Landgericht Hamburg:
Beschluss vom 21. Oktober 2008
Aktenzeichen: 417 O 171/07

(LG Hamburg: Beschluss v. 21.10.2008, Az.: 417 O 171/07)

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass bei der Fa. HM-Sach, Hamburg, ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4.5.1976 zu bilden ist.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Fa. HM-Sach, Hamburg, zu tragen.

3. Der Geschäftswert wird auf Euro 50.000.€ festgesetzt.

Gründe

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob für die Fa. HM-Sach, Hamburg, ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4.5.1976 (MitbestG) zu bilden ist.

I. Festgestellte Tatsachen

Die Fa. HM-Sach, Hamburg (im Folgenden: Antragsgegnerin, HM-Sach) ist eine in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Hamburg eingetragene Aktiengesellschaft (HRB 1800). Sie betreibt das Geschäft mit Sachversicherungen. Ihre Schwesterfirma, die Fa. HM-Leben (im Folgenden: HM-Leben) dagegen betreibt das Geschäft der Lebensversicherungen. Beide Gesellschaften sind Tochterfirmen der E. V. AG. Die rechtliche Trennung der Schwestergesellschaften ist aus versicherungsrechtlichen Gründen notwendig.

Nach der Satzung der Antragsgegnerin hat deren Aufsichtsrat 9 Mitglieder. Im Januar 2007 teilte der Vorstand der Gesellschaft den Arbeitnehmern mit, die Amtszeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat laufe mit Ende der bevorstehenden Hauptversammlung ab und es seien drei Personen neu zu wählen (Anlage Ast 1). Am 14.2.2007 fanden Wahlen der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat statt (Bekanntmachung Ast 2). Dabei wurden entsprechend § 4 I DrittelbG drei Arbeitnehmervertreter gewählt, nämlich die Beteiligten zu 9-11.

Der Antragsteller ist der Betriebsrat der gemeinsamen Hauptverwaltung der Firmen HM-Leben und der HM-Sach, der aufgrund einer Vereinbarung aller Betriebsräte zum 1.12.02 gebildet wurde (Ast 4). Mit dieser Vereinbarung wurde, wie es in ihrer Präambel heißt, der zunehmenden Verflechtung beider Firmen und dem Umstand Rechnung getragen, dass die Weiterführung zweier getrennter Betriebe am gemeinsamen Sitz der Hauptverwaltung nicht mehr sachgerecht sei. Die Vereinbarung gilt auch für die den Hauptverwaltungsbetrieben zugeordneten, nicht betriebsratsfähigen Betriebe und Betriebsteile.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Fa. HM-Leben über mehr als 2000 Arbeitnehmer verfügt; ihrem Aufsichtsrat gehören deshalb, wie es § 7 MitbestG vorsieht, 6 Vertreter der Anteilseigner und 6 Vertreter der Arbeitnehmer an. Zu den Wahlen zu dem Betriebsrat der beiden Gesellschaften waren 2005 insgesamt 3.241 Arbeitnehmer wahlberechtigt (Bekanntmachung Ast 3); zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass es derzeit etwa 3.200 wären. Zur Wahl des Aufsichtsrats der HM-Sach am 14.2.07 waren zunächst deren 108 Arbeitnehmer zugelassen, ferner jedoch auch weitere damals 373 Arbeitnehmer der HM-Leben, die nach Einschätzung des Vorstands überwiegend Aufgaben im Bereich der HM-Sach wahrnahmen.

In Ausfüllung der Vereinbarung zur Bildung eines einheitlichen Betriebsrats zum 1.1.02 schlossen die beiden Firmen und der Betriebsrat zahlreiche Vereinbarungen über die Ordnung des Betriebes bzw. verschafften früheren Regelungen auch für die jeweils anderen Bereiche Geltung (Anlagen 1-3 zu Ast 4). Die Anstellung der Arbeitnehmer erfolgte allerdings weiterhin regelmäßig nur bei jeweils einer der beiden Firmen, wobei in die neueren Anstellungsverhältnisse mitunter vereinbart wird, dass der Arbeitnehmer auf Weisung der anstellenden Firma auch für Aufgaben der jeweils anderen Firma herangezogen werden darf (z.B. Ast 15). In einer Vielzahl von Fällen kommt es zu Umsetzungen von Mitarbeitern durch die Anstellungsfirma in Geschäftsbereiche der anderen Firma (z.B. Ast 16ff.). Zwischen den Gesellschaften bestehen im Hinblick auf die wechselseitige Inanspruchnahme der Arbeitnehmer der jeweils anderen Gesellschaft Dienstleistungsvereinbarungen, denen zufolge eine Erstattung der Kosten auf Selbstkostenbasis erfolgt, also zu Vollkosten einschließlich anteiliger Gemeinkosten (Ag 2 und 3, jeweils § 3).

II. Das Vorbringen der Parteien und ihre Anträge

1. Der Antragsteller steht auf dem Standpunkt, dass auch der Aufsichtsrat der HM-Sach nach dem MitbestG zu bilden sei. Beide Firmen hätten tatsächlich und rechtlich einen Gemeinschaftsbetrieb unter einheitlicher Leitung gebildet.

Der Gesetzgeber habe mit den Regelungen zur Konzernmitbestimmung zum Ausdruck gebracht, dass es für die Art der Mitbestimmung nicht auf die Frage ankomme, welcher Arbeitnehmer formal welchem Arbeitgeber zugehörig sei, sondern darauf, welcher Arbeitgeber die Geschicke welcher Arbeitnehmer letztlich steuere. Der Gesetzgeber habe dies in vertikaler Hinsicht rechtlich so gelöst, dass die Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen auch als Arbeitnehmer des Unternehmens an der Konzernspitze anzusehen seien (§ 5 MitbestG). Sie seien bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl mit zu berücksichtigen und hätten das aktive und passive Wahlrecht zu deren Aufsichtsräten. Nichts anderes könne € obwohl nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt € für eine horizontale Konzernbildung gelten. In Fällen also, in denen zwei gleichgeordnete Unternehmen ihren Geschäftsbetrieb zu einem Gemeinschaftsbetrieb zusammenlegten und die Leitungsmacht über ihre Arbeitnehmer rechtlich und faktisch gemeinsam ausübten, müssten die Arbeitnehmer in beiden Firmen wahlberechtigt zum Aufsichtsrat sein. Das entspreche mittlerweile auch der herrschenden Auffassung der Rechtslehre (Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 3. Auflage 2008, § 3 Rn. 42; Raiser, MitbestG, 4. Auflage 2002, § 3 Rn. 44; Fitting, BetrVG, § 1 Rn. 96f.; Säcker, Wahlordnungen zum MitbestG, Rn.213; Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 2. Auflage 2006, § 3 Rn. 93; GKAktG-Oetker, § 3 Rn. 7, u.a.).

Daran, dass die Firmen HM-Sach und HM Leben einen Gemeinschaftsbetrieb errichtet hätten, könne kein Zweifel sein. Dafür spreche nicht nur die Vereinbarung zur Einrichtung des gemeinschaftlichen Betriebsrates und die mit diesem für alle Mitarbeiter der Hauptverwaltung ausgehandelten zahlreichen Regelungen, sondern auch die konsequente Vermischung der Mitarbeiter, deren oft ungeregelte und nur auf Zuruf erfolgende Mitarbeit in €fremden€ Geschäftsbereichen und die in Wahrheit auf allen Ebenen bestehende gemeinsame Leitung. Richtig sei zwar, dass es vereinzelt Mitarbeiter gebe, die allein für die HM Leben tätig seien. Nach den Darlegungen der Antragsgegnerin seien dies aber nicht mehr als 561 Mitarbeiter, so dass selbst dann, wenn man diese Anzahl vor der Gesamtzahl der Mitarbeiter von 3.241 absetze, noch deutlich mehr als 2000 Mitarbeiter verblieben, die auch nach der Darstellung der Antragsgegnerin in beiden Unternehmen tätig seien; genug also, um nach § 7 MitbestG sechs Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat zu wählen. Auch die Mehrzahl der von der Antragsgegnerin genannten 561 Mitarbeiter sei in Wahrheit für beide Unternehmen tätig, weil die Unternehmensgruppe eine Vielzahl von kombinierten Versicherungspaketen vertreibe ( z.B. Unfall- mit Lebensversicherungen), die in der konkreten Bearbeitung niemals getrennt erledigt würden. Die Gesamtzahl der Mitarbeiter werde nicht nur aus denjenigen etwa 2.380 Arbeiternehmern gebildet, die direkt in der Hauptverwaltung tätig seien; vielmehr seien € wie die Vereinbarung in Bezug auf den gemeinsamen Betriebsrat auch vorsehe € auch diejenigen mindestens 920 Arbeitnehmer mitzuzählen, die in Außenstellen tätig seien, die aber der Hauptverwaltung hinsichtlich Sachausstattung, Personaleinstellung und Personalsteuerung unterstellt seien.

2. Der Antragsteller beantragt deshalb,

festzustellen, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 zu bilden ist.

Die Antragsgegnerin dagegen beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die übrigen Beteiligten haben keine Anträge gestellt und sich nicht geäußert.

3. Die Antragsgegnerin macht demgegenüber in erster Linie geltend, der Antragsteller verwechsle unzulässig die Unternehmens- mit der Betriebsebene und übertrage ohne rechtlichen Grund Sachverhalte aus der betrieblichen Mitbestimmung auf die Mitbestimmung im Unternehmen. Die Bildung eines Gemeinschaftsunternehmens beeinflusse sicher die betriebliche Ebene, also die Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Fragen, weshalb auch nichts dagegen einzuwenden sei, wenn in einem Gemeinschaftsunternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat gebildet und er durch alle Mitarbeiter gewählt werde. Für die wirtschaftlichen Fragen indessen und die Korporation des Unternehmens könne es im Grundsatz allein auf die rechtliche Verfassung des Unternehmens und die rechtliche Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Unternehmen, also auf die konkreten Arbeitsverträge ankommen. Diesen Grundsatz habe der Gesetzgeber nur für einen Ausnahmefall durchbrochen, nämlich in den §§ 4,5 MitbestG (Mitbestimmung aller Arbeitnehmer an der Konzernspitze € vertikaler Konzern/Unterordnungskonzern), um zu verhindern, dass ein Konzern so klein aufgeteilt werde, dass die Schwellenwerte der Arbeitnehmerbeteiligung (500 nach dem DrittelbG und 2000 beim MitbestG) unterschritten würden. Für den hier interessierenden Sachverhalt der horizontalen Zusammenarbeit sei weder die Interessenlage gleich noch die Ausnahmeregelung übertragbar. Sie führe dazu, dass betriebsfremde Arbeitnehmer an unternehmerischen Entscheidungen beteiligt würden; für die HM-Sach führe das sogar dazu, dass die eigenen Mitarbeiter stets durch die wahlberechtigten Mitarbeiter der HM-Leben dominiert würden, was nach dem Gesetz nicht zulässig sein könne. Die Antragsgegnerin beschäftige derzeit nur noch 86 eigene Arbeitnehmer, davon 36 im Außendienst.

Die von dem Antragsteller vertretenen Positionen setzten jedenfalls eine einheitliche Leistungsmacht für die Gesamtzahl der Arbeitnehmer voraus, woran es aber fehle. Die Versicherungsbereiche €Leben€ und €Sach€ seien jetzt (anders als früher) auf Vorstandsebene € wenn man vom Vertrieb absehe - personell getrennt und die Weisungslinien verliefen grundsätzlich ohne Überschneidung parallel.

Auch ein € ohnehin rechtlich unrichtiges € Abstellen auf wirtschaftliche Sachverhalte führe nicht zu dem vom Antragsteller gewünschten Ergebnis: die Bruttoeinnahmen der HM-Leben mit € 3.180 Mio. seien gegenüber der HM-Sach mit € 759 Mio. deutlich höher, das verwaltungsintensive und damit innendienstintensive Neugeschäft falle zu 95% bei der HM-Leben und nur zu 5% bei der HM-Sach an. Von den gesamten Personalkosten von € 153 Mio. seien § 114 Mio. der HM-Leben und nur € 39 Mio. der HM-Sach zuzuordnen.

Eine im Sommer 2008 durchgeführte Evaluierung habe ergeben, dass 2.778 Mitarbeiter (einschließlich der Mitarbeiter in den Außenstellen ohne eigenen Betriebsrat), in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsbetriebes fielen. Davon arbeiteten für die HM-Sach

298zu 100%216zu 50-100%21zu 40-50%563zu 30-40%239zu 20-30%515zu 10-20%926 weniger als 10%Zähle man nur die Mitarbeiter, die zu über 50% für die HM-Sach tätig seien, ergäben sich weniger als 1000 Stellen. Auch deshalb sei der Schwellenwert von 2.000 nach § 1 MitbestG keineswegs erreicht.

4. Wegen des übrigen Sachvortrags der Parteien wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.4.08 verwiesen. Die danach eingegangenen Schriftsätze des Antragstellers vom 27.6.08 und der Antragsgegnerin vom 29.9.08 sind berücksichtigt worden.

III. Der Ablauf des Verfahrens

Das Gericht hat den Antrag aufgrund einer Verfügung vom 30.10.07 den in den §§ 98 II, 99 AktG genannten Beteiligten und der Antragsgegnerin zugestellt und die Erhebung des Antrags am selben Tage im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemacht. Geäußert hat sich lediglich die Antragsgegnerin, jedoch waren einige Beteiligte in der mündlichen Verhandlung vom 28.4.08 anwesend.

IV. Die Zulässigkeit des Antrags und die Zuständigkeit

1. Das angerufene Gericht ist zuständig.

Nach den §§ 1 MitbestG ist bei einer AG ein Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung bestimmt sich u.a. nach § 7 MitbestG. Der Streit über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates ist aufgrund Art.1 Nr.2 UMAG vom 22. 9. 2005 (BGBl I, S. 2802f.) den Kammern für Handelssachen des Landgerichts zugewiesen, in dessen Bezirk die betroffene Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 98 I AktG). Die Antragsgegnerin hat ihren Sitz in Hamburg.

2. Der Feststellungsantrag ist zulässig, weil dem Antragsteller ein entsprechendes Feststellungsinteresse zur Seite steht (für die Anwendbarkeit der §§ 8 FGG, 256 ZPO insoweit vgl. Keidel/Kuntze/Winkler-Meyer-Holz, FGG, 15. Auflage, Vorbem. 3 und 4 vor § 8 mwN.).

3. Der Antragsteller als Betriebsrat nach § 98 II 4 AktG antragsberechtigt.

V. Die Begründetheit des Antrags

Der Antrag ist begründet. Ein Aufsichtsrat nach dem MitbestG ist nach § 1 I MitbestG zu bilden, wenn das Unternehmen in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt.

Die Arbeitnehmereigenschaft ist im MitbestG nicht definiert. Auch nach dem BetrVG, auf das insoweit durch § 3 MitbestG verwiesen wird, fasst den Begriff in § 5 I BetrVG nur dahin näher, dass Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sein müssen. Nach der Rechtsprechung des BAG soll Arbeitnehmer derjenige sein, der aufgrund einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung im Dienste eines anderen unselbständige und fremdbestimmte Arbeit leistet (BAGE 69, 286 = DB 1992, 181). Nach herrschender Auffassung kommt es nicht darauf an, ob eine Voll- oder Teilzeitbeschäftigung oder eine Arbeit auf Abruf vorliegt (für viele: MüKoAktG-Gach, § 3 MitbestG, Rn. 15; Wißmann/Koberski/Kleinsorge-Wißmann, Mitbestimmungsrecht, § 10 Rn. 19) und nach § 5 I MitbestG ist es unerheblich, ob die Arbeit im Betrieb selbst, im Außendienst, durch Telearbeit und durch Heimarbeit geleistet wird.

Gerichtlich teilweise ungeklärt ist die Frage, ob bei der Arbeitnehmereigenschaft im Mitbestimmungsrecht, also bei der Ermittlung der Schwellenwerte der §§ 1 I DrittelbG bzw. 1 I 2 MitbestG, auf die rechtliche Anbindung an das anstellende Unternehmen oder auf die tatsächlichen Umstände abzustellen ist. Hierfür gibt es mehrere Konstellationen:

Wenn der Arbeitnehmer mit mehreren Unternehmen Arbeitsverträge geschlossen hat, besteht Einigkeit darüber, dass der Arbeitnehmer dann in allen Unternehmen aktiv und passiv wahlberechtigt und bei der Ermittlung der Schwellenwerte mitzurechnen ist (BAG 11.4.58, AP BetrVG 1952, § 6 Nr. 1), er hat allerdings zu demselben Mitbestimmungsorgan nur eine Stimme (Wißmann/Koberski/Kleinsorge-Wißmann, Mitbestimmungsrecht, § 10 Rn. 23).

Steht der Arbeitnehmer in einem Arbeitsvertrag mit einem völlig fremden Arbeitgeber, so steht ihm das Wahlrecht zu, wenn er in das Unternehmen entsandt und in deren Strukturen vollständig eingegliedert ist (BAG AP BetrVG 1972, § 9 Nr. 1; MüKoAktG-Gach, § 3 MitbestG, Rn. 18).

Streitig ist die Behandlung von Arbeitnehmern, deren Anstellungsunternehmen mit einem anderen Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb unterhält. Für die Frage der betrieblichen Mitbestimmung regelt § 1 II BetrVG, ein gemeinschaftlicher Betrieb sei dann anzunehmen, wenn die Betriebsmittel und die Arbeitnehmer bei der Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke gemeinsam eingesetzt werden. Dies soll nach überwiegender Ansicht jedenfalls dann der Fall sein, wenn es eine rechtlich vereinbarte einheitliche Leitung gebe, die in personellen und sozialen Angelegenheiten entscheide und die eingesetzten Arbeitsmittel zusammenfassend lenke (MüKoAktG-Gach, § 3 MitbestG, Rn. 36).

Nach dem Sinn des MitbestG müssen auch die Mitarbeiter solcher Gemeinschaftsunternehmen bei der Berechnung des Schwellenwertes mitgezählt werden. So wie durch § 5 MitbestG verhindert wird, dass Konzerne durch Bildung kleinerer Unternehmen und Installation von praktisch arbeitnehmerlosen Führungsunternehmen die Mitbestimmung aushebeln, so muss Unternehmen die Möglichkeit verschlossen sein, durch systematische Heranziehung von Arbeitnehmern von fremden, aber organisatorisch verbundenen Unternehmen die Schwellenwerte des MitbestG zu umgehen. Unrichtig ist in diesem Zusammenhang das rechtssystematische Argument der Antragsgegnerin, die Regelung des § 5 I MitbestG sei eine Ausnahme, diese müsse eng ausgelegt werden und sei nicht verallgemeinerungsfähig. § 5 MitbestG ist weder als Ausnahme formuliert noch erscheint sie als solche.

Die Kammer schließt sich deshalb der jetzt überwiegend Ansicht an, dass bei Gemeinschaftsunternehmen die Arbeitnehmer in jedem der dazu gehörigen Unternehmen wahlberechtigt zum Aufsichtsrat sind (Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 3. Auflage 2008, § 3 Rn. 42; Raiser, MitbestG, 4. Auflage 2002, § 3 Rn. 44; Fitting, BetrVG, § 1 Rn. 96f.; Säcker, Wahlordnungen zum MitbestG, Rn.213; Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 2. Auflage 2006, § 3 Rn. 93; GKAktG-Oetker, § 3 Rn. 7; MüKoAktG-Gach, § 5 MitbestG Rn. 28), u.a.; a.A. noch€ allerdings ohne Begründung € ErfKo-Oetker, MitbestG, Rn. 3).

Unerheblich erscheint der Kammer in diesem Zusammenhang, ob für diese Zurechnung eine rechtlich verbundene gemeinsame Leitung der Unternehmen vorhanden ist und/oder ob die einzelnen Mitarbeiter rechtlich den Weisungen des fremden Unternehmens unterliegen. Die Vorschriften des MitbestG wie des DrittelbG stellen absichtsvoll auf die tatsächlichen Verhältnisse in den Unternehmen ab.

Dass es, wie die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 29.9.08 ausführlich darzustellen sucht, kein einheitliches schriftliches Weisungswesen gibt, ist nicht überraschend, weil nach versicherungsaufsichtsrechtlichen Vorschriften die Lebens- von den übrigen Versicherungen getrennt zu halten sind. Es besteht aber nach den Feststellungen der Kammer ein faktisches gemeinsames Leitungssystem und ein gemeinsames unterhaltenes Weisungssystem, das im tatsächlichen Gewicht einer rechtlichen Verbindung jedenfalls gleich steht.

Zunächst hat der Antragsteller völlig zu Recht darauf hingewiesen, dass es die Geschäftspolitik der Muttergesellschaft ist, das Personal der HM-Sach abzubauen und deren Arbeit durch Mitarbeiter HM-Leben ausführen zu lassen (Geschäftsbericht 2002, Ast 47). Beide Unternehmen haben hierfür Dienstleistungsvereinbarungen abgeschlossen und die gegenseitige Vergütung ihrer Personalkosten zu Vollkosten vereinbart (Ag 2 und 3). Die HM-Leben hat sich verpflichtet, im Bereich Personal der HM-Sach tätig zu werden (Ag 3), was umgekehrt nicht vereinbart ist (Ag 2). Das Personal der HM-Sach wurde auf nur noch 84 feste Anstellungen reduziert, und das Personalverhältnis (85 / 3.114) spiegelt damit auch nicht mehr entfernt die tatsächlichen Personalkosten wieder (€ 759 Mio. / € 3.180 Mio.). Auf der Ebene des Betriebsrates ist die Vertretung unter Abschaffung früherer separater Vertretungen vereinheitlich worden (ASt 1).

Der Antragsteller hat unwidersprochen hervorgehoben, dass die Ergo AG und ihre hier interessierenden Tochterfirmen in fast allen Vertriebsbereichen Kombinationen verschiedener Versicherungen anbieten, bewerben und diese nach dem Abschluss so bearbeiten, dass es aus Sicht des Kunden nur einen verantwortlichen Ansprechpartner gibt. Das ist unmittelbar plausibel und von der Antragsgegnerin auch nicht in Abrede genommen worden. Diese Geschäftspraxis erzwingt in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle eine übergreifende Sachbearbeitung. Der Antragsteller hat überdies für eine nennenswerte Anzahl von Arbeitnehmern dargelegt, dass bei den das rechtliche Arbeitsverhältnis berührenden Fragen Vermischungen an der Tagesordnung sind (ASt 15f.). Die Vertreter der Antragsgegnerin haben denn auch € insoweit nicht protokolliert € in der Verhandlung vom 28.4.08 eingeräumt, dass in der täglichen Arbeit der Mitarbeiter keine wahrnehmbare Einhaltung der nach den Anstellungsverträgen eigentlich einzuhaltenden Weisungszuständigkeiten gebe. In fachlicher Hinsicht bestehen selbstverständlich wegen der unterschiedlichen Fachgebiete (Lebens- bzw. Sachversicherungen) Unterschiede und es darf angenommen werden, dass insoweit fachliche Weisungen getrennt erteilt werden. In der Praxis sind aber besteht keinerlei Notwendigkeit, bei der Durchsetzung der fachlichen Weisungen irgendwie den €Dienstweg€ einzuhalten, weil tatsächlich fast alle Mitarbeiter alle Aufgaben erledigen und eine Differenzierung weder nötig noch gewollt ist.

Die Kammer sieht auch den Schwellenwert des § 1 II MitbestG von 2000 Arbeitnehmern als überschritten an.

Nach den obigen Ausführungen sind alle diejenigen Arbeitnehmer der HM-Leben mitzuzählen, die Aufgaben der HM-Sach mit erledigen. Unberücksichtigt bleiben können nur solche Arbeitnehmer, die ausschließlich für die HM-Leben tätig sind. Allein der Umstand, dass es die bloße rechtliche oder tatsächliche Möglichkeit der beiden Unternehmen bzw. deren Personalmanagement gibt, auch diesen Arbeitnehmern Aufgaben innerhalb der HM-Sach zu übertragen, kann nach der obigen Argumentation das Erreichen des Schwellenwerts nicht begründen. Zugunsten der Antragsgegnerin kann angenommen werden, dass alle diejenigen 561 Mitarbeiter, die sie in ihrer Aufstellung im Schriftsatz vom 4.4.08 S. 14f. genannt hat, nur bei der HM-Leben angestellt sind und auch nur für diese allein Aufgaben wahrnehmen, obwohl der Antragsteller dem substantiiert entgegen getreten ist.

Dem gemeinsamen Betrieb gehören aber selbst unter Vernachlässigung dieser Personen noch über 2000 Arbeitnehmer an, die ungeachtet ihrer Anstellung jedenfalls teilweise auch für die HM-Sach tätig sind. Für Zwecke der Ermittlung des Schwellenwertes zählen insoweit, wie der Verweis von § 3 I MitbestG auf § 5 I BetrVG deutlich macht, auch Mitarbeiter im Außendienst, Heimarbeiter etc. mit, mithin im vorliegenden Fall auch solche, die, wie es in der Vereinbarung zur Bildung des gemeinsamen Betriebsrates heißt, in Betriebsteilen tätig sind, die der Hauptverwaltung und ihren (beiden) Betrieben zugeordnet sind. Zu ihnen hat der Antragsteller unwidersprochen dargelegt, diese Betriebsteile seien der Hauptverwaltung in ihrer Arbeitsorganisation und Personalführung unterstellt.

Die hieraus sich ergebende Gesamtzahl hat der Antragsteller mit ca. 3.200 angegeben. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz vom 29.9.08 eingeräumt, dass jedenfalls 2.778 Mitarbeiter der HM-Leben teilweise Aufgaben der HM-Sach erledigen.

Auf das Maß, in welchem diese Mitarbeit jedes Einzelnen ausgeübt wird, kommt es rechtlich nicht an. Das DrittelbG und das MitbestG stellen absichtsvoll in keiner Frage auf den Umfang der Tätigkeit der Mitarbeiter ab; dieses zu ermitteln, wäre in der Praxis völlig mit unendlichem Aufwand und einer Fülle von Bewertungen verbunden und würde eine geordnete gerichtliche Prüfung und Festlegung in vielen Fällen faktisch verhindern. Deshalb kommt es allein auf die Kopfzahl und nicht auf die Frage an, ob der Mitarbeiter vollschichtig, halbtags oder sonstwie beschäftigt oder, worauf es hier ankommt, mit Aufgaben für einen Betrieb betraut ist, bei dem er nicht angestellt ist.

VI. Die Nebenentscheidungen

1. Die Entscheidung über die gerichtlichen Kosten und Auslagen beruht auf § 99 VI 7 AktG. Hiernach ist Schuldner der Kosten die Gesellschaft; das Gericht kann die Kosten jedoch ganz oder teilweise dem Antragsteller auferlegen, wenn dies der Billigkeit entspricht. Anlass dafür, die Kosten ganz oder teilweise dem antragstellenden Betriebsrat aufzuerlegen, besteht schon deshalb nicht, weil sein Antrag Erfolg hat.

2. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 99 VI 8 AktG. Angesichts des Obsiegens des Antragstellers entspricht es der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten auch der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

3. Die Bemessung des Geschäftswertes wurde nach § 99 VI 5/6 AktG vorgenommen. Hiernach ist der Geschäftswert von Amts wegen nach § 30 II KostO mit der Maßgabe festzusetzen, dass der Wert regelmäßig auf € 50.000.- festzusetzen ist. Erhebliche Anhaltspunkte für ein Abweichen von diesem Regelstreitwert gibt es nicht.

VII. Hinweise

Diese Entscheidung wird vom Gericht allen denjenigen Beteiligten von Amts wegen im vollen Wortlaut zugestellt, die sich an dem Verfahren beteiligt haben (§ 99 V AktG und allgemeine Regeln) sowie von Amt wegen ohne Gründe im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemacht (§ 99 IV AktG). Sie wird erst mit Eintritt der Rechtskraft wirksam und der Vorstand bzw. die Geschäftsführung der Fa. Antragsgegnerin hat die Entscheidung nach Eintritt der Rechtskraft unverzüglich zum Handelsregister anzumelden (§ 99 V AktG).

Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zulässig. Sie kann nur auf die Verletzung des Rechts gestützt werden und muss von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein (§ 99 III AktG). Die Beschwerdefrist von 2 Wochen (§ 99 I 1 AktG, § 22 FGG) beginnt mit der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger, für den Antragsteller jedoch nicht vor der Zustellung an ihn (§ 99 IV 4 AktG).

Beschluss vom 7.11.08

Der Beschluss vom 21.10.08 wird wegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit dahin geändert, dass es im letzten Satz nach dem Wort €Antragsteller€ die Worte €und die Gesellschaft€ eingefügt werden.

Gründe

Die Berichtigung erfolgt, um die Rechtsmittelbelehrung dem Wortlaut des § 99 IV AktG anzupassen; es handelt sich um einen offensichtlichen Übertragungsfehler.

Beschluss vom ...

I. Der Beschluss vom 21.10.08 wird wie folgt berichtigt bzw. nicht berichtigt:

1. Auf Seite 1 unten heißt es statt €Vereinbarung ... zum 1.12.02€ richtig: €Vereinbarung ... zum 1.1.02€

2. Auf Seite 2, 2. Absatz, wird der Halbsatz €zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass es derzeit etwa 3200 wären€ ersetzt durch die richtige Feststellung: €der Antragsteller meint, es seien derzeit ca. 3200, die Antragsgegnerin meint, es seien lediglich 2778 Mitarbeiter.

3. Auf Seite 2, 2. Absatz, wird das Wort €Vorstand€ ersetzt durch die richtige Bezeichnung: €Wahlvorstand€

4. keine Berichtigung

5. keine Berichtigung

6. Auf Seite 3, letzter Absatz wird in beiden Fällen das €Gemeinschaftsunternehmen€ durch das folgende richtige Wort ersetzt: €Gemeinschaftsbetrieb€

7. keine Berichtigung

8. keine Berichtigung

9. keine Berichtigung

10. keine Berichtigung

II. Im Übrigen werden die Anträge der Antragsgegnerin und ihres Vorstands vom 14.11.08 auf Berichtigung des Tatbestandes zurückgewiesen.

Gründe

I. Die Tatbestandsberichtigungsanträge sind zulässig. Auch im FGG-Verfahren ist die Berichtigung einer gerichtlichen Verfügung möglich, wenn die Kriterien der §§ 319, 320 ZPO erfüllt sind, also Schreibfehler, Rechenfehler oder ähnliche offenbare Unrichtigkeiten (§ 319 ZPO) vorliegen oder sonstige Unrichtigkeiten, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche (§ 320 ZPO) gegeben sind (Keidel/Kuntze/Winkler-Schmidt, FGG, § 18 Rn 60f.). Der Vorstand ist auch antragsberechtigt, denn er gehört nach § 98 II 1 AktG zu denjenigen, die einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Statusverfahren zu stellen berechtigt sind und müssen deshalb berechtigt sein, eine durch andere Beteiligte initiierte Entscheidung anzugreifen und auch berichtigen zu lassen.

II. Die Berichtigung ist im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

1. Bei dem auf Seite 1 unten genannten Datum 1.12.02 handelt es sich um einen Schreibfehler; die Vereinbarung Ast7 sieht das Inkrafttreten zum 1.1.02 vor.

2. Bei der auf Seite 2, 2. Absatz, genannten Zahl ist übersehen worden, dass die Beklagte in ihrem (übermäßig langen) Schriftsatz vom 29.9.08 die bis dahin nicht streitige Zahl von etwa 3200 bestritten hatte. Ob es nun 3200 oder nur 2778 Mitarbeiter sind, ist für das Ergebnis der Beurteilung zwar völlig egal, jedoch dringen die Antragsgegnerin und ihr Vorstand natürlich zu Recht darauf, dass eine Berichtigung erfolgt.

3. Auch bei der Bezeichnung der Stelle, die Wahlen der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat durchgeführt hat, ist eine versehentlich missverständliche Bezeichnung (eine in § 320 ZPO so genannte €Dunkelheit€) eingetreten; sie ist nicht vom Vorstand der Antragsgegnerin durchgeführt worden, sondern vom Wahlvorstand; nur diesem muss die im Beschluss genannte Einschätzung zugeschrieben werden.

4. Soweit die Antragsgegnerin und deren Vorstand monieren, dass auf Seite 2, 3. Absatz davon die Rede ist, dass mitunter in Arbeitsverträgen vereinbart werde, dass der Arbeitnehmer auf Weisung der anstellenden Firma auch für Aufgaben der anderen Firma herangezogen werden dürfe, ist der Antrag nicht begründet. Das Gericht hatte in der Tat aus den mehreren von dem Antragsteller vorgelegten Arbeitsverträgen den Eindruck gewonnen, dass deren Inhalt die Versetzung oder jedenfalls die Weisung zur Arbeit bei der jeweils anderen Firm zulässt. Ob dieser Eindruck zutrifft, mag in der Rechtsmittelinstanz geklärt werden; offenbar unrichtig ist Beschluss schon deshalb nicht, weil er bewusst so formuliert ist. Der Eindruck des Gerichts beruht daneben auch auf dem Umstand, dass es ohne eine solche auch individualarbeitsrechtlich bestehende Möglichkeit gar nicht zu einer massiven Ausdünnung des Personals der Antragsgegnerin bei im Wesentlichen gleichbleibendem Geschäftsanfall kommen konnte.

5. Für die begehrte Änderung der Bemerkung, es komme in einer Vielzahl von Fällen zu einer Umsetzung von Mitarbeitern, gilt aus den vorgenannten Gründen dasselbe. Der Antragsteller hat in den Anlagen 16f. einige solcher Fälle mitgeteilt und das Gericht steht nachhaltig auf dem Standpunkt, dass die Antragsgegnerin nicht substantiiert vorgetragen hat, wie denn anders als durch solche Umsetzungen ihr Geschäftsbetrieb aufrechterhalten bleiben konnte.

6. Bei der Bezeichnung €Gemeinschaftsunternehmen€ handelt es sich um einen Schreibfehler, gemeint ist der €Gemeinschaftsbetrieb€. Zwischen beiden Begriffen besteht zwar umgangssprachlich kein Unterschied, aber die Antragsgegnerin hat tatsächlich in ihrem Vortrag feinsinnig einen Unterschied behauptet und versucht, ihn zu begründen, weshalb es auch so in dem Beschluss wiedergegeben werden sollte.

7. Das Gericht hat die Formulierung, der Antragsteller habe eine nennenswerte Anzahl von Arbeitnehmern genannt, bei denen bei das rechtliche Arbeitsverhältnis berührenden Fragen Vermischungen an der Tagesordnung seien, bewusst und nicht versehentlich so gewählt; für eine Korrektur ist daher kein Raum.

8. Auch an der nur berichtenden Formulierung, die Antragsgegnerin habe in der Verhandlung vom 28.4.08 eingeräumt, dass es in der täglichen Arbeit der Mitarbeiter keine wahrnehmbare Einhaltung der nach den Anstellungsverträgen eigentlich einzuhaltenden Weisungszuständigkeiten gäbe, ist nichts zu ändern. Die Äußerung ist so gefallen und von dem Vorsitzenden den Handelsrichtern so berichtet worden. Den Zustand der nicht wahrnehmbaren Nichteinhaltung der Weisungszuständigkeiten zu leugnen, ist auch völlig weltfremd. Gäbe es die in dem Berichtigungsantrag unterstellten Dienstwege im Hause der Antragsgegnerin, käme man dort gar nicht mehr zum Arbeiten.

9. Dasselbe gilt für die Bemerkung des Gerichts, es bestehe in der Praxis nicht die Notwendigkeit der Einhaltung irgendeines Dienstweges.

10. Der Antrag der Antragsgegnerin und ihres Vorstands im Hinblick auf die Zahl der teilweise auch für die Antragsgegnerin tätigen Mitarbeiter der HM-Leben ist nicht begründet. Er zeigt schon gar nicht auf, dass die Behauptung des Beschlusses unrichtig sei, auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin arbeiteten wenigstens 2.223 Mitarbeiter auch für die Antragsgegnerin.

LG Hamburg:
Beschluss v. 21.10.2008
Az: 417 O 171/07