Landgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 15. Februar 2011
Aktenzeichen: 3-5 O 100/10, 3-5 O 100/10

(LG Frankfurt am Main: Urteil v. 15.02.2011, Az.: 3-5 O 100/10, 3-5 O 100/10)

Eine Verlustteilnahme durch Verminderung des Genusskapitals und eine Aussetzung der jährlichen Zinszahlung kommt auch bei einem Bankgenussschein nach § 10 Abs. 5 KWG nicht in Betracht, wenn diese nach den Genussscheinbedingungen daran geknüpft sind, dass hierdurch ein Bilanzverlust nicht eintreten darf, dieser jedoch nicht entstehen kann, wenn das emittierende Unternehmen oder dessen Rechtsnachfolger einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach der Emission abgeschlossen hat, daher ein Bilanzverlust wegen der Verlustübernahmeverpflichtung des herrschenden Unternehmens gem. § 302 AktG nicht mehr entstehen kann.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 12.797,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2010 sowie weitere EUR 7.855,95 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen;

es wird festgestellt, dass der Rückzahlungsanspruch für den Genussschein mit der Kennziffer ISIN nicht durch Verluste vermindert ist und in Höhe des Nennbetrags von EUR 1.000,00 besteht und dass der Rückzahlungsanspruch für den Genussschein mit der Kennziffer ISIN nicht durch Verluste vermindert ist und in Höhe des Nennbetrags von EUR 1.000,00 besteht;

es wird festgestellt; dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Laufzeit des mit der CIH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vom 26. Juni 2007 und für die Dauer der Laufzeit des Genussscheins mit der Kennziffer ISIN den Rückzahlungsanspruch gemäß § 7 der Genussscheinbedingungen (WKN) nicht durch Verlustteilnahme zu vermindern;

es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Laufzeit des mit der CIH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vom 26. Juni 2007 und für die Dauer der Laufzeit des Genussscheins mit der Kennziffer ISIN DE0005568380 (WKN 556838), jährliche Ausschüttungen von 6,7% p. a. bezogen auf den Nennbetrag gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen (WKN 556838) an die Klägerin zu leisten und den Rückzahlungsanspruch gemäß § 6 der Genussscheinbedingungen (WKN 556838) nicht durch Verlustteilnahme zu vermindern.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 4 % und die Beklagte 96 % zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beklagte ist im Jahre 2002 aus der Verschmelzung der Aktiengesellschaft E H und der R (im Folgenden R) auf die D Aktiengesellschaft hervorgegangen.

Die auf die Beklagte verschmolzene R hatte am 29.12.2000 den - streitgegenständlichen - noch ausstehenden bzw. nicht zurückgezahlten Genussschein (ISIN: €WKN €.: im Gesamtnennbetrag von EUR 200 Mio. in einer Stückelung zu je EUR 1.000,- (im Folgenden R-Genussschein) begeben. Der R-Genussschein, der zum organisierten Markt zugelassen ist, läuft zum 31.12.2012 aus und ist zum 1.7.2013 zur Rückzahlung fällig.

Die Emissionsbedingungen dieses R-Genussscheins enthalten u. a. folgende Regelungen

€Genußscheinbedingungen - WKN € -

€.

§2

(1) Die Genußscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der R vorgehende jährliche Ausschüttung aus dem Bilanzgewinn.

(2) Die Berechnung der Ausschüttung erfolgt für jede Zinsperiode auf Basis eines Referenzzinssatzes (EURIBOR Zwölf-Monats-Einlagen) zuzüglich 150 Basispunkte bezogen auf den Nennbetrag der Genußscheine nach § 1 Abs. 2.

Die Ermittlung des Referenzzinssatzes erfolgt durch R (Zinsermittlungsstelle) jeweils am Festlegungstag für eine Zinsperiode. Festlegungstag ist jeweils der zweite Bankarbeitstag vor Beginn einer Zinsperiode, an dem das Trans-European Automated Real-time Gross Settlement Express Transfer System Zahlungen abwickelt. Eine Zinsperiode umfaßt den Zeitraum vom 01. Januar (einschließlich) bis zum 31. Dezember (einschließlich) eines jeden Jahres. Die erste Zinsperiode umfaßt den Zeitraum vom 29. Dezember 2000 bis zum 31. Dezember 2001.

Der zu ermittelnde Referenzzinssatz entspricht dem von der Associated Press/Dow Jones Telerate Service (Telerate) am Tag der Zinsermittlung um 11.00 Uhr (Brüsseler Zeit) auf Telerate Seite 248 oder einer diese Seite ersetzenden Seite bei Telerate oder einer anderen festgelegten Publikationsstelle als Nachfolger mitgeteilten Jahreszinssatz, zu dem Zwölf-Monats-Einlagen in Euro im Euro-Währungsraum (EURIBOR) angeboten werden. Euro-Währungsraum bezeichnet das Gebiet derjenigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, die gemäß dem Vertrag über die Errichtung der Europäischen Gemeinschaft, geändert durch den Vertrag über die Europäische Union, die einheitliche Währung einführen.

Falls die Zinsermittlungsstelle den Referenzzinssatz nicht wie im vorherigen Absatz beschrieben ermitteln kann, weil weder Telerate noch eine andere Publikationsstelle den fraglichen Zinssatz veröffentlicht, oder die Zinsermittlungsstelle den Zinssatz aus anderen Quellen nicht feststellen kann, so gilt als Referenzzinssatz für die folgende Zinsperiode das von der Zinsermittlungsstelle ermittelte (gegebenenfalls auf das nächste 1/100000 % gerundet, wobei ab 0,000005 aufgerundet wird) arithmetische Mittel der Zinssätze, die von vier Referenzbanken aus dem Euro-Währungsraum, die die Zinsermittlungsstelle auswählt, am Tag der Zinsermittlung erstklassigen Banken aus dem Euro-Währungsraum für Einlagen in Euro für die betreffende Zinsperiode angeboten werden. Geben zwei oder mehrere der Referenzbanken einen Zinssatz an, so wird das arithmetische Mittel wie beschrieben auf der Basis der beiden oder mehreren zur Verfügung gestellten Angaben errechnet. Gibt nur eine Referenzbank einen Zinssatz an, so gilt dieser Zinssatz.

Sollte am Tag der Zinsermittlung der Referenzzinssatz nicht gemäß vorstehendem Absatz bestimmt werden können, so ist der Referenzzinssatz für die folgende Zinsperiode der Ersatz-Zinssatz. Der Ersatz-Zinssatz wird als Jahreszinssatz ausgedrückt und entspricht dem von der Zinsermittlungsstelle ermittelten (gegebenenfalls auf das nächste 1/100000 % gerundete, wobei ab 0,000005 aufgerundet wird) arithmetischen Mittel der Zinssätze für Euro-Ausleihungen, die Banken aus dem Euro-Währungsraum, welche die Zinsermittlungsstelle auswählt, erstklassigen Banken aus dem Euro-Währungsraum am betreffenden Tag der Zinsermittlung für die nächste Zinsperiode nennen. Sollte die Zinsermittlungsstelle feststellen, daß es nicht möglich ist, einen Ersatz-Zinssatz für eine Zinsperiode zu ermitteln, für die eine solche Ermittlung erforderlich ist, so ist der Zinssatz für diese Zinsperiode der am Tag der Zinsermittlung geltende Zinssatz für die laufende Zinsperiode.

(3) Reicht der Bilanzgewinn zur Zahlung der Ausschüttung nicht aus, so vermindert sich diese. Die verminderte Ausschüttung auf diese und früher begebene Genußscheine erfolgt dann im Verhältnis der jeweiligen Ausschüttungsansprüche zueinander. Dies gilt auch im Verhältnis zu künftig zu begebenden Genußscheinen, sofern deren Bedingungen eine entsprechende Regelung vorsehen. Die Ausschüttung ist dadurch begrenzt, daß durch Sie kein Bilanzverlust entstehen darf.

Im Falle einer Verminderung der Ausschüttung ist der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren vorbehaltlich Absatz (3) Satz 1 nachzuzahlen. Die Nachzahlungen für diese und früher begebene Genußscheine werden anteilig im Verhältnis der jeweiligen Ausschüttungsansprüche zueinander vorgenommen. Dies gilt entsprechend auch für künftig zu begebende Genußscheine, sofern deren Bedingungen einen entsprechenden Nachzahlungsanspruch vorsehen. Bei der Nachzahlung sind zunächst die Rückstände, sodann die letztfälligen Ausschüttungsansprüche zu bedienen. Ein Nachzahlungsanspruch besteht nur während der Laufzeit der Genußscheine.

(4) Die Genußscheine sind vom 29. Dezember 2000 an ausschüttungsberechtigt, d.h. für das Geschäftsjahr 2000 zu einem 3/360-Anteil.

(5) Die Ausschüttung auf die Genußscheine für das laufende Geschäftsjahr ist jeweils nachträglich am 30. Juni des folgenden Jahres fällig. Die Ausschüttung für das Geschäftsjahr 2000 ist zusammen mit der Ausschüttung für das Geschäftsjahr 2001 am 30. Juni 2002 fällig. Falls der Fälligkeitstag kein Bankarbeitstag in Frankfurt am Main ist, wird die Fälligkeit auf den nächstfolgenden Bankarbeitstag in Frankfurt am Main verschoben. Sofern zu diesem Termin die ordentliche Hauptversammlung noch nicht über die Gewinnverwendung für das vorausgegangene Geschäftsjahr beschlossen hat, wird die Zahlung am ersten Bankarbeitstag (maßgeblich ist Frankfurt am Main) nach dem Tag der ordentlichen Hauptversammlung fällig.

§3

Die Genußscheine verbriefen Gläubigerrechte, die keine Gesellschafterrechte, insbesondere keine Teilnahme-, Mitwirkungs- und Stimmrechte in den Hauptversammlungen der R beinhalten. €

§5

Der Bestand der Genußscheine wird vorbehaltlich § 7 weder durch Verschmelzung oder Umwandlung der R noch durch eine Veränderung ihres Grundkapitals berührt.

§6

(1) Die Laufzeit der Genußscheine ist mit dem Ende des Geschäftsjahres 2012 befristet (31.12.2012). Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 7 werden die Genußscheine zum Nennbetrag zurückgezahlt. Der zurückzuzahlende Betrag ist am 01. Juli 2013 fällig. § 2 Abs. 5 Satz 3 gilt entsprechend. Der zurückzuzahlende Betrag wird vom Ende der Laufzeit der Genußscheine an bis zur Fälligkeit auf der Basis des Referenzzinssatzes EURIBOR Sechs-Monats-Einlagen (Telerate Seite 248) zuzüglich 150 Basispunkte verzinst. Für die Ermittlung dieses Referenzzinssatzes gilt § 2 Abs. 2 sinngemäß. Der Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 30. Juni 2013 einschließlich (181 Zinstage) gilt als letzte Zinsperiode.

(2) Die Genußscheininhaber können ihre Genußscheine nicht kündigen.

§7

(1) Die Genußscheininhaber nehmen am laufenden Verlust (Jahresfehlbetrag) in voller Höhe teil. Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der R zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genußscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis des Rückzahlungsanspruches zum Eigenkapital (einschließlich Genußscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genußscheininhabers in dem selben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht.

(2) Werden nach einer Teilnahme der Genußscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Jahresüberschüsse erzielt, so sind aus diesen - nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage - die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genußscheine zu erhöhen, bevor eine anderweitige Verwendung der Jahresüberschüsse vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genußscheine.

Reicht ein Jahresüberschuß zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genußscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals dieser Genußscheine anteilig im Verhältnis ihres Gesamtnennbetrages zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genußscheine vorgenommen. Dies gilt entsprechend auch für künftig zu begebende Genußscheine, sofern deren Bedingungen einen entsprechenden Wiederauffüllungsanspruch vorsehen. €

§9

(1) Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 7 dieser Bedingungen) zum Nachteil der R nicht geändert, der Nachrang der Genußscheine (§ 8 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist nicht verkürzt werden. Ein vorzeitiger Rückerwerb oder eine anderweitige Rückzahlung ist außer in den Fällen des § 10 Abs. 5 Satz 6 KWG der R ohne Rücksicht auf entsprechende Vereinbarungen zurückzugewähren, sofern nicht das Kapital durch die Einzahlung anderen, zumindest gleichwertigen haftenden Eigenkapitals ersetzt worden ist oder das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der vorzeitigen Rückzahlung zustimmt.

(2) Die Aufrechnung des Rückzahlungsanspruches gegen Forderungen der R ist ebenso ausgeschlossen wie eine Besicherung dieses Anspruchs durch die R oder Dritte. Anderslautende Sicherheitenzweckerklärungen sind unbeachtlich. Für die letzten beiden Jahre der Laufzeit gilt als vereinbart,

- daß auf die Verbindlichkeiten weder Tilgungs- noch Zinszahlungen geleistet werden müssen, wenn dies zur Folge hätte, daß die Eigenmittel des Instituts die gesetzlichen Anforderungen nicht mehr erfüllen, und

- daß vorzeitige Tilgungs- und Zinszahlungen dem Institut unbeschadet entgegenstehender Vereinbarungen zurückzuerstatten sind.

€

§12

(1) Bekanntmachungen der R, die die Genußscheine betreffen, erfolgen im Bundesanzeiger und in einem Pflichtblatt derjenigen deutschen Börse, an der die Genußscheine zum Börsenhandel im Geregelten Markt zugelassen sind.

(2) Zur rechtlichen Wirksamkeit genügt die ordnungs- und fristgemäße Veröffentlichung im Bundesanzeiger. Einer besonderen Benachrichtigung der einzelnen Genußscheininhaber bedarf es nicht.

§13

Sollte eine der Bestimmungen der Genußscheinbedingungen ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, so bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen unberührt. Für eine etwa hierdurch entstehende Lücke soll eine dem Sinn und Zweck dieser Bedingungen entsprechende Regelung gelten.€

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Kopie zur Akte gereichten Bedingungen (Anlage K 17, roter Sonderband d. A.) verwiesen.

Zwischen der C AG und der C GmbH (im Folgenden CIH) besteht ein Gewinnabführungsvertrag, der am 26. Mai 2004 im Handelsregister eingetragen wurde. Die C AG ist nach § 302 AktG zur Verlustübernahme verpflichtet.

Am 26.6.2007 schloss die Beklagte mit der CIH einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ab, in dem für die außenstehenden Aktionäre ein Ausgleich brutto EUR 1,24 (netto nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses EUR 1,01 für das Geschäftsjahr 2007 und EUR 1,10 für das Geschäftsjahr ab 2008, jeweils für ein volles Geschäftsjahr, und eine Abfindung von EUR 24,32 je Stückaktie vereinbart wurde, dem die Hauptversammlung der Beklagten am 29.8.2007 zustimmte. Eine Regelung über die Genussscheine der Beklagten ist in diesem Unternehmensvertrag nicht enthalten. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage K 5, roter Sonderband d. A.) verwiesen. Für die Zahlungsverpflichtungen der CIG gab die C AG eine Patronatserklärung ab.

Die Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag in das Handelsregister erfolgte am 4.9.2007. Mit Beschluss vom 14.9.2009 € 3-05 O 203/07 € (BeckRS 2009, 26437) hat die Kammer in einem von Minderheitsaktionären angestrengten Spruchverfahren den Antrag eine höhere Abfindung als EUR 24,32 festzusetzen, zurückgewiesen, jedoch den angemessenen Ausgleich für das Geschäftsjahr 2007 auf netto EUR 1,51 und ab dem Geschäftsjahr 2008 auf netto EUR 1,65 je Stückaktie zzgl. Körperschaftsteuerbelastung und Solidaritätszuschlag (insges. brutto EUR 1,85) festgesetzt. Über die hiergegen von Antragstellern und der Antragsgegnerin eingelegten sofortigen Beschwerden steht eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 5 W 80/09 - noch aus.

Ebenfalls in der Hauptversammlung vom 29.8.2007 wurde der Ausschluss der Minderheitsaktionäre zu einer Abfindung von EUR 24,32 beschlossen.

Nach Durchführung eines Freigabeverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main zum Az. 3-05 O 275/07 - in dem die Kammer mit Beschluss vom 29.1.2008 (ZIP 2008, 1183) die Freigabe erklärt und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 14.7.2008 - 23 W 14/08 € (AG 2008, 827 = ZIP 2008, 1968) die Beschwerden zurückgewiesen hatte, wurde der Ausschluss der Minderheitsaktionäre gem. § 327a AktG am 25.7.2008 in das Handelsregister eingetragen.

Im Verfahren 3-05 O 283/08 vor dem Landgericht Frankfurt am Main haben mehrere ausgeschlossene Aktionäre beantragt eine höhere Abfindung als EUR 24,32 beim Ausschluss der Minderheitsaktionäre festzusetzen. Eine Entscheidung in dem dortigen Verfahren ist noch nicht ergangen.

Die Beklagte ist nunmehr eine 100%ige Tochtergesellschaft der CIH, einer 100%igen Tochtergesellschaft der C AG, und wird von letztgenannter konsolidiert. Die CIH hält 94,87791% der Aktien der Beklagten unmittelbar und weitere 5,12209% über ihre Tochtergesellschaft A GmbH & Co. KG.

Am 8.8.2008 erwarb die Beklagte - auf Veranlassung der Konzernobergesellschaft Co AG - alle Aktien der C-Tochter, E. Mit Wirkung vom 18.8.2008 wurde die E auf die Beklagte verschmolzen.

Die E hatte Genussscheine mit der WKN €6 (ISIN DE €7) emittiert. Der Nennbetrag beträgt DM 1.000,00 je Stück. Die Verzinsung ist variabel. Die Inhaber der Genussscheine haben Anspruch auf eine Ausschüttung in Höhe von 125 Basispunkten über dem Sechs-Monats-EURIBOR. Die Ausschüttung ist jeweils zum 30. November des folgenden Jahres fällig. Die Laufzeit dieser Genussscheine endete am 31. Dezember 2009; der zurückzuzahlende Betrag wurde am 30. November 2010 fällig.

Weitere Genussscheine hatte die E mit der WKN€8 (ISIN DE €0) im Jahr 2003 emittiert. Der Nennbetrag beträgt EUR 1.000,00 je Stück. Die Verzinsung ist fest. Die Inhaber dieser Genussscheine haben Anspruch auf eine Ausschüttung in Höhe von 6,7% p.a. auf den Nennbetrag. Diese ist jeweils zum 1. Juli eines nachfolgenden Jahres fällig. Die Laufzeit der Genussscheine endet am 31. Dezember 2013; der zurückzuzahlende Betrag wird am 1. Juli 2014 fällig.

In den Genusscheinbedingungen dieser beiden von der E emittierten Genusscheine ist u. a. folgendes geregelt:

€ § 2

Ausschüttung auf die Genußscheine €

Die Ausschüttung auf die Genussscheine ist dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf.

Kann aufgrund dieser Begrenzung die zugesagte Ausschüttung ganz oder teilweise nicht erfüllt werden, so ist der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen, soweit kein neuer Bilanzverlust entsteht. Hierbei werden zunächst die Rückstände, sodann die letztfälligen Ausschüttungsansprüche bedient. Dieser Nachzahlungspflicht, die nur während der Laufzeit der Genusscheine besteht, ist gegenüber der Dotierung von Rücklagen und der Ausschüttung auf das Aktienkapital der Vorrang eingeräumt. €

§3

Abgrenzung zu Gesellschafterrechten

Die Genussscheine verbriefen keine Gesellschafterrechte, insbesondere kein Bezugsrecht

auf neue Genussscheine, keinen Anspruch auf Beteiligung am Liquidationserlös der Bank

sowie keine Teilnahme-, Mitwirkungs- und Stimmrechte in den Hauptversammlungen. €

§6

Verlustteilnahme

Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der Bank zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, so vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genusscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, in dem das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital (ohne nachrangige Verbindlichkeiten) durch Tilgung des Bilanzverlustes gemindert wird.

§7

Wiederauffüllung der Rückzahlungsansprüche

Während der Laufzeit der Genussscheine ist nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Bilanzverlust gemäß § 6 in den Folgejahren vorrangig vor der Ausschüttung gemäß § 2 sowie der Dotierung von Rücklagen und vor der Ausschüttung auf das Aktienkapital zunächst das um die Abschreibung verringerte Genussrechtskapital wieder auf den Nennbetrag aufzufüllen.

§8

Nachrangigkeit

Die Genussscheine gehen allen anderen nicht nachrangigen Gläubigern der Bank nach. Im Falle der Insolvenz oder der Liquidation der Bank werden die Genussscheine nach allen anderen nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient.

§9

Hinweis gemäß S 10 Absatz 5 Satz 4 KWG

Nachträglich können die Teilnahme am Verlust nicht geändert werden, der Nachrang nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist nicht verkürzt werden. Eine vorzeitige Rückzahlung ist der Hypothekenbank in Essen Aktiengesellschaft ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen zurückzugewähren. €€

Wegen der weiteren Einzelheiten der Genusscheinbedingungen der E wird auf die zur Akten gereichten Kopien (Anlagen K 15, K16, roter Sonderband d. A.) Bezug genommen.

Im Verschmelzungsvertrag der Beklagten mit der E ist in § 3.1 folgendes geregelt:

€Die E hat folgende Genusscheinemissionen begeben, die den Erfordernissen des § 10 Absatz 5 KWG entsprechen und den Inhabern eine dem Gewinnanteil der Aktionäre jährliche Ausschüttung gewähren sowie im übrigen allen Verbindlichkeiten gegenüber anderen Gläubigern im Range nachgehen, soweit diese nicht ebenfalls nachrangig sind:

- € 38.500.000 Inhabergenussscheine zu verzinsen jährlich mit einem Zinssatz in Höhe von 6,7 % p. a., Laufzeitende 31.12.2013, Rückzahlung € vorbehaltlich der Bestimmung über die Teilnahme am Verlust € 31.12.2013; €

- € 30.677.512,82 Inhabergenussscheine zu verzinsen jährlich mit einem Zinssatz in Höhe von 5,959 % p. a., Laufzeitende 31.12.2009, Rückzahlung € vorbehaltlich der Bestimmung über die Teilnahme am Verlust € 31.12.2009;

Die Eh gewährt nach wirksam werden der Verschmelzung den Inhabern gleichwertige Genussrechte mit einer der vorgenannten Ausschüttung entsprechenden Zahlungsverpflichtung gegenüber den jeweiligen Inhabern, die allen Verbindlichkeiten gegenüber anderen Gläubigern nachgehen, allerdings mit den von der Eurohypo bereits begebenen Genussrechten gleichrangig sind.€

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verschmelzungsvertrages wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage K8, roter Sonderband d. A.) verwiesen.

Im Geschäftsjahr 2007 führte die Beklagte nach ihrem Geschäftsbericht infolge des bestehenden BGAV einen (fiktiven) Gewinn in Höhe von EUR 103 Mio. ab.

Die Beklagte leistete für das Geschäftsjahr 2007 eine Ausschüttung auf Genusscheine entsprechend dem im Geschäftsbericht ermittelten Gewinn vor Abführung.

Ohne Verlustübernahme durch die herrschende Gesellschaft wäre bei der Beklagten im Geschäftsjahr 2008 ein Fehlbetrag entstanden Die Beklagte erbrachte für dieses Geschäftsjahr Zahlungen auf die u. a. oben näher bezeichneten Genussscheine.

Am 7.5.2009 gab die Beklagte per Ad-hoc-Mitteilung bekannt, dass auch Tochterunternehmen der C AG Zinsen oder Gewinnbeteiligungen auf gewinnabhängige Eigenmittelinstrumente nur leisten dürften, sofern sie dazu auch ohne Auflösung von Rücklagen oder Sonderposten nach § 340g HGB rechtlich verpflichtet seien. Die Beklagte wies darauf hin, dass diese Beschränkung auch für das Eigenmittelinstrument DE € 8 € den streitgegenständlichen Genussschein der R € gelte und u. a. auch die Genussscheine DE €. 0 und DE € 7 € die streitgegenständlichen Genussscheine der E -betreffe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Ablichtung zur Akte gereichte Meldung (Anlage K22, roter Sonderband d. A.) verwiesen.

Am 2.11.2009 wies die Beklagte in einer weiteren Ad-hoc-Mitteilung (Anlage K23, roter Sonderband d. A.) darauf hin, dass bei einem Jahresfehlbetrag der Beklagten die Auflösung von Rücklagen oder des Sonderpostens nach § 340g HGB zur Bedienung von gewinnabhängigen Eigenkapitalinstrumenten nicht zulässig sei und dass in diesem Fall gewinnabhängige Eigenkapitalinstrumente nicht bedient werden dürften. Da für das Geschäftsjahr 2009 im Konzern und bei der Beklagten ein negatives Jahresergebnis (Jahresfehlbetrag) erwartet würde, bedeute dies, dass für die Genussscheine der Beklagten keine Kuponzahlungen für das Jahr 2009 zu erwarten seien.

Die Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche der Genussscheine kündigte die Beklagte mit einer Ad-hoc-Mitteilung vom 3.2.2010 an. Danach werden aufgrund eines für das Geschäftsjahr 2009 zu erwartenden Jahresfehlbetrages der Beklagten die Rückzahlungswerte sämtlicher von der Beklagten ausgegebener Genussscheine um einen niedrigen, einstelligen Prozentsatz herabgesetzt. Wegen der Einzelheiten wird auf die in Ablichtung zur Akte gereichte Meldung (Anlage K 24, roter Sonderband d. A.) Bezug genommen.

Die Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche um 2,66377733 % und die Aussetzung der Ausschüttungen für das Geschäftsjahr 2009 wurden durch Mitteilung nach § 30b Abs. 2 Nr. 2 WpHG vom 30.3.2010 bekanntgegeben. Wegen der Einzelheiten dieser Mitteilung wird auf die zu der Akte gereichte Kopie (Anlage K26, roter Sonderband d. A.) verwiesen.

Nach dem festgestellten und geprüften Einzeljahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2009 entstand im Geschäftsjahr 2009 ein Jahresfehlbetrag in Höhe von EUR 169,7 Mio., der allerdings bilanziell durch Erträge aus Verlustübernahmen in Höhe von EUR 150,6 Mio. durch die CIH aufgrund des BGAV und aus der Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche der Genussscheine in Höhe von EUR 19,1 Mio. ausgeglichen wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf den in Ablichtung zur Akte gereichten des Geschäftsbericht 2009 (Anlage K14, roter Sonderband d. A.) Bezug genommen.

Die C-Gruppe mit der Beklagten hat von der Regelung des § 2a KWG Waiver Regelung) Gebrauch gemacht, wodurch die Beklagte von den Anforderungen an die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung, der Großkreditvorschriften sowie den Anforderungen an das interne Kontrollsystem auf Institutsebene befreit ist. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu sowie den Auswirkungen auf die C AG wird auf den in Kopie zur Akte gereichten Offenlegungsbericht der C AG 2009, dort Seite 4 f (Anlage K 64, Sonderband Anlagen K 42 € K 77) verwiesen.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Luxemburg, gegründet nach dem Recht des Großherzogtums Luxemburg und eingetragen im Handelsregister von Luxemburg unter der Nummer €.1 .

Die Klägerin ist jeweils Eigentümerin der drei streitgegenständlichen Genussscheine:

- 249 Stück Inhaber Genussscheine mit der Kennziffer, WKN € 6 (ursprünglich E)

- 191 Stück Inhaber Genussscheine mit der Kennziffer, WKN € 8 (ursprünglich E)

- 22 Stück Inhaber Genussscheine mit der Kennziffer, WKN € 9(ursprünglich R).

Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Genussscheininhaber nicht beeinträchtigen dürfe.

Eine ausdrückliche Regelung für den Fall der Bildung eines Vertragskonzerns durch Abschluss eines Unternehmensvertrages der Emittentin sei hier € unstreitig - nicht getroffen worden. Der gesetzliche Schutz der Aktionäre finde im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag über den Ausgleich nach § 304 AktG und der Abfindung nach § 305 AktG statt. Der Schutz für die Genussscheininhaber dürfe nicht dahinter zurückbleiben. Die geltend gemachten Ansprüche bei den von der E emittierten Genussscheinen ergäben sich unmittelbar aus den Genussscheinbedingungen, zudem sei hier zu berücksichtigen, dass im Verschmelzungsvertrag der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht angesprochen worden sei, vielmehr den Genusscheininhabern gleichartige Rechte eingeräumt worden seien. Der Begriff Bilanzverlust sei handelsrechtlich zu verstehen. Da ein solcher wegen der Verlustübernahme der herrschenden Gesellschaft im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht eintreten könne, seien die Genusscheine der E entsprechend der Bedingungen zu bedienen und es komme auch eine Herabsetzung des Rückzahlungsbetrags nicht in Betracht. Auch bei dem von der R emittierten Genussschein komme eine Herabsetzung nicht in Betracht, da auch dies nach den Bedingungen einen Bilanzverlust verlange. Bei der Frage der jährlichen Zinsen sei bei dem R-Genussschein, die hier einen Bilanzgewinn verlangten, der bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht mehr eintreten können, eine ergänzende Vertragsauslegung bzw. Anpassung der Emissionsbedingungen dahingehend vorzunehmen, dass wegen des späteren Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages der Beklagten, mit dem sie sich zu einer abhängige Gesellschaft gemacht habe, die Frage des künftigen Bilanzgewinns welcher maßgeblich für die Bedienung der Genussscheine sei, sich nach der im Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vorliegen Prognose für die künftige Ertragsentwicklung richte. Diese sei hier € insoweit auch unstreitig € für künftige Geschäftsjahre positiv gewesen. Die Genusscheininhaber könnten insoweit jedenfalls nicht schlechter gestellt werden, als die außenstehenden Aktionäre als Eigenkapitalgeber.

Nachdem die Kuponzahlung für 2009 fällig geworden seien, stehe der Klägerin für all drei Genusscheine der jeweilige bedingungsgemäße Anspruch auf Ausschüttung zu, dessen Höhe sich u. a. auch daraus ergebe, dass die Beklagte € unstreitig - den Zinssatz für die Zinsperiode vom 1.1.2009 bis 31.12.2009 mit 4,585 % angegeben habe. Zudem könne die Klägerin die Rückzahlung des am 30.11.2010 fällig gewordenen E Genusscheins WKN € 6 in voller Höhe verlangen.

Die Feststellungsanträge seien statthaft.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom 20.8.2010 (Bl. 1 ff d. A.) und die ergänzenden Schriftsätze vom 10.12.2010 (BL. 170 ff d. A.) und 10.1.2011 (Bl. 300 ff d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.008,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2010, EUR 12.797,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2010 sowie weitere EUR 7.855,95 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2010 mit Eintritt des 30. Novembers 2010 zu zahlen;

2) festzustellen, dass der Rückzahlungsanspruch für den Genussschein mit der Kennziffer WKN € 9 nicht durch Verluste vermindert ist und in Höhe des Nennbetrags von EUR 1.000,00 besteht und festzustellen, dass der Rückzahlungsanspruch für den Genussschein mit der Kennziffer WKN € 8) nicht durch Verluste vermindert ist und in Höhe des Nennbetrags von EUR 1.000,00 besteht;

3) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Laufzeit des mit der CIH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vom 26. Juni 2007 und für die Dauer der Laufzeit des Genussscheins mit der Kennziffer WKN € 9 jährliche Ausschüttungen auf Basis eines Referenzzinssatzes (EURIBOR Zwölf-Monats-Einlagen) zuzüglich 150 Basispunkte bezogen auf den Nennbetrag gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen WKN € 9) an die Klägerin zu leisten und den Rückzahlungsanspruch gemäß § 7 der Genussscheinbedingungen WKN € 9 nicht durch Verlustteilnahme zu vermindern; und

4) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Laufzeit des mit der CIH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vom 26. Juni 2007 und für die Dauer der Laufzeit des Genussscheins mit der Kennziffer WKN € 8 jährliche Ausschüttungen von 6,7% p. a. bezogen auf den Nennbetrag gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen WKN € 8 an die Klägerin zu leisten und den Rückzahlungsanspruch gemäß § 6 der Genussscheinbedingungen (WKN €8 ) nicht durch Verlustteilnahme zu vermindern.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei hinsichtlich der Feststellungsanträge unzulässig, da das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Es läge aktuell keine Unsicherheit in Bezug auf ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vor, die Klägerin verlange nichts anderes als ein Rechtsgutachten des Gerichts zur Unzeit.

Bei allen streitgegenständlichen Genussscheinen sei keine Regelung für den Fall des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages getroffen. Es sei daher eine Anpassung der Genussscheinbedingungen nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage vorzunehmen; auch bei den von der E emittierten Genusscheinen, da sich auch aus diesen Bedingungen ein unmittelbarer Anspruch nicht ergebe. Diese sei sach- und für alle Beteiligten interessengerecht dahingehend vorzunehmen € wie es auch die Beklagte für 2009 getan habe -, dass auf den (fiktiven) Bilanzgewinn/Bilanzverlust abzustellen sei, der sich ohne den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ergäbe. D.h. auf das Ergebnis vor Abführung an bzw. Verlustausgleich durch die herrschende Gesellschaft Genussscheininhaber stehe kein Ausgleich- oder Abfindungsanspruch entsprechend §§ 304, 305 AktG zu, die Lösung müsse mit den Mitteln des Vertragsrechts gefunden werden. Zudem wäre bei einer entsprechenden Anwendung des § 304 AktG die Beklagte nicht zur Zahlung verpflichtet, da der Ausgleich von dem herrschenden Unternehmen dann geschuldet sei. die Beklagte Eine ergänzende Auslegung der Genussscheinbedingungen, dass § 5 auch bei Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages heranzuziehen sei, scheide aus, da dies im Vertrag selbst keine Stütze finde. Zudem sei sie ausgeschlossen, wenn verschiedene Möglichkeiten der Vertragsanpassung in Betracht kämen und aus dem Vertrag nicht ersichtlich sei, für welche Lösung sich die Parteien entschieden hätten wir, wenn sie die regelungsbedürftigen Punkte bedacht und geregelt hätten. Auf das Ergebnis der Konzernobergesellschaft könne dabei nicht abgestellt werden, dass das mit der Regelung des KWG nicht vereinbar sei. Auch Schadensersatzansprüche kämen nicht in Betracht.

Da es im Geschäftsjahr 2009 unabhängig von Bestehen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zu keinem (fiktiven) Bilanzgewinn gekommen sei, sondern zu einem (fiktiven) Bilanzverlust, seien die Genussscheininhaber an diesem (fiktiven) Bilanzverlust zu beteiligen. Der Begriffe Bilanzverlust in den Genusscheinbedingungen sei nicht in formal bilanztechnischem Verständnis ausgelegt werden, sondern im Sinne eines fiktiven Bilanzverlustes vor Abführung bzw. Ausgleich durch das herrschende Unternehmen. Die Beklagte müsse daher die Genussscheine während der Laufzeit des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht unabhängig von ihrer tatsächlichen Ertragslage jährlich bedienen und sie nicht im Fälligkeitszeitpunkt zum vollen Betrag zurückzahlen. Auch durch den Verschmelzungsvertrag der Beklagten mit der E sei eine andere Lage nicht entstanden. Es sollte nur gleichwertige Rechte gewährt werden. Würde man darauf abstellen, dass wegen der Ausgleichsverpflichtung eine Bilanzverlust nicht entstehen könne, wäre dies gerade kein gleichwertiges Recht, sondern diese Genusscheine würden sich als Anleihen mit einer garantierten Verzinsung darstellen, mithin nicht mehr als Genussrechtskapital i.S.d. § 10 Abs. 5 KWG anzusehen.

Nachteilige Weisungen aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages - auch nicht bezüglich der E - habe es nicht gegeben. Zudem sei bei einer Bank wie der Beklagten gemäß § 25 Abs. 1 KWG das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens weitgehend eingeschränkt, da das Letztentscheidungsrecht aufsichtsrechtlich immer beim abhängigen Institut verbleiben müsse. Dies sei auch in dem streitgegenständlichen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag in § 1 Abs. 3 berücksichtigt worden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Genussschein um Eigenmittel im Sinne des KWG handle, die keine Schadensersatzansprüche gegen die Emittentin begründen, selbst wenn die Verluste aufgrund von Geschäftsführungsmaßnahmen entstanden seien, die eigentliche Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber begründen würden, da Bankengenussscheine gemäß § 10 Abs. 5 KWG in voller Höhe am Verlust teilzunehmen hätten. Diese gesetzlich vorausgesetzte Verlustteilnahme sei zu beachten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung vom 16.8.2010 (Bl. 82 ff. d.A.) Bezug genommen.

Eine Ausschüttung habe daher wegen des Fehlbetrags im Jahr 2008 auf die Genussscheine nicht erfolgen müssen. Dass es dennoch zu einer Ausschüttung kam, lasse sich mit der durch die weltweite Finanzkrise ausgelösten Sondersituation erklären. Motivation für die freiwillige Bedienung der Genussscheine für das Geschäftsjahr 2008 seien die damaligen, außergewöhnlichen Umstände am Kapital- und Bankenmarkt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvorbringens wird auf die Klageerwiderung vom 15.11.2010 (Bl. 86 - 140 d. A.) und den ergänzenden Schriftsatz vom 4.1.2011 (BL. 259 € 299 d. A.) verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zunächst hinsichtlich der Feststellungsanträge zulässig.

Es handelt es sich bei der Frage, ob die Beklagte Zinszahlungen auf die Genussscheine der Klägerin zu erbringen hat und inwieweit eine Teilnahme am Verlust stattzufinden hat, um ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs.1 ZPO.

Ein Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder zu Gegenständen. Dagegen darf ein Feststellungsurteil weder die Beurteilung einer nur gedachten Rechtsfrage aussprechen noch eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache feststellen (vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 15.10.1956 € III ZR 226/55, BGHZ 22, 43 ff, 47). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Feststellung einer reinen Rechtsfrage unzulässig. Um eine solche handelt es sich hier aber nicht, denn der Klägerin geht es sehr wohl um die konkreten Rechte und Pflichten der Parteien.

Nach Ansicht der Kammer ist dieses Feststellungsinteresse der Klägerin aber gegeben hinsichtlich des Umfangs der Verpflichtung der Beklagten zur (künftigen) jährlichen Bedienung des streitgegenständlichen Genusscheins, sowie zum Umfang der Zurückzahlungsverpflichtung nachdem die Beklagten als beherrschtem Unternehmen ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen hat, mithin in einen Konzern integriert wurde. Das Feststellungsinteresse ergibt sich schon aus der Handelbarkeit der streitgegenständlichen Genussscheine, da der (Verkaufs-) und ggf. Beleihungswert davon beeinflusst wird, inwieweit und in welchem Umfang die Beklagte nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages verpflichtet ist, Zinszahlungen auf den Genussschein zu erbringen und, ob eine Herabsetzung beim Rückzahlungsbetrag in Betracht kommt.

Der Statthaftigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass nicht nur die Klägerin sondern eine Vielzahl weiterer Inhaber des streitgegenständlichen Genussscheins von der Handhabung der Beklagten nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages betroffen sind. Die Inhaber derartiger Genusscheine müssen ggf. jeder im Wege des Individualrechtsschutzes durch Klageerhebung eine Klärung der Rechtslage und ihrer Ansprüche gegen die Beklagte verfolgen. Ein Spruchverfahren, dessen Entscheidung gem. § 13 SpruchG für und gegen alle Inhaber des streitgegenständlichen Genussscheins wirken würde, kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 1 Nr. 1 SpruchG nicht erfüllt sind (a. A. Hasselbach/Hirte GroßKomm AktG, 4.Aufl. § 304 Rz. 147). Danach ist das Spruchverfahrensgesetz anzuwenden auf das gerichtliche Verfahren für die Bestimmung des Ausgleichs für außenstehende Aktionäre und der Abfindung solcher Aktionäre bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§§ 304, 305 AktG).

Eine direkte Anwendung dieser Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil es sich bei den Inhabern der streitgegenständlichen Genussscheine nicht um Aktionäre der Beklagten handelt. Jedoch kommt auch eine analoge Anwendung von § 1 Nr. 1 SpruchG nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen für eine Analogie nicht erfüllt sind. Eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes als Voraussetzung für eine €gesetzesimmanente Rechtsfortbildung€ (vgl. dazu etwa BGH NJW 1981, 1726, 1727; NJW 1988, 2109, 2110; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 373) liegt nämlich nicht vor. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, die etwa im Wege der Analogie ausgefüllt werden kann, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zu Grunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (vgl. BHZ 149, 165, 174).

Das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren vor den Landgerichten dient der Bestimmung angemessener Ausgleichszahlungen bzw. Abfindungen bei verschiedenen Strukturmaßnahmen von Unternehmen. Das Spruchverfahren wird vom Gesetz zur Verfügung gestellt, damit solche Maßnahmen nicht durch Anfechtungsklagen von Minderheitsaktionären blockiert werden, für diese aber die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der ihnen angebotenen Kompensation und damit effektiver Rechtsschutz garantiert wird. Es geht mithin darum, den Ausgleich der Gesellschaftermehrheit und der Gesellschafterminderheit herzustellen (vgl. BT-Drucks. 15/371 S. 11; Simon in: in: Simon, SpruchG, a.a.O., Einführung Rdn. 16). Ausgehend von diesem Normzweck lässt sich eine planwidrige Regelungslücke nicht annehmen, auch wenn der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages € wie noch darzulegen sein wird € zu Beeinträchtigungen des Rechtsverhältnisses der Genussscheininhaber der vor Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag emittierten Genussscheine führt. Ein Genussrecht stellt aber kein gesellschaftsrechtlich geprägtes Mitgliedschaftsrecht dar, sondern ein Recht, das sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpft (BGH v. 5.10.1992 € II ZR 172/91- AG 1993, 125).

In dieser Situation gibt das geltende Recht aber durch den möglichen Individualrechtsschutz hinreichende Schutzmechanismen vor, um Genussscheininhaber zu schützen.

In der Sache sind aber nur der Zahlungsantrag und die Feststellungsanträge in vollem Umfang begründet, soweit sie sich auf die von der E emittierten Genussscheine WKN € 6 und WKN € 8 richten.

Begründet ist weiter auch der Feststellungsantrag zu dem von der R emittierten Genussschein WKN € 9 soweit es sich auf Feststellung richtet, dass der Rückzahlungsanspruch (derzeit) nicht durch Verluste vermindert ist und in Höhe des Nennbetrags von EUR 1.000,00 besteht und auch künftig während der Laufzeit dieses Genusscheins und des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages der Beklagten mit der CIH die Beklagte den Rückzahlungsanspruch nach § 7 der Genusscheinbedingungen nicht vermindern kann.

Hingegen sind sowohl der Zahlungsantrag als auch der Feststellungsantrag unbegründet, soweit sie sich auf den von den von der R emittierten Genussschein WKN € 9 richten und Zahlung aus dem Kupon für 2009 in Höhe von EUR 1008,70 und die Feststellung begehrt wird, dass die Beklagte verpflichtet sei, auch während der restlichen Laufzeit dieses Genussscheins und der Dauer des mit der CIH abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages diesen Genusschein jährliche Ausschüttungen auf Basis eines Referenzzinssatzes (EURIBOR Zwölf-Monats-Einlagen) zuzüglich 150 Basispunkte bezogen auf den Nennbetrag gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen (WKN € 9) an die Klägerin zu leisten

Auch wenn sich in allen drei Fällen um Genussscheine nach § 10 Abs. 5 KWG handelt, ist eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der jährlichen Bedienung aufgrund der differierenden Genussscheinbedingungen der von der R und der E emittierten Genusscheine geboten.

Nach Ansicht der Kammer sind die in Genussscheinbedingungen verwendeten Begriffe Bilanzgewinn und auch Bilanzverlust in dem (engen) Sinne zu verstehen, den sie nach den handelsrechtlichen und aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften, insbesondere in den § 268 HGB und § 158 AktG haben, was auch in der steuerlichen Rechtsprechung (vgl. FG München DStRE 2002, 1010 und ihm nachfolgend BFH BStBl. II 2003, 200 = DStR 2003, 499) einen gewissen Niederschlag gefunden hat. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass bei Emission der Genussscheine die Beteiligten trotz der Verwendung dieser handelsrechtlich determinierten Begriffe diesen Begriffen eine vom Handelsrecht abweichende Bedeutung hätten bemessen wollen.

Die Unbegründet der Klage hinsichtlich des von der R emittierten streitgegenständlichen Genussscheins hinsichtlich der Zahlung und begehrten Feststellung der Höhe der jährlichen Ausschüttung ergibt sich daher zunächst daraus, dass eine derartige Ausschüttung nach den Genussscheinbedingungen erfordert, dass bei der Beklagten ein Bilanzgewinn entstanden sein muss.

Daraus folgt, dass bei dem von der R emittierten streitgegenständlichen Genusschein nach den - ursprünglichen Genussscheinbedingungen - eine jährliche Zahlung auf den Kupon nur in Betracht kommt, wenn am Bilanzstichtag die Bilanz der Beklagten des abgelaufenen Jahres einen (Bilanz)Gewinn im handelsrechtlichen Sinne ausweist. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages durch die Beklagte als beherrschtes nach Emission der streitgegenständlichen Genusscheine deren Kuponzahlung an einen Bilanzgewinn geknüpft sind, für die Klägerin als Genusscheininhaber eine Situation entstanden ist, die es gebietet, gem. § 311 BGB den Vertrag zwischen den Parteien über die Bedingungen der Genussscheine anzupassen, da wegen der Abführungspflicht nach § 291 AktG ein Bilanzgewinn im handelrechtlichen Sinne nicht mehr entstehen kann (vgl. Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 291 RZ. 34 f m. w. Nachw.).

Für den Inhaber eines vor Vertragskonzernierung emittierten Genussscheins von einem dann beherrschten Unternehmen besteht somit eine Schutzlücke, wenn bei Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages keine Regelung für die vom beherrschten Unternehmen zuvor begebenen Genussscheine getroffen wird. Dabei ist der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages grundsätzlich nicht zu beanstanden, da dies zur unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Emittenten gehört. Der Anleger hat insoweit keinen Anspruch auf Konzernfreiheit.

Nach Ansicht der Kammer ist € insoweit im Grundsatz mit der Beklagten übereinstimmend - in einer derartigen Situation dieser Schutz über eine vertragliche Lösung d.h. über die Auslegung der Genussscheinbedingungen bzw. über die Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen der Änderung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB zu gewährleisten ist (so auch Prosser, Anlegerschutz bei Genussscheinen, Gewinnschuldverschreibungen, Options- und Wandelanleihen, 2000, S. 154ff.; Lindemann, Gewinnabhängige Ansprüche im Konzern, 2003, S. 57 ff.; Stephan, in: Schmidt/Lutter, Kommentar zum Aktiengesetz, 2008, § 304 Rn. 68; Bilda, in: Münchener Kommentar zum Aktienrecht, 2. Aufl. (2000), § 304 Rn. 27; Paulsen, in: Münchener Kommentar zum Aktienrecht, 3. Aufl. (2010), § 304 Rn. 32; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. (2004), § 304 Rn. 18; Veil, in: Spindler/Stilz, Kommentar zum Aktiengesetz, 2007, § 304 Rn. 14; Krieger, in: Münchener Handbuch für Gesellschaftsrecht - Aktiengesellschaft, 3. Aufl. (2007), § 63 Rn. 72; Kallrath, Die Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen von Wandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußscheinen, 1994, S. 180 f.; Frantzen, Genußscheine, 1992, S. 284 f.; Sethe, AG 1993, S. 351, 366 f.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. (2009), § 304 Rn. 14a, der dies als einen Lösungsansatz von mehreren sieht; Hüffer, AktG, 9. Aufl. (2010), § 221 Rn. 68a, der diese Rechte als €Minimum" ansieht; wohl auch Schenk, in: Heidelberger Kommentar zum Aktienrecht, 2007, § 304 Rn. 14, der das Schutzbedürfnis erkennt und lediglich eine analoge Anwendung der §§ 304 f. AktG ablehnt; Thielemann, Das Genußrecht als Mittel der Kapitalbeschaffung und der Anlegerschutz; 1988, S. 175 ff, der eine Vertragsanpassung und sekundär Schadensersatzansprüche befürwortet).

Soweit teilweise in der Literatur (Hasselbach/Hirte, in: GroßKomm Aktiengesetz, 4. Aufl. (2005), § 304 Rn. 147; Lutter, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. (1993), § 221 Rn. 405; Habersack, in: Münchener Kommentar zum Aktienrecht, 2. Aufl. (2005), § 221 Rn. 320; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genußrechte, 1998, S. 538; van Look, in: Bundschuh u.a., Recht und Praxis der Genußscheine, 1987, S. 35, 41; Vollmer, ZGR 1983, S. 445, 467; Hüffer, AktG, 9. Aufl. (2010), § 221 Rn. 68a, der dies für €erwägenswert und wohl richtig" bezeichnet; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. (2009), § 304 Rn. 14a, zumindest in geeigneten Fällen; Veil, in: Spindler/Stilz, Kommentar zum Aktiengesetz, 2007, § 304 Rn. 14, wenn Schutz mittels vertraglicher Vereinbarungen oder Schadensersatz nicht ausreichend ist) vertreten wird, die Genussscheininhaber seien (alternativ oder kumulativ) auf Ausgleichsansprüche analog § 304 AktG gegen das herrschende Unternehmen zu verweisen, kann dem nicht gefolgt werden.

Eine Gesetzeslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen würde, ist jedenfalls nach der gesetzlichen Normierung der Anpassung bei Störung der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB (seit 2002) nicht mehr gegeben (vgl. U. H. Schneider, Genußrechte an Konzernunternehmen, Festschr. f. Goerdeler, S. 526; Lindemann, Gewinnabhängige Ansprüche im Konzern, S. 66).

Auch allein der Verweis auf vertragliche Schadensersatzansprüche wird der Interessenlage nicht gerecht. Zwar könnte die vertragliche Pflichtverletzung ggf. noch darin gesehen werden, dass bei dem späteren Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Interessen der Inhaber von zuvor dem nicht vertragskonzernierten Unternehmen emittierten Genussscheinen nicht berücksichtigt worden seien, doch ist dann der für einen Schadensersatzanspruch erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen Schaden und Pflichtverletzung problematisch, jedenfalls für den Genusscheininhaber kaum darlegbar, geschweige den im Prozess nachweisbar. Gem. §§ 280, 249 BGB bemisst sich der Schaden zunächst nach dem Zustand, der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Diese ex-ante Betrachtung führt jedoch beim Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ohne Berücksichtigung der vorher emittierten Genussscheine nicht weiter. In Betracht käme lediglich, dass durch die Weisungen des dann herrschenden Unternehmens i.S.d. § 308 AktG an das beherrschte Unternehmen zu Lasten der Genussscheininhaber auf die Ertragslage und damit auf die Anknüpfung zur Bedienung der Genussscheine eingegriffen wurde, die es ohne den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht gegeben hätte. Die Darlegung, geschweige denn der Nachweis derartiger Umstände erscheint aber kaum machbar, da es keine Verpflichtung der am Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag beteiligten Unternehmen gibt, derartige Vorgänge zu kommunizieren.

Der Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages führt daher hier dazu, die Genussscheinbedingungen anzupassen, was auch die Beklagte letztlich einräumt, wenn sie darauf abstellt, dass € insoweit zutreffend - wegen der Abführungsverpflichtung kein Bilanzgewinn mehr entstehen könne und daher diese Anpassung der Genussscheinbedingungen derart zu erfolgen habe, dass für die Bedienung der Genussscheine der Beklagten auf den aufgrund einer vorläufigen Bilanz vor Abführung oder Ausgleichung ermittelten Gewinn bzw. auf einen dann ggf. bestehenden Verlust abzustellen sei. Diese zunächst verlockend einfache Lösung (vgl. Meilicke BB 1987, 1610) kann jedoch nur bei Abschluss eines reinen Gewinnabführungsvertrages als ausreichend angesehen werden (vgl. Prosser, a. a. O., S. 172). Wird dagegen wie vorliegend neben dem Gewinnabführungsvertrag auch ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen, genügt diese Anpassung des Berechnungsschlüssels für die Ausschüttung durch Bezugnahme auf das Ergebnis vor Gewinnabführung- oder Ausgleichung nicht, soweit nicht in dieser vorläufigen Bilanz ermittelte Gewinn vor Abführung für die Bedienung der jährlichen Kupons des Genussscheins ausreicht. In diesem Fall besteht nämlich für die Genussscheininhaber kein besonderes Schutzbedürfnis, da insoweit keine Unterscheidung zu einem nicht vertragskonzernierten emittierenden Unternehmen besteht.

Dieses Schutzbedürfnis ist jedoch dann gegeben, wenn dieser Gewinn nicht zur Bedienung des Kupons ausreicht, bzw. sogar wegen Verlusten eine Ausgleichsverpflichtung des herrschenden Unternehmens besteht.

Dafür spricht zunächst, dass die damit begründete Konzernlage nachhaltigen Einfluss auf die Stellung des Anlegers hat. Das herrschende Unternehmen kann aufgrund der gesetzlichen Bestimmung gem. § 308 Abs. 1 AktG auf das abhängige Unternehmen Einfluss nehmen. Es droht die Gefahr, dass das haftende Vermögen des Emittenten zugunsten des herrschenden Unternehmens geschmälert und damit die Substanz der abhängigen Gesellschaft ausgehöhlt wird. Das Ergebnis der beherrschten Gesellschaft kann geringer ausfallen als dies bei einer unabhängigen Gesellschaft der Fall wäre. Die Konzernlage gefährdet nicht nur den Ausschüttungsanspruch des Inhabers eines Genussscheins, sondern auch den Anspruch auf Rückzahlung des eingesetzten Kapitals.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass wegen der Bestimmungen des KWG und der aufsichtsrechtlichen Überwachungen hier entsprechende Schutzinstrumente gegen nachteilige Weisungen die abstrakte Gefahr nachteiliger Weisungen sich kaum realisieren werde, zumal auch das herrschende Unternehmen ein Interesse habe, dass ein möglichst hoher Gewinn abgeführt werde und die Genusscheininhaber ggf. auch von Synergien des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages infolge von Kosteneinsparungen profitieren würden, so führt dies nicht dazu, die durch das Recht zu Weisungen nach § 308 AktG immer gegebene latente Gefahr zu ignorieren.

Zum Beispiel können Geschäftschancen oder vielversprechende Entwicklungen des abhängigen Unternehmens auf das herrschende Unternehmen oder auf Schwesterunternehmen des abhängigen Unternehmens umgeleitet bzw. beim abhängigen Unternehmen nicht mehr weiter verfolgt werden. Ferner kann die Bilanzierungspolitik des abhängigen Unternehmens (ggf. auch zu Lasten der Genussrechtsinhaber) geändert werden. Mittels zentral vorgeschriebener Konzernverrechnungspreise kann das abhängige Unternehmen gezwungen werden, Produkte oder Dienstleistungen unter Marktwert an andre Konzernunternehmen zu leisten. Die Einführung eines konzernweiten Cash-Managements aufgrund eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrags bedeutet bereits während der Laufzeit einen weitreichenden Verlust an Selbständigkeit und Leitungsmacht des abhängigen Unternehmens, insbesondere im kurzfristigen finanziellen Bereich. Anlegerrechte können durch konzernpolitische Umstrukturierungsmaßnahmen, Rücklagenbildung in Tochtergesellschaften, Kapitalerhöhung oder die Ausgabe neuer Genussscheine verwässert werden. Die Konzernlage hat nicht nur Einfluss auf die Zahlungsfähigkeit, sondern auch auf Ergebnislage insgesamt. Unabhängig von der Finanzaufsicht über die Beklagte belegt dies, dass die grundsätzliche Möglichkeit des herrschenden Unternehmens, nachteilig auf das abhängige Unternehmen einzuwirken, bereits zur Annahme führen muss, im Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages eine Störung der Geschäftsgrundlage zu sehen. Das herrschende Unternehmen ist bei Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu Weisungen berechtigt. Daher können Verluste entstehen, zumindest aber die Gewinne gemindert werden, zumal die C-Gruppe von der Regelung des § 2a KWG gebrauch gemacht hat.

Der Genussrechtsinhaber hat sich € gerade bei Genusscheinen die gem. § 10 Abs. 5 KWG am Verlust teilnehmen - im Vertrauen auf eine erfolgsabhängige Vergütung für die Überlassung von Genussrechtskapital eingelassen, dass der Emittent alles unterlassen wird, was seinen Anspruch auf eine erfolgsabhängige Vergütung vernichten oder vereiteln kann. Durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrags hat der Emittent nunmehr jedoch einem Dritten, nämlich dem herrschenden Unternehmen, die Möglichkeit eröffnet, genau diesen erfolgsabhängigen Anspruch des Genussberechtigten zu beeinträchtigen und u. U. sogar gänzlich zu vereiteln.

Die Ansprüche der Anleger sind in ihrem Umfang somit ständig durch ggf. nachteilige Maßnahme der beherrschenden Konzerngesellschaft gefährdet und können deshalb nicht allein nach der aktuellen Ertragslage der abhängigen Konzerngesellschaft bemessen werden. Infolge des Konzernsachverhalts kann der Genussschein daher keine hinreichende Teilhabe am Ertrag vermitteln.

Auch den Aktionären der abhängigen Gesellschaft droht durch einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag die Gefahr, dass das haftende Vermögen der Gesellschaft zugunsten des herrschenden Unternehmens geschmälert und damit die Substanz der abhängigen Gesellschaft ausgehöhlt wird. Das Risiko des Gläubigers eines gewinnabhängigen Anspruchs wie zum Beispiel eines Genussscheins ähnelt hier der Stellung eines Aktionärs der beherrschten Gesellschaft. Zum Schutz dieser Aktionäre hat der Gesetzgeber die Vertragsparteien des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags verpflichtet, eine von der herrschenden Gesellschaft zu zahlende Abfindung (§ 305 AktG) zu vereinbaren, zu der der Minderheitsaktionär aus der Gesellschaft ausscheiden kann, bzw. wenn er sich zum Verbleib entschließt, diesem einen Ausgleich anstelle der jährlichen Dividende zu zahlen ( 304 AktG).

Auch der Gesetzgeber differenziert hier nicht, ob es sich bei dem beherrschen Unternehmen um ein Kreditinstitut handelt, für das die Regelungen des KWG gelten und das der staatlichen Finanzaufsicht untersteht.

Für einen Schutz der Genussrechteinhaber spricht weiter auch die Existenz eines gesetzlichen Anlegerschutzes bei bestimmten Grundlagenentscheidungen. So sind Verträge zwischen der Gesellschaft und den Anlegern, deren Inhalt von der Gewinnausschüttung der Gesellschaft, dem Nennbetrag oder dem Wert der Aktien oder des Grundkapitals oder sonst von den bisherigen Kapital- oder Gewinnverhältnissen abhängen, wirtschaftlich anzupassen, §§ 216 Abs. 3 AktG. Auch in den Umwandlungsfällen des § 1 Abs. 1 UmwG sind den Anlegern gleichwertige Rechte zu gewähren, §§ 23, 133 Abs. 2 UmwG. Hier werden Genussrechtsinhaber insbesondere im Fall der Konzernbildung durch Verschmelzung oder Spaltung vor einer wirtschaftlichen Verwässerung ihrer Rechte geschützt.

Durch eine Vertragsanpassung der Genussscheinbedingungen gem. § 313 BGB wegen Änderung der Geschäftsgrundlage ist daher der Genussrechtsinhaber dessen Kuponzahlung an einen Bilanzgewinn des beherrschten Unternehmens anknüpft, vor den Gefahren durch den späteren Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages zu schützen. Dabei hat eine Abwägung dahingehend stattzufinden, welche Änderungen nach dem Vertrag, insbesondere nach der gewählten und gesetzlichen Risikoverteilung und der Vorhersehbarkeit zumutbar sind.

Die Zeichnung eines Genussrechts mit einer gewinnabhängigen Vergütung und Verlustbeteiligung nach § 10 Abs. 5 KWG bedeutet zunächst einmal, dass der Zeichner dieses Genussrechts bewusst das Risiko wirtschaftlicher Veränderungen auf sich nimmt. Diese bewusste Risikoübernahme macht ihn weniger schutzwürdig als einen Fremdkapitalgeber, der von vornherein eine Festzinsvereinbarung für das überlassene Kapital vereinbart Genussrechte weisen daher einen spekulativen Charakter auf.

Andererseits möchten Genussrechtsinhaber durch die Vereinbarung einer gewinnabhängigen Vergütung für die Überlassung von Kapital in der Regel nur solche Risiken übernehmen, die sich aus der allgemeinen wirtschaftlichen Betätigung des Emittenten ergeben. Dem Genussrechtsinhaber ist zudem bewusst, dass sein Vergütungsanspruch von den unternehmerischen Entscheidungen und dem vom Genussrechtsemittenten nicht beeinflussbaren Marktumfeld abhängt (vgl. Lindemann a.a.O., S. 62 f). Für die emittierende Bank ist demgegenüber von Bedeutung, dass auch durch die Vertragsanpassung, der Charakter des bankaufsichtlich anerkannten Genusskapitals i.S.d. § 10 Abs. 5 KWG bestehen bleibt. Diese Notwendigkeit für die Anerkennung als Ergänzungskapital und damit bankaufsichtlich haftendes Eigenkapital bedingt daher, dass auch im Rahmen der Vertragsanpassung die (Möglichkeit der) Verlustteilnahme in gewisser Weise bestehen bleiben muss.

Die gebotene Vertragsanpassung muss daher dazu führen, dass abweichend von den Genusscheinbedingungen bei Ausgabe vor dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages für die Frage des ob und der Höhe der jährlichen Ausschüttung auf die Genussscheine ein anderer Anknüpfungspunkt als der jährliche Bilanzgewinn gefunden werden muss, der wegen der Abführung nicht mehr existiert und auch der fiktive Bilanzgewinn bzw. Verlust hierzu nicht geeignet ist, da dieser € wie dargelegt € aufgrund der Vertragskonzernierung nicht unbeeinflusst ist. Den Inhaber der Genusscheine kann daher zwar ein unverändertes Festhalten an den ursprünglichen Bedingungen für Ausschüttung und Rückzahlung nicht zugemutet werden, anderseits ist jedoch auch das mit der Genussscheinzeichnung übernommene Risiko allgemeiner wirtschaftlicher Veränderungen und deren Auswirkung auf den Emittenten beizubehalten.

Diese Anpassung hinsichtlich der Anknüpfung für die jährliche Ausschüttung auf den streitgegenständlichen Genussschein sowie die Höhe des Rückzahlungsbetrags bei Fälligkeit, d. h. ob Herbsetzungen stattfinden, kann daher nicht in der Weise erfolgen, wie sie die Klägerin begehrt. Für das ob und die Höhe der jährlichen Ausschüttung kann anstelle des Bilanzgewinns nicht auf die zum Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vorliegende Prognose für die künftige Ertragsentwicklung abgestellt werden. Dies würde nämlich dazu führen, dass die wirtschaftliche Entwicklung und die tatsächliche Entwicklung der Ertragssituation seit diesem Stichtag ausgeblendet würde, sondern ein fiktiver Ertrag zugrunde gelegt werden, wie er sich aus der - jedenfalls für die die Laufzeit des Genussscheins € prognostizierten Ertrags- und Gewinnentwicklung der Beklagten in dem für den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag erstellten und vom gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfer geprüften Vertragsbericht ergäbe.

Diese Prognose ist gerichtskundig € aufgrund der Vorbefassung der Kammer mit den Anfechtungsverfahren über den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (3-05 O 211/07) und dem Spruchverfahren über die Angemessenheit von Abfindung und Ausgleich des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (3-05 O 203/07) € positiv gewesen da sie für das Jahr 2009 ein Ergebnis nach Steuern von Mio. EUR 639,1 und ab 2010 ein Ergebnis nach Steuern von Mio. EUR 660,5 ansetzt, wobei die Kammer aber bereits in ihrem Beschluss vom 14.9.2009 - 3-05 O 203/07 € Zweifel geäußert hat, ob diese Prognose auch aus der Sicht des Stichtags der Hauptversammlung 29.8.2007 heraus nicht schon zu positiv ausgefallen ist.

Ob diese Prognose aus der Sicht des Tags der Hauptversammlung zutreffend war, kann hier jedoch dahin gestellt bleiben. Entscheidend ist hier allein, dass für die Kuponzahlung auf den streitgegenständlichen von der R emittierten Genussschein nicht auf im Jahr 2007 prognostizierte Bilanzgewinne unter Ausblendung seitdem tatsächlich eingetretener wirtschaftlicher Realitäten abgestellt werden kann. Gerade im vorliegenden Fall wird dies besonderes deutlich, da dann Kuponzahlung auf diesen Genussschein in einer Art und Weise erfolgen würde, die die zwischenzeitlich stattgefundene Banken- und Finanzkrise und die Ertragseinbrüche und Verluste in diesem Sektor völlig ignorieren würde.

Dabei ist entscheidend, dass es sich um einen sog. Bankgenussschein handelt, für den die Bestimmung des § 10 Abs. 5 KWG gilt und danach zu einer Zurechnung des Genusskapitals zum Ergänzungskapital der Beklagten führt. Dies bedingt aber, dass das Genusskapital €bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt und das Institut berechtigt ist, im Falle eines Verlustes Zinszahlungen auszuschießen€. Gem. § 7 der Bedingungen hat daher der Genussschein in voller Höhe am Verlust teilzunehmen. Gem. § 9 der Bedingungen kann diese Teilnahme am Verlust auch nicht mehr nachträglich geändert werden. Das Begehren der Klägerin auf Zahlung des jährlichen Kupons aus diesem Genussschein ohne Berücksichtigung etwaiger wirtschaftlicher Entwicklungen würde daher dazu führen, dass die Klägerin künftig kein unternehmerisches Risiko mehr tragen müsste, obwohl dies ursprünglich Grundlage der Emission des Genussscheins i .S. v. § 10 Abs. 5 KWG war und nach den Bedingungen nicht abgeändert werden kann. Im Ergebnis würde das Genussrecht einem einfachen Darlehen gleichgestellt.

Auch die Gewährung des im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag für die Minderheitsaktionären vereinbarten, aufgrund der Prognose festgelegten festen Ausgleichs nach § 304 AktG spricht nicht dafür, auch für die Bedienung der Genussscheine auf diese Prognose abzustellen. Zunächst ist der Ausschluss der Minderheitsaktionäre hier kurz nach dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages erfolgt, so dass nunmehr allein die herrschende Gesellschaft hier Eigenkapitalgeber ist. Selbst wenn man dies ausblendet, wären die verbliebenen Minderheitsaktionäre zwar rechtlich weiterhin Eigenkapitalgeber gewesen, doch hätte sich deren Risiko durch den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und die sich daraus ergebenen rechtlichen Folgen geändert. Wirtschaftlich wird ihnen durch den festen Ausgleich i.S.d. § 304 AktG (Garantiedividende) eine feste Verzinsung ihres Kapitals für die Dauer des Vertrages garantiert. Infolge der Ausgleichsverpflichtung des herrschenden Unternehmens nach § 302 AktG tragen sie während der Vertragslaufzeit auch nicht mehr das Risiko der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens sondern ihr Risiko entspricht im Wesentlichen dem Risiko eines Inhaber einer Unternehmensanleihe der C AG als der letztlich herrschenden Konzernmutter, wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob die Verzinsung dieser faktischen Anleihe allein aus den Kreditderivatsraten zum Handeln von Ausfallrisiken von Krediten und Anleihen der C AG ermittelt werden kann (ablehnend Kammerbeschluss vom 14.9.2009 € 3-05 O 203/07 a.a.O.).

Als Anknüpfungspunkt für die jährliche Ausschüttung auf den streitgegenständlichen Genussschein ist vielmehr eine Vertragsanpassung geboten, bei der auf das entsprechende Ausschüttungsverhalten oder Ausschüttungsmöglichkeit der ebenfalls den KWG-Aufsichtsregeln unterliegenden Muttergesellschaft C AG abzustellen, da diese die im Hinblick auf die Kette der Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge letztlich herrschende und aus den Unternehmensverträgen gewinnbezugsberechtigten Konzernmutter ist, die auch die Beklagte unstreitig voll konsolidiert, soweit die Beklagte nicht selbst einen Abführungsbetrag erwirtschaftet, der sie in die Lage versetzt, den streitgegenständlichen Genussschein zu bedienen.

Dies führt dazu, dass den Inhabern der streitgegenständlichen Genusscheine, die für die jährliche Kuponzahlung auf einen Bilanzgewinn abstellen, ein derartiger Zahlungsanspruch nur zusteht, wenn entweder die Beklagte selbst einen derartigen Betrag zur Deckung der Kuponzahlung erwirtschaftet oder ggf. bei dieser Konzernmutter für das Jahr 2009 oder künftig eine Ertragslage, d.h. ein Bilanzgewinn vorliegt, der sie zu einer Kuponzahlung auf eigene ebenfalls an den Bilanzgewinn geknüpfter Genusscheine verpflichte würde. Faktisch würde dies bedeuten, dass der streitgegenständliche Genussschein bei fehlender Ertragskraft der Beklagten für die Kuponzahlung wie ein Genussschein der Konzernmutter behandelt würde. Einer derartigen Anpassung stünden auch etwaige Vorgaben des SoFFin und der EU-Kommission zur Finanzierung der C AG nicht entgegen. Ausweislich der Meldung vom 7. Mai 2009 der Beklagten dürfen Tochterunternehmen der C AG Zinsen oder Gewinnbeteiligungen auf gewinnabhängige Eigenmittelinstrumente nur leisten, sofern sie dazu auch ohne Auflösung von Rücklagen oder Sonderposten nach § 340g HGB rechtlich verpflichtet sind. Eine rechtliche Verpflichtung besteht jedoch dann aufgrund der angepassten Genussscheinbedingungen.

Auch die nicht mögliche Auflösung der Rücklagen, sofern sie aus der Zeit vor dem mit der herrschenden Gesellschaft im Jahr 2007 geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag stammen (vgl. Reiner, in: Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl. (2008), § 272 Rn. 74 m. w. Nachw.) steht dem nicht entgegen. Selbst wenn die Beklagte Verluste hätte und die Konzernmutter einen Gewinn ausweisen würde, könnten und müsste die Genussscheine von der Beklagten jährlich bedient werden, da hier dann die Ausgleichspflicht der herrschenden (Zwischen)gesellschaft und letztlich die gegenüber der Zwischengesellschaft gegebene Ausgleichspflicht der Muttergesellschaft eingreifen würde, da in diesem Fall dem letztendlichen Weisungsrecht der Muttergesellschaft nach § 308 AktG mit der Möglichkeit der Risiken-, Gewinn- und Verlustverlagerung im Vertragskonzern adäquat Rechnung getragen wird.

Eine derartige Regelung erscheint auch sachgerecht und dürfte auch von den Partnern des Emissionsvertrages bei dessen Abschluss gewollt gewesen sein, wenn sie den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit der emittierenden Gesellschaft als später dann beherrschtem Unternehmen bedacht hätten.

Dies führt daher dazu, dass der Zahlungsantrag für das Jahr 2009 keinen Erfolg haben kann. Weder die Beklagte wies in ihrer sog. vorläufigen Bilanz für das Geschäftsjahr 2009 einen Gewinn vor Abführung aus, noch konnte die die Konzernmutter C AG aus einem Bilanzgewinn die Kuponzahlung der von emittierten Genussscheine nicht bedienen sondern hatte einen negativen Jahresergebnis wie sich allgemeinkundig aufgrund es veröffentlichten Jahresabschlusses für das Jahr 2009 ergibt (vgl. Bl. 85 des im Internet allgemein zugänglichen Jahresabschlusses und Lageberichts der C AG 2009 öffentlich bekannte gemachte Ad-hoc Mitteilung der C AG vom 2.11.2009 zu von ihr selbst emittierten Genussscheinen ).

Auch die begehrte Feststellung der Verpflichtung der Beklagten künftig die streitgegenständlichen von der R emittierten Genusscheine während der Dauer des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit einer jährlichen Ausschüttungen auf Basis eines Referenzzinssatzes (EURIBOR Zwölf-Monats-Einlagen) zuzüglich 150 Basispunkte bezogen auf den Nennbetrag gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen zu bedienen, musste daher erfolglos bleiben, da diese Verpflichtung der Beklagten nach dem Dargelegten davon abhängt, dass die Beklagte selbst einen positiven Ertrag erwirtschaftet, der vor Abführung die Ausschüttung in dieser Höhe zulässt, bzw. die Konzernmutter selbst - bei mangelnder Zahlungsfähigkeit der Beklagten - einen derartigen positiven Ertrag erwirtschaftet.

Eine andere Beurteilung ist jedoch bei den beiden streitgegenständlichen von der E emittierten Genusscheinen geboten.

Hier ist die Beklagte unabhängig von ihrer Ertragslage zur jährlichen Ausschüttung entsprechend den Genusscheinbedingungen verpflichtet, weswegen die beiden Zahlungsanträgen in Höhe von EUR 12.797,-- und 7.855,95 nebst den entsprechenden Feststellungsanträgen für den Genussschein mit der Kennziffer WKN € 8) statt zu geben war und im Hinblick auf die bei dem Genussschein mit der Kennziffer WKN € 6 nach Klageerhebung zwischenzeitlich am 30.11.2010 eingetretene Fälligkeit die entsprechende Zahlungsverpflichtung der Beklagten ohne weiteres auszusprechen war.

Die Höhe als solche der geltend gemachten Zahlungsbeträge ist von der Beklagten nicht bestritten worden, so dass sie gem. § 138 Abs. 3 ZPO der Höhe nach als zugestanden anzusehen waren.

Für diese Zahlungsverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach ist entscheidend, dass nach den jeweiligen Genusscheinbedingungen die Verpflichtung zur jährlichen Ausschüttung davon abhängig war, dass hierdurch kein Bilanzverlust entstehen darf.

Wie oben dargelegt, ist dieser Begriff in dem Sinne zu verstehen, wie er den handelsrechtlichen und aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften der § 268 HGB und § 158 AktG zugrunde liegt. Ein derartiger Bilanzverlust kann aber nach Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht mehr entstehen, da dass herrschende Unternehmen gem. § 302 AktG zum Ausgleich des Jahresfehlbetrages verpflichtet ist, unabhängig auf welchen Gründen dieser beruht (vgl. Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. § 302). Nach den Genusscheinbedingungen steht daher der Klägerin somit die jährliche Kuponzahlung zu.

Eine ergänzende Vertragsauslegung wie bei einer Anknüpfung an den Bilanzgewinn wegen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ist hier nicht geboten. Abgesehen davon, dass die beiden streitgegenständlichen Genusscheine der E durch die Verschmelzung der Beklagten mit der E unter den zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der Beklagten als beherrschte Gesellschaft fielen, mithin zum Zeitpunkt der Verschmelzung schon bekannt war, dass wegen des bereits bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ein Bilanzverlust bei der Beklagten nicht mehr eintreten kann und im Verschmelzungsvertrag gleichwohl den Genusscheininhabern gleichwertige Genussrechte mit einer entsprechenden Zahlungsverpflichtung der Beklagten eingeräumt wurden, ohne klarzustellen, dass dieser nicht mehr an den in den Genusscheinbedingungen genannten Bilanzverlust mangels Eintretbarkeit geknüpft werden soll, kommt eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB hier nicht in Betracht, weil einer Vertragspartei auch bei wesentlichen Änderungen der Verhältnisse kein Recht auf Anpassung des Vertrages zusteht, wenn die Störung in ihre Risikosphäre fällt, wobei sich die Abgrenzung der Risikosphären kann sich aus Vertrag, Vertragszweck und dispositivem Recht ergeben kann (vgl. BGHZ 74, 370, 373 = NJW 1979, 1818; BGH NJW 1992, 2690 f; WM 1994, 1212, 1214; BGH NJW 2006, 899, 901; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. § 313 Rz. 19 ff m. w. Nachw.), insbesondere ein Anspruch auf Anpassung ausscheidet, wenn der Vertragspartner, für den die Regelungen unzumutbar sein soll, dies durch eigenes Tun begründet hat (vgl. BGH NJW 1995, 2028, 2031; NJW-RR 2010, 960 Tz. 71).

Da sich die Beklagte durch einen von ihr mit der CIH abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach eigener Entschließung und mit Zustimmung ihrer Aktionäre selbst in die Rolle eines beherrschten Unternehmens in einem Vertragskonzern begeben hat mit der Folge, dass sie keinen Bilanzverlust mehr ausweisen kann und ggf. auf Weisung der Konzernmutter die Verschmelzung mit der E vorgenommen hat, die - wie der Beklagten bekannt gewesen ist - Genussscheine emittiert hatte, deren jährliche Ausschüttung dann geknüpft ist, dass kein Bilanzverlust entsteht, kann eine Verpflichtung zur jährlichen Ausschüttung auf diese Genussscheine entsprechend der Bedingungen grundsätzlich keine schwerwiegende Veränderung der Vertragsgrundlage zu ihren Lasten bedeuten, auch wenn sie selbst einen Jahresfehlbetrag erwirtschaftet. Dieser Verpflichtung steht der Anspruch gegenüber dem herrschenden Unternehmen nach § 302 AktG gegenüber dem (letztlich) herrschenden Unternehmen gegenüber, dass es selbst nach § 308 AktG in der Hand hat, innerhalb des Vertragskonzerns durch entsprechende Weisungen und Einflussnahmen ggf. Gewinne und Verluste an bestimmten Stellen zu generieren.

Aus dem gleichen Grund kommt auch eine Herabsetzung des zurückzuzahlenden Genusskapitals durch die Beklagte nicht in Betracht, da auch diese Herabsetzung nach den Genussscheinbedingungen an einen Bilanzverlust geknüpft ist, der nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht mehr eintreten kann und eine Vertragsanpassung nach den oben Dargelegten hier ausscheidet.

Dies gilt auch für den streitgegenständlichen von der R emittierten Genussschein. Auch dessen Herabsetzung ist nach den Bedingungen an das Vorliegen eines Bilanzverlustes geknüpft. Soweit sich hierzu aus dem Urteil der Kammer vom 14.12.2010 € 3-05 O 65/10 € eine andere Rechtsauffassung ergeben sollte, gibt diese die Kammer ausdrücklich auf und hält nicht mehr an ihr fest.

Dass ggf. durch die nicht mögliche Vertragsanpassung diese Genusscheine den Charakter als Eigenkapital gem. § 10 Abs. 5 KWG verlieren (vgl. hierzu Habersack AG 2009, 801), da eine Verlustteilnahme während der Dauer des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bei Zahlungsfähigkeit der C AG als Patronin der CIH beim Verlustausgleich nach § 302 AktG nicht mehr stattfindet und trotz der entsprechenden Regelungen in den Genusscheinbedingungen im Ergebnis eine Abänderung hier vorliegt, rechtfertigt auch nicht eine andere Betrachtung, da diese Rechtsfolgen allein auf dem alleine ihr zurechenbaren Verhalten der Beklagten, nämlich dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages und ggf. auf dem Abschluss des Verschmelzungsvertrages mit der E beruhen.

Der Zinsanspruch hinsichtlich der Zahlungsansprüche ergibt sich aus §§ 288, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Dr. Müller Arnold Hassemer

LG Frankfurt am Main:
Urteil v. 15.02.2011
Az: 3-5 O 100/10, 3-5 O 100/10