sei im Lauf des Verhandlungsverfahrens so erheblich verändert worden, dass es sich um eine Aliud-Beschaffung handle. Die Antragstellerin hätte sich wettbewerblich anders verhalten, wenn ihr die letztgültige Anzahl an PT von Anbeginn an bekannt gewesen wäre.

4. Die Teststellung sei intransparent und im Ergebnis nicht nachvollziehbar.

Insgesamt werden 10 Fehler/Fragen in diesem Kontext moniert bzw. gestellt.

5. Bei der Beigeladenen handle es sich um eine unzulässige Bietergemeinschaft.

Denn die Beigeladene habe sich gar keine endgültigen Gedanken darüber gemacht, ob sie auch ohne Bildung einer Bietergemeinschaft in der Lage gewesen wäre, dem ... ein Angebot zu unterbreiten.

6. Schließlich sei auch gegen die Landestariftreue- und Mindestlohngesetze der Länder Baden-Württemberg (LTMG) und Rheinland-Pfalz (LTTG) verstoßen worden. Aus den Vergabe- und Vertragsunterlagen ergebe sich, dass die Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem WEB CMS nicht nur in Baden- Württemberg (... und ...), sondern auch in Rheinland-Pfalz (...) zu erbringen sind. Das LTTG sei seit dem 11.03.2011 in Kraft und damit auf jeden Fall anzuwenden. Daneben sei aber auch das baden-württembergische LTMG anzuwenden, da es bei der Einleitung des Vergabeverfahrens auf das Bekanntmachungsdatum ankomme und insoweit das LTMG bereits in Kraft gewesen sei.

In der mündlichen Verhandlung am 28.05.2014 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert. Die Antragstellerin stellte den bereits mit Schriftsatz vom 14.04.2014 formulierten Antrag. Darüber hinaus beantragte sie festzustellen, dass ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen wegen Verstoßes gegen das LTMG bzw. das LTTG zur Nichtigkeit des ausgeschriebenen Vertrages führen würde. Der Antragsgegner beantragte die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags, die Beigeladene stellte keinen Antrag. Der von der Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung unterbreitete Vergleichsvorschlag wurde von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 03.06.2014 abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Vergabeunterlagen des Antragsgegners, die der Vergabekammer vorlagen, sowie auf die Vergabeakte der Vergabekammer verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig. Insoweit er zulässig ist, ist er nur teilweise begründet.

A Zulässigkeit

Das Vergabenachprüfungsverfahren ist wegen teilweisen Verstoßes gegen die Rügepflicht nur bedingt zulässig.

1) Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Gemäß §§ 102, 104 Abs. 2 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB.

2) Der Schwellenwert nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. §§ 1, 2 VgV (Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - Vergabeverordnung -) ist bei Weitem überschritten. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 104 Abs.1 GWB, § 106 a Abs. 3 GWB, § 1 Vergabenachprüfungsverordnung (VNPVO).

3) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag durch die Teilnahme an allen drei Runden des Verhandlungsverfahrens bekundet.

4) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten vermeintlichen Vergabeverstöße allerdings nicht alle rechtzeitig gerügt:

a) Der Bietergemeinschaft fehle die Fähigkeit zur Leistungserbringung bezüglich des Altsystems ...

Die Antragstellerin hat diesen Punkt nicht rechtzeitig vor der Abgabe ihres Angebots/ihrer Bewerbung gerügt, obwohl der vermeintliche Vergabeverstoß auf Grund der Bekanntmachung erkennbar war. Der Antrag ist deshalb insoweit gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB unzulässig.

Erkennbar ist ein Vergabeverstoß dann, wenn er sich einem durchschnittlich verständigen Bieter sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht erschließt. Mit anderen Worten genügt es nicht, wenn der Bieter von dem Sachverhalt, der ihn in seinen Rechten verletzen könnte zwar Kenntnis nimmt, aber nicht die notwendigen rechtlichen Schlussfolgerungen daraus zieht.

Die Antragstellerin wusste allerdings auch ohne Einholung speziellen juristischen Rates, dass sie als gegenwärtige Vertragspartnerin des ... alleinigen Zugriff auf den Quellcode des Altsystems ... hat und ohne ihre Erlaubnis kein anderes Unternehmen diesen Teil des Auftrags würde übernehmen können, wenn es denn tatsächlich für den ausgeschriebenen (Teil-)Auftrag darauf ankommen sollte. Für die Antragstellerin musste deshalb auch auf Grund der Bekanntmachung hinreichend klar sein, dass sie diesen Punkt nicht offenlassen könne bis sie erfahre, ob sie selbst den Zuschlag erhalte oder eine andere Firma, die dann Probleme mit diesem Teil des Auftrags bekommen würde. Der Einholung eines juristischen Rates bedurfte es hierfür nicht, da sich auch einer juristisch nicht versierten Bieterin diese Problematik aufdrängen musste und sie nicht abwarten durfte, bis sich dieser (vermeintliche) Verstoß manifestieren würde.

b) Der Leistungsumfang sei während des Verfahrensverlaufs erheblich verändert worden

Auch diesen Punkt hat die Antragstellerin nicht rechtzeitig gerügt und ihr Antrag ist deshalb insoweit unzulässig. Nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist der Antrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften , die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

Die Veränderung des Leistungsumfangs während des Vergabeverfahrens in Form der Reduzierung der von den Bietern zu erbringenden Personentage wurde vom Antragsgegner im Bieterrundschreiben Nr. 17 vom 19.03.2014 kommuniziert. Dennoch hat die Antragstellerin ein weiteres Angebot im weiteren Verhandlungsverfahren abgegeben und den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß erst am 10.04.2014 gerügt, nachdem sie am 04.04.2014 die Information nach § 101 a GWB erhielt, dass sie nicht den Zuschlag erhalten werde. Dies ist verspätet, unabhängig davon, ob die Antragstellerin den rechtlichen Schluss zog, dass es sich vorliegend um eine erhebliche Änderung des Leistungsumfangs und ggfls. um ein €aliud€ handelt - wie der später beauftragte Rechtsanwalt vorträgt. Jedenfalls war der Antragstellerin von Anfang an klar € wie auch die mündliche Verhandlung ergab -, dass die zu kalkulierenden Personentage einen ganz erheblichen Einfluss auf die Angebotserstellung hatten und die Personentage eine maßgebliche Kalkulationsgrundlage darstellten. Die Antragstellerin musste dies auch in ihrer Laiensphäre als Nichtjuristin begreifen und unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt hätte dieser vermeintliche Vergabeverstoß noch vor Abgabe des €finalen€ Angebots gerügt werden müssen. Ein Zuwarten bis zur Manifestierung des Verstoßes in Form des nicht gewährten Zuschlags war nicht zulässig.

c) Eignungs- und Zuschlagskriterien seien in unzulässiger Weise miteinander vermischt worden

Auch dieser (vermeintliche) Vergabeverstoß hätte noch vor Abgabe des Angebots gerügt werden müssen und nicht erst in dem Moment, in dem ein Rechtsanwalt mit der Durchsicht der Unterlagen beauftragt wurde, nachdem die Information nach § 101 a GWB erfolgt war. Der Antrag ist insoweit nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB unzulässig.

Zwar ist der Antragstellerin insoweit einzuräumen, dass jedenfalls noch vor einigen Jahren von einem Bieter keine Kenntnis vom Verbot der Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien zu erwarten waren und die Rügepflicht in der Regel an der €Erkennbarkeit€ des Vergabeverstoßes gescheitert ist (s. z.B. VK Baden-Württemberg, 1 VK 23/10, B. v. 08.06.2010). Zwischenzeitlich ist diese Problematik aber so intensiv und zahlreich in der Rechtsprechung und der einschlägigen Kommentarliteratur behandelt und thematisiert worden (s. zuletzt den sehr lesenswerten Aufsatz von Dr. Dittmann in der NZBau 12/2013: €Qualität durch Eignungs- und /oder Zuschlagskriterien€€), dass ein durchschnittliches Unternehmen, das nicht unerfahren ist mit öffentlichen Aufträgen, sich vor diesem Thema nicht verschließen kann. Jedenfalls gilt dies dann, wenn wie im vorliegenden Fall die bekanntgegebenen €Wertungskriterien und Gewichtung€ unter B.1.1.4 bis B1.1.8 wörtlich von €Mehrwert/Mehrleistung Skillprofil€ sprechen und sich jeder Bieter sofort fragen muss, was damit genau gemeint sei, um seine Chancen bei dieser mit 20 % in die Wertung eingehenden Kriterien zu wahren.

Insoweit geltend gemacht wird, dass die Verteilung der Leistungspunkte auf Basis der Teststellung nicht nachvollziehbar und intransparent sei, konnte dies erst auf Grund der gewährten Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren verifiziert werden. Ebenso war für einen rechtlichen Laien aus den Vergabeunterlagen nicht erkennbar, ob gegen Landestariftreue- und Mindestlohngesetze verstoßen werde. Zwar konnte die Antragstellerin auf Grund ihrer Erfahrung bei der Teilnahme an anderen Wettbewerben ersehen, dass vorliegend keine Bietererklärungen zur Frage der Einhaltung dieser Gesetze gefordert wurden. Dies allein, d.h. die Erfassung des Sachverhalts, genügt allerdings nicht, denn hinzukommen muss nach ständiger vergaberechtlicher Rechtsprechung, dass der Bieter die notwendigen rechtlichen Schlussfolgerungen hieraus zieht. Es kann nämlich von einem durchschnittlichen Bieter nicht verlangt werden, dass er Fragen zur (Nicht-)Anwendung der relativ neuen Thematik der Landestariftreue- und Mindestlohngesetze rechtlich bewertet. Ebenso hat die Antragstellerin zwar frühzeitig davon Kenntnis erhalten, dass die Beigeladene als Bietergemeinschaft auftritt. Sie war als juristische Laiin jedoch nicht in der Lage, hieraus mögliche vergaberechtliche Verstöße abzuleiten, da die später von ihren Rechtsanwälten in Bezug genommene neuere Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin einem durchschnittlichen Bieter eben so wenig bekannt sein muss wie die Gesamtthematik der kartellrechtlich unzulässigen Abreden.

B Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag ist in der Sache jedoch nur teilweise begründet.

Die Antragstellerin wird dadurch, dass die Teststellung, die zu 20 % in das Wertungsergebnis einfließt, nicht ausreichend und nachvollziehbar dokumentiert wurde, in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Insoweit trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern (§ 114 Abs. 1 S. 1 GWB). An die Anträge ist die Vergabekammer nicht gebunden. Um die Rechtsverletzung zu beseitigen, ist es verhältnismäßig und ausreichend, dass der Antragsgegner die Teststellung sowohl mit der Antragstellerin als auch mit der Beigeladenen wiederholt und dabei den Wertungsvorgang und die erzielten Wertungspunkte nachvollziehbar dokumentiert. Dabei sind nur die bekanntgegebenen Wertungskriterien (Testszenario 1 bis 7 mit weiteren Unterkriterien) anzuwenden und darzulegen, wie das Bewertungsgremium zu seinem Ergebnis gelangt und aus welchen positiven oder negativen Bewertungen sich die Punkte bzw. Schulnoten zusammensetzen.

Dabei spielt für die Antragsbefugnis der Antragstellerin auch keine Rolle € wie dies der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat -, dass die Antragstellerin auch bei Erzielung der vollen Punktzahl in der Teststellung nicht an der Gesamtbewertung der Beigeladenen vorbeiziehen könnte, denn bei einer Neuwertung der Teststellung, die immerhin 20 % des Wertungsergebnisses ausmacht, ist zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen, dass nicht nur die Antragstellerin wesentliche Punkte dazugewinnt, sondern dass die Beigeladene gleichzeitig wesentlich schlechter abschneidet als bei der ersten Teststellung.

Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag unbegründet und sind auch die hilfsweise gestellten Anträge abzulehnen. Im Einzelnen:

1. Teststellung und Dokumentation

Das Vergabeverfahren ist gemäß § 24 EG Abs. 1 VOL/A von Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden. Dies hat der Antragsgegner insgesamt gut und vollständig getan, was aus den umfangreichen Akten, die der Vergabekammer vorgelegt wurden, ersichtlich ist. Einzig der Bereich €Teststellung€ ist nicht in dem erforderlichen Umfang dokumentiert. So kann die Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz den Wertungsvorgang sowie die vergebenen Schulnoten nicht in dem notwendigen Umfang nachvollziehen und ausschließen, dass sachfremde oder nicht vorher bekanntgegebene Kriterien berücksichtigt worden sind und wie die Ergebnisse letztendlich zustande gekommen sind. In den Vergabeakten des Antragsgegners ist unter dem €Punkt 9.5 Teststellung€ ein €Protokoll Teststellung ... am 15.01.2014€ enthalten, aus dem sich ergibt, welche Personen (insgesamt 15) anhand der im Kapitel 5.3.3.1 der Vergabeunterlagen beschriebenen Testszenarien das von der Firma ... angebotene ...-System ... beurteilt und bewertet haben. Auf diesem einseitigen Protokoll heißt es im letzten Abschnitt:

€Im abschließenden Kolloquium wurde der Reifegrad des angebotenen CMS beurteilt und unter fachlicher Anleitung des Protokollführers die voraussichtlich entstehenden Aufwände € nach Schulnoten (1-6) bewertet. Dabei kamen die Testpersonen zu folgendem Ergebnis:€

Im Anschluss an das Protokoll befindet sich eine einseitige Tabelle mit der Überschrift €Bewertung Teststellung ...€, unterzeichnet von dem Software- Architekten und Protokollführer ... sowie von Frau ... von der Leitung Online- Koordination und €Projekte für die Testpersonen. Die Tabelle listet die Testszenarien 1 bis 7 auf mit den vergebenen Schulnoten für die jeweiligen Unterpunkte €Einführung€, €Adaption€, €Pflege€ und €Ausbildung€ und das jeweils erzielte Einzelergebnis sowie die jeweilige Einzel- und Gesamtpunktzahl. Zu den einzelnen Testszenarien findet sich darüber hinaus in der Spalte €Bemerkungen€ eine stichwortartige Beschreibung. Beim Testszenario 2 erhielt die Antragstellerin z.B. die Gesamtnote 3 und die Einzelnoten 2 (€Einführung€), 4 (€Adaption€), 3 (€Pflege€) und 3 (€Ausbildung€). Als Bemerkung ist hierzu ausgeführt: €Sichtbarkeitssteuerung ist gut verständlich; keine zeitgesteuerte Publikation implementiert dadurch hoher Adaptionsaufwand€.

Wie in der mündlichen Verhandlung bereits von der Vergabekammer angesprochen, gibt es keinen €Königsweg€, wie eine Dokumentation zu erfolgen hat, insbesondere auch nicht bei Teststellungen. Ob der öffentliche Auftraggeber ein Schulnotensystem nutzt und dann eine Umrechnung in eine Punktetabelle vornimmt, ist grundsätzlich dem Auftraggeber selbst überlassen. Die Vergabestelle kann bei der Auswahl der Wertungskriterien und der Gewichtung für sich ein weites Ermessen in Anspruch nehmen (s. hierzu den lesenwerten Aufsatz von RA Dr. Roth, €Methodik und Bekanntgabe von Wertungsverfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots€, NZBau 2/2011, S. 75 ff.). Entscheidend ist, dass das Wertungsverfahren für alle Bieter transparent ist und das Gleichbehandlungsgebot berücksichtigt wird. Beide zu beachtenden vergaberechtlichen Grundsätze sind bei einer Teststellung dann gewährleistet, wenn die Bieter und die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehen können, warum und in welcher Höhe sie Punktabzüge bekommen haben und dass die Entscheidung sachgerecht und willkürfrei getroffen wurde. Insoweit hat der Antragsgegner die Teststellung zwar durchaus bewertet und dokumentiert. Es ist jedoch auch für die Vergabekammer nicht in dem erforderlichen Umfang nachvollziehbar dokumentiert, wie die Noten letztendlich zustande gekommen sind und warum die Bewertungen gerade so wie erfolgt ausgefallen sind und nicht besser (oder schlechter). Als weiteres Beispiel ist die grundsätzlich negative Bemerkung unter Testszenario 6 bei der Antragstellerin anzuführen (€Bildbearbeitung nur zufriedenstellend; Pflege von Galerien daher aufwändiger€). Dennoch hat die Antragstellerin trotz der ausschließlich negativen €Bemerkung€ in diesem Punkt die Gesamtnote 2,3 erhalten. Dies lässt Fragen offen, die auch nicht in der mündlichen Verhandlung geklärt werden konnten. Diesbezüglich verweist die Vergabekammer auf die Rechtsprechung des BGH zur Frage der zulässigen Nachholung von Dokumentationspflichten hin. Der BGH führt hierzu in seinem Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, aus:

€Im Übrigen ist mit Blick auf die Dokumentationspflichten im Allgemeinen zu unterscheiden zwischen dem, was nach § 20 Abs. 1 und 2 VOB/A 2009 oder § 24 VOL/A- EG im Vergabevermerk mindestens niederzulegen ist, und Umständen oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll. Solche vorgetragenen Überlegungen auf ihre Stichhaltigkeit hin zu überprüfen, kann der Vergabestelle schwerlich generell unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwehrt werden. Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll (vgl. Thüringer OLG, VergabeR 2010, 96, 100). Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer - was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat - vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§110 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es, wofür es ersichtlich auch das vorlegende Oberlandesgericht hält (in diese Richtung auch OLG München, VergabeR 2010, 992, 1006), nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen.

Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.€

Der Antragsgegner vermochte auch in der mündlichen Verhandlung nicht zur Überzeugung der Vergabekammer zu klären, wie die Teststellung letztendlich abgelaufen ist und welche negativen (und positiven) Produktmerkmale zu den erzielten Schulnoten geführt haben. Da die Vergabestelle dafür einzustehen hat, dass das Vergabeverfahren in allen wesentlichen Punkten transparent und unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots durchgeführt wurde, geht es zu ihren Lasten, dass eine hinsichtlich der Teststellung in allen Punkten nachvollziehbare Dokumentation fehlt.

2. Anwendung der Landestariftreue- und Mindestlohngesetze

Unstreitig hat der Antragsgegner in dem vorliegenden Ausschreibungsverfahren keine Bietererklärung zur Einhaltung des Tariftreue- und Mindestlohngesetzes für öffentliche Aufträge in Baden-Württemberg (LTMG) gefordert, obwohl es um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags über eine Dienstleistung in Baden-Württemberg (s. § 2 Abs. 1 LTMG) geht.

Eine Bietererklärung zur Einhaltung des LTMG in Baden-Württemberg war jedoch nicht erforderlich, da diese vom Antragsgegner nicht verlangt wurde und zu dem Zeitpunkt der Übersendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt (noch) nicht gefordert werden musste. Denn das LTMG Baden-Württemberg vom 16.04.2013 trat erst am 01.07.2013 in Kraft (GBl. 2013, 50) und die Absendung der Bekanntmachung der EU-weiten Ausschreibung erfolgte vom Antragsgegner nachweislich vorher, wenn auch nur wenige Tage, nämlich am 28.06.2013. Nach § 10 LTMG findet dieses Gesetz keine Anwendung auf öffentliche Aufträge, deren Vergabe vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet worden sind. Begonnen bzw. eingeleitet wird ein Verfahren mit dem ersten nach außen erkennbaren Schritt, der in der Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt liegt (so ausdrücklich OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.05.2014, 15 Verg 4/13).

Abgesehen davon hat die Vergabekammer Bedenken € ohne dass es hierauf allerdings entscheidungserheblich ankäme -, dass die unterlassene Forderung, eine zwingende gesetzliche Vorschrift wie das LTMG Baden-Württemberg, einzuhalten, zu einem Schaden bei einem Bieter führen und sich dieser hierauf berufen kann. Denn Bieter haben keinen generellen Anspruch darauf, dass alle Gesetze vom öffentlichen Auftraggeber eingehalten werden, wenn nicht gleichzeitig eine Ungleichbehandlung der Bieter zu befürchten ist und letztendlich durch den (vermeintlichen) Fehler keine vergleichbaren Angebote vorliegen. Verlangt der öffentliche Auftraggeber eine Bietererklärung zur Einhaltung des LTMG, ist diese zwingend von den Bietern abzugeben, wenn diese nicht Gefahr laufen wollen, dass das Angebot wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen wird. Insoweit ist das LTMG ein Gesetz, welches unter § 97 Abs. 4 S. 3 GWB fällt. Danach dürfen andere oder weitergehende Anforderungen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Wendet ein öffentlicher Auftraggeber pflichtwidrig bestehende Vergabegesetze nicht an, wäre dies in erster Linie eine Frage der Rechtsaufsicht gegen den Auftraggeber, nicht jedoch eine Frage, die ohne Hinzutreten weiterer Umstände einem Bieter ein subjektives Recht verleihen könnte, zumal die Landestariftreue- und Vergabegesetze der Länder hinsichtlich ihrer Europarechtskonformität umstritten sind (mit weiteren Hinweisen hierzu s. €Landestariftreue- und Vergabegesetze€, Prof. Zeiss, ibr-online, Aufsatz online seit 07.01.2014).

Weiterhin wäre bei dem ausgeschriebenen Auftrag das baden-württembergische LTMG anwendbar und nicht das rheinland-pfälzische LTTG. Denn der Schwerpunkt der Erbringung des Dienstleistungsauftrags liegt nach eigenen Angaben des Auftraggebers, die auch im Bieterrundschreiben kundgetan wurde, in ..., d.h. in Baden-Württemberg, und nur zu maximal 10 % in ..., d.h. in Rheinland-Pfalz. Gleichzeitig ist der Dienstleistungsauftrag nicht sinnvoll teilbar in Aufgabenbereiche, die ausschließlich in ... und solche, die ausschließlich in ... zu erbringen sind. Für die Annahme der Richtigkeit einer solchen Schwerpunktbetrachtung spricht auch die Regelung des § 2 Abs. 6 LTMG. Danach ist, wenn öffentliche Aufträge gemeinsam mit Auftraggebern anderer Bundesländer oder aus Nachbarländern der Bundesrepublik Deutschland vergeben werden sollen, mit diesen eine Einigung über die Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes anzustreben. Komme diese nicht zustande, könne von den Bestimmungen dieses Gesetzes abgewichen werden. Dies bedeutet, dass dem LTMG eine gewisse Flexibilität immanent ist. Gleichzeitig zeigt dies auch, dass die Vorschriften des LTMG nur unter dem Grundsatz des Gleichbehandlungsgebots Bieterschutz erlangen können, nicht aber, wenn einheitlich für alle Bieter von den Vorschriften des LTMG abgewichen wird.

Ebenso ist für die Vergabekammer aus den vorstehenden Gründen nicht entscheidungserheblich, dass die Frage der Europakonformität einzelner oder aller bundesdeutschen Tariftreue- und Mindestlohngesetze umstritten ist und nicht nur die VK Arnsberg für das entsprechende nordrhein-westfälische Gesetz bereits die Sache zur Vorabentscheidung an den EuGH vorgelegt hat, sondern auch das OLG Koblenz hinsichtlich des rheinland-pfälzischen LTTG (s. OLG Koblenz, Beschluss vom 19.02.2014, 1 Verg 8/13).

3. Kartellrechtlich unzulässige Abrede in Form der Bildung einer Bietergemeinschaft

Die Bildung einer Bietergemeinschaft durch die Beigeladene stellt keine wettbewerbsbeschränkende Abrede i.S.d. § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A dar.

Selbst wenn man die neue und strenge, von der Antragstellerin zitierte und nicht gänzlich unumstrittene Entscheidung des KG Berlin (Beschluss vom 24.10.2013, Verg 11/13) dem vorliegenden Fall zugrunde legt, wäre die aus drei Bietern zusammengeschlossene Bietergemeinschaft der Beigeladenen nicht unzulässig. Denn die Mitglieder der Bietergemeinschaft haben zusammen nur einen unerheblichen Marktanteil und wurden erst durch das Eingehen der Gemeinschaft in die Lage versetzt, ein Angebot abzugeben und am Wettbewerb teilzunehmen. Dies wir zum einen dadurch belegt, dass die Vergabeunterlagen vom Antragsgegner an mehr als 30 (!) interessierte Firmen versandt wurden und im folgenden Verfahren eine Firma nach der anderen abgesprungen ist, weil sie den hohen technischen und wirtschaftlichen Anforderungen nicht genügen konnten, so dass im letzten der drei Verhandlungsverfahren nur noch die Antragstellerin und die eine Bietergemeinschaft bildende Beigeladene im Wettbewerb verblieben. Dazu kommt, dass in diesem speziellen Vergabeverfahren die Anforderungen an Technik und Innovation von Anfang an sehr hoch, gleichzeitig aber nicht vollständig voraussehbar und planbar waren. Den Bietern wurde damit ein hohes Maß an Flexibilität abgefordert, gleichzeitig liefen diese aber auch Gefahr, im Falle des Zuschlags den Auftrag doch nicht allein €stemmen€ zu können und schadensersatzpflichtig zu werden. So war die Beigeladene in der Sondersituation, dass sie sich bereits mit dem Teilnahmeantrag auf eine Bietergemeinschaft festlegen musste, da dies € ausweislich der eindeutigen Antwort auf ihre diesbezügliche Bieterfrage € später nicht mehr zulässig gewesen wäre. Gleichzeitig gab es auch nicht die Möglichkeit für die Beigeladene, mit Nachunternehmern zu arbeiten, da auch dies nach den vergaberechtlichen Vorgaben ausgeschlossen war. Es liegen deshalb überzeugende Gründe für eine Ausnahme vor und eine dadurch ausgelöste Wettbewerbsbeschränkung kann verneint werden.

Abgesehen davon erscheint der Vergabekammer Baden-Württemberg das Regel- Ausnahme-Verhältnis bei der Bewertung der Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft durch das Kammergericht Berlin angreifbar. So hat bereits das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 08.01.2010 (15 Verg 1/10) ausgeführt, dass die Bildung von Bietergemeinschaften in den Vergabevorschriften explizit vorgesehen sei. So sei z. B. geregelt, dass Bietergemeinschaften den Einzelbietern gleichzusetzen seien, wenn sie die Arbeiten im eigenen Betrieb oder in den Betrieben der Mitglieder ausführen (§ 25 Nr. 6 VOB/A 2006). Das Angebot einer Bietergemeinschaft könne somit allenfalls dann nicht zuzulassen sein, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft sich durch den Zusammenschluss einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffen wollten. Mit anderen Worten: Bietergemeinschaften sind in der Regel zulässig und nur ausnahmsweise unzulässig, nicht umgekehrt.

4. Hilfsweise gestellte Anträge

Die hilfsweise gestellten Anträge waren abzulehnen. Nach den vorgenannten Ausführungen bestand weder ein Grund zur Aufhebung des Verfahrens noch zur Feststellung, dass ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen wegen Verstoßes gegen das LTMG bzw. das LTTG zur Nichtigkeit des ausgeschriebenen Vertrages führen würde.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S.1 und Abs. 4 S.1 und 2 GWB.

1.) Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin an dem Auftrag sowie dem Umfang und der Schwierigkeit des Verfahrens hält die Kammer eine Gebühr in Höhe von ... € für angemessen. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag ergibt sich aus ihrem Angebot. Der Netto-Angebotspreis liegt zwischen 0,0 und 0 Mio. €. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes, die auch die Vergabekammer Baden-Württemberg aus Gründen der einheitlichen Handhabung der Berechnung der Gebühr als Richtwert zugrunde legt, ergibt sich für den entsprechenden Betrag eine Gebühr in Höhe von ... €. Eine Abweichung hiervon nach unten oder oben ist nicht angezeigt, da der Aufwand der Vergabekammer nicht unerheblich war (insbesondere mündliche Verhandlung und Akteneinsicht) und sich der Aufwand von anderen umfangreichen und schwierigen Verfahren nicht unterschied. Da weder die Antragstellerin noch der Antragsgegner im Verfahren vollständig unterlegen sind bzw. vollständig gewonnen haben, haften beide als Gesamtschuldner für die entstandenen Kosten der Vergabekammer (§ 128 Abs. 3 S. 1 und S. 2 GWB).

2.) Die Antragstellerin und der Antragsgegner haben sich die jeweils zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen gegenseitig zu ersetzen. Die Beigeladene nimmt an diesem Risiko nicht teil, trägt aber insoweit auch ihre eigenen Aufwendungen selbst, da sie weder einen Antrag gestellt hat, noch sich schriftsätzlich an dem Verfahren beteiligt hat.

3.) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sowohl durch die Antragstellerin als auch den Antragsgegner war für notwendig zu erklären.

Nach der Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber (s. insbesondere OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10, vom 06.04.2011, 15 Verg 3/11 sowie vom 11.07.2011, 15 Verg 5/11; OLG München, Beschluss vom 28.02.2011, Verg 23/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10), ist immer auf den Einzelfall abzustellen. Verallgemeinernd hat das OLG München (s.o.) entschieden, dass unter dem Gesichtspunkt der €Waffengleichheit€ die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber immer dann notwendig sei, wenn der Antragsteller durch eine auf das Vergaberecht spezialisierte Kanzlei vertreten sei. Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass maßgeblich sei, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen sei also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade und auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss.

Diese Kriterien zugrunde gelegt, war eine Hinzuziehung sowohl eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin als auch durch den Antragsgegner notwendig. Im vorliegenden Fall ging es nicht nur um die Lösung nicht ganz einfacher Rechtsfragen, sondern auch um solche, die über den üblichen Zusammenhang mit dem Vergaberecht hinausgehen. Diese Beurteilung erfordert weiteres juristisches Detailwissen, das auch nicht zu dem Tagesgeschäft einer Vergabestelle gehört.

VK Baden-Württemberg:
Beschluss v. 04.06.2014
Az: 1 VK 15/14