Oberlandesgericht Oldenburg:
Urteil vom 1. September 2005
Aktenzeichen: 1 U 51/05

(OLG Oldenburg: Urteil v. 01.09.2005, Az.: 1 U 51/05)

1. Es verstößt gegen das Irreführungsverbot des § 3 HWG und ist wettbewerbswidrig (gemäß § 4 Nr. 11 UWG), für eine in der medizinischen Wissenschaft umstrittene Blutuntersuchung (IgG-Antikörpertest) zur Bestimmung einer Nahrungsmittelunverträglichkeit zu werben, wenn für den Werbeadressaten nicht hinreichend erkennbar wird, dass das beworbene Untersuchungsverfahren (noch) nicht zu dem in der Medizin allgemein anerkannten Standard gehört und in seiner Wirksamkeit bzw. Zuverlässigkeit (noch) nicht hinreichend gesichert und anerkannt ist. Allein der Hinweis darauf, dass die Krankenkassen die Kosten des Diagnoseverfahrens nicht erstatten, und andere in der Werbung enthaltene Andeutungen genügen hierzu nicht.

2. Zum Schutzzweck des § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HWG. Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist bei gebotener teleologischer Reduktion zu verneinen, wenn es lediglich um einen Rückgriff auf selbst dem Laien geläufige allgemeine Erkenntnisse geht.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 4. Mai 2005 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer (2. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Oldenburg teilweise geändert.

Der Verfügungsbeklagten wird es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, untersagt,

im geschäftlichen Verkehr für "IgG- Antikörpertests", insbesondere das "E.L.I.S.A.-Verfahren" zu werben, wenn dies in einer wie aus der Anlage zum Urteil ersichtlichen Weise geschieht

1. mit Angaben, wonach es möglich ist, Lebensmittelunverträglichkeit mittels eines solchen "IgG-Antikörpertests" festzustellen, insbesondere wenn dies geschieht unter Verwendung folgender Aussagen:

1.1 "... Diagnose-System zur Charakterisierung von akuten und subakuten Reaktionen auf Nahrungsmittel.",

1.4. "....Das Laborergebnis umfasst bis zu 262 Lebensmittel, mit der Befundaufschlüsselung 'verträglich' bzw. 'unverträglichen'.",

2. mit Angaben, wonach es möglich ist, Lebensmittelunverträglichkeiten bei Beachtung einer auf den IgG-Antikörpertest, insbesondere das "E.L.I.S.A.-Verfahren" abgestimmten Ernährungsweise zu behandeln, insbesondere wenn dies geschieht unter Verwendung folgender Aussagen:

2.1. "Nach dieser Diätphase sollten Sie entweder symptomfrei oder aber in deutlich besserer Verfassung sein.",

2.2 €....ist hervorzuheben, dass ohne Berücksichtigung der Ernährungsproblematik die chronische Erkrankung auf Dauer nicht zu heilen ist.",

2.3. "... Basis zur gezielten Ernährungstherapie ",

3. mit einem oder mehreren der nachfolgenden Anwendungsgebiete:

" Migräne, Neurodermitis, chronische Magen-Erkrankungen, Herz-Kreislauf-Erkrankungen, rheumatische Erkrankungen, psychische Störungen, chronische Müdigkeit, Hyperaktivität, Pilzbefall vom Typ "Candida albicans", Gewichtsprobleme, Osteoporose."

4. außerhalb der Fachkreise mit folgendem Hinweis zu werben:

"Der Nachweis des spezifischen IgG-Antikörpers auf Nativnahrungsmittel wird mit Hilfe des E.L.I.S.A.-Verfahrens in der letzten 5 bis 10 Jahren in den USA von vielen Allergologen als Screening-Methode bei Verdacht auf eine enterale Allergie mit verzögertem Reaktionsmechanismus durchgeführt.".

Der weitergehende Verfügungsantrag des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens einschließlich der Berufung tragen der Kläger zu 30 % und die Beklagte zu 70 %.

Gründe

I. Der Verfügungskläger (im Folgenden Klägerin) ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs, gehört und der als Wettbewerbsverband nach dem Unterlassungsklagengesetz in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen worden ist. Der Kläger nimmt die Verfügungsbeklagte (im Folgenden Beklagte), die ein Labor betreibt und unter anderem Blutuntersuchungen auf IgG-Antikörper zur Bestimmung einer Nahrungsmittelunverträglichkeit vornimmt, auf Unterlassung verschiedener auf dieses Untersuchungsverfahren bezogener Werbeaussagen in Anspruch.

Beim Provider T-Online existiert oder existierte zumindest eine Homepage unter der Internet-Adresse €... .htm", die auf Grund entsprechenden Vertrags der Beklagten zur Verfügung gestellt und von der Beklagten gestaltet worden war. Auf dieser Homepage ist für das oben genannte Untersuchungsverfahren geworben und unter anderem ausgeführt worden, dass bei dieser Blutuntersuchung zur IgG-Bestimmung bis zu 273 Nahrungsmittelprodukte getestet würden, dass es sich bei dem IgG-Test um ein Diagnose-System zur Charakterisierung von akuten und subakuten Reaktionen auf Nahrungsmittel handele. Es gehe dabei um ein immunenzymatisches Testverfahren (E.L.I.S.A.-Test), bei dem der IgG-Titer gegen Nahrungsmittel im Patientenserum bestimmt werde. Es ist außerdem ein Vergleich zu dem in der (Schul-)Medizin anerkannten RAST-Test zur Bestimmung von allergenspezifischem IgE gezogen und hierzu ausgeführt worden, dass das angebotene Verfahren eine ähnliche Zielsetzung habe wie dieses Testverfahren; neue Forschungsergebnisse hätten jedoch gezeigt, dass das IgE nicht immer ein zuverlässiger Parameter zur Diagnose von Allergien bzw. Pseudoallergien sei. Das IgG sei das am längsten im Plasma zirkulierende Immunglobulin, und eine IgG-Bestimmung entwickle sich zum Standard-Diagnose-Verfahren für Nahrungsmittelunverträglichkeiten, die mittels Hauttests nicht bestimmt werden könnten. Der Nachweis des spezifischen IgG-Antikörpers auf Nahrungsmittel werde mit Hilfe des E.L.I.S.A.-Verfahrens in der letzten 5 bis 10 Jahren in den USA von vielen Allergologen als Screening-Methode bei Verdacht auf eine enterale Allergie mit verzögertem Reaktionsmechanismus durchgeführt. Man hoffe, mit dieser vielfältigen Auswahl an Lebensmitteln und Zusatzstoffen eine Basis zur gezielten Ernährungstherapie zu schaffen. Als Anwendungsbereiche für eine gezielte Ernährungstherapie werden verschiedene Krankheiten genannt. Es wird auch darauf hingewiesen - und zwar bereits vor der ins Detail gehenden werbemäßigen Darstellung der angebotenen Blutuntersuchung -, dass die Krankenkassen nicht verpflichtet seien, die Testkosten zu übernehmen.

Der Kläger hält die dargestellte Werbung für wettbewerbswidrig, weil sie irreführend im Sinne des § 5 UWG sei und außerdem gegen §§ 3, 11 Heilmittelwerbegesetz (HWG) verstoße. Es werde damit für ein medizinisches Verfahren und eine medizinische Behandlung auch gegenüber medizinischen Laien geworben, was gegen das HWG verstoße. Zur von ihm geltend gemachten Irreführung hat der Kläger im Wesentlichen behauptet, die IgG-Antikörper seien im Gegensatz zu IgM- und IgE-Antikörpern grundsätzlich stets im menschlichen Serum vorhanden und nachweisbar. Deshalb komme der Blutuntersuchung auf IgG-Antikörpern bei der Feststellung einer Nahrungsmittelunverträglichkeit keine grundlegende Bedeutung zu; hierzu berufene Stellen warnten eindringlich vor der Durchführung kostspieliger IgG-Tests, weil der gewonnene Wert keine gesicherte Aussage über eine eventuelle Lebensmittelunverträglichkeit zulasse. Das von der Beklagten angebotene Untersuchungsverfahren sei zumindest mit der in der Werbung der Beklagten dargestellten weiten Indizierung in der medizinischen Wissenschaft und der Schulmedizin nicht anerkannt.

Der Kläger hat aus diesen Gründen von der Beklagten die Unterlassung einer Reihe von Werbeaussagen verlangt.

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, für die Werbung auf der Homepage nicht bzw. nicht mehr verantwortlich zu sein, da sie im Herbst 2003 den Provider-Vertrag mit T-Online gekündigt habe und seitdem keine Zugriffsmöglichkeit mehr auf die betreffende Website habe. Die Ausführungen auf der Website seien auch nicht irreführend oder in anderer Weise wettbewerbswidrig. Bei einer Nahrungsmittelunverträglichkeit, die von der Nahrungsmittelallergie zu unterscheiden sei, sei - wie durch zwischenzeitlich vorliegende, von ihr zitierte medizinische Forschungen und von ihr vorgelegte ärztliche Erfahrungsberichte belegt werde - sehr wohl eine immunologische Reaktion auf IgG-Antikörper nachweisbar, woraus sich diagnostische Rückschlüsse ziehen ließen. Aus diesem Grund sei der von ihr angebotene IgG-Antikörpertest durchaus sinnvoll und hilfreich.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des dabei zu Grunde gelegten Sachverhalts, des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Begründung dieser Entscheidung wird auf das Urteil der 12. Zivilkammer (2. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Oldenburg vom 4.5.2005 Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt:

Das Landgericht habe zwar zutreffend zu Grunde gelegt, dass das mit der beworbenen Blutuntersuchung angestrebte Diagnoseverfahren und Therapiekonzept wissenschaftlich nicht hinreichend abgesichert sei. Es habe jedoch zu Unrecht angenommen, dass dies für den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher hinreichend erkennbar sei. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei dies nicht bereits aus dem Hinweis auf die fehlende Erstattungsfähigkeit der Kosten der Untersuchung seitens der Krankenkassen zu entnehmen. Es gebe eine Reihe von in der medizinischen Wissenschaft anerkannten Verfahren, deren anfallende Kosten auf Grund von Zweckmäßigkeitserwägungen oder sonstigen politisch vorgegebenen Regulationsmechanismen von den Krankenkassen nicht erstattet würden.

Auch der vom Landgericht herangezogene Hinweis in der Internetwerbung auf eine bisher noch ausstehende generelle therapeutische Umsetzung der Blutuntersuchung, der sich an untergeordneter Stelle innerhalb einer längeren Textpassage finde, sei zur Aufklärung des Verbrauchers unzureichend. Entgegenstehende Textstellen, die den Eindruck einer wissenschaftlichen Absicherung der angebotenen Untersuchungsmethode vermittelten, seien vom Landgericht hingegen nicht berücksichtigt worden.

Bei Zurückweisung des Verfügungsantrags zu Ziffer 4. habe das Landgericht zu einer klaren Gesetzesauslegung contra legem gegriffen. § 11 Abs. 1 Nr. 1 HWG sehe keinen Ausnahmetatbestand für Heilverfahren vor, die wissenschaftlich nicht hinreichend abgesichert seien, sofern nur auf die fehlende wissenschaftliche Absicherung hingewiesen werde. Selbst wenn die Argumentation des Landgerichts insoweit zuträfe, wäre jedenfalls die dann erforderliche Voraussetzung eines ausreichenden Hinweises auf den wissenschaftlichen Streit über die hier angebotene Untersuchungsmethode zu verneinen. Auch die Annahme des Landgerichts, die Gesundheit könne hier auf Grund der angegriffenen Werbung nicht gefährdet werden, weil das beworbene Testverfahren im Ergebnis allenfalls zu einer Umstellung der Ernährung führe, nicht aber zu einer Beeinträchtigung der Gesundheit, greife gesetzesteleologisch zu kurz und sei insoweit auch in der Erfassung des Sachverhalts unzutreffend.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Oldenburg vom 4.5.2005 der Beklagten zu untersagen,

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer,

zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für "IgG- Antikörpertests", insbesondere das "E.L.I.S.A.-Verfahren" zu werben:

1. mit Angaben, wonach es möglich ist, Lebensmittelunverträglichkeit mittels eines solchen "IgG-Antikörpertests" festzustellen, insbesondere wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:

1.1 "... Diagnose-System zur Charakterisierung von akuten und subakuten Reaktionen auf Nahrungsmittel.",

1.2. "...immunenzymatisches Testverfahren, bei dem der IgG-Titer gegen Nahrungsmittel im Patientenserum bestimmt wird.",

1.3. "Ein Verfahren mit ähnlicher Zielsetzung ist der verwendete RAST-Test zur Bestimmung von allergenspezifischem IgE. Neuere Forschungsergebnisse zeigen aber, dass das IgE nicht immer ein zuverlässiger Parameter zur Diagnose von Allergien bzw. Pseudoallergien ist.",

1.4. "... bedienen wir uns verschiedener Laborverfahren, mit denen wir zelluläre und enzymatische Immunreaktionen gegen Nahrungsmittel nachweisen können. Eine Blutentnahme ist für diese Untersuchung notwendig. Das Laborergebnis umfasst bis zu 262 Lebensmittel, mit der Befundaufschlüsselung 'verträglich' bzw. 'unverträglichen'.",

2. mit Angaben, wonach es möglich ist, Lebensmittelunverträglichkeiten bei Beachtung einer auf den IgG-Antikörpertest, insbesondere das "E.L.I.S.A.-Verfahren" abgestimmten Ernährungsweise zu behandeln, insbesondere wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:

2.1. "Nach dieser Diätphase sollten Sie entweder symptomfrei oder aber in deutlich besserer Verfassung sein.",

2.2 €....ist hervorzuheben, dass ohne Berücksichtigung der Ernährungsproblematik die chronische Erkrankung auf Dauer nicht zu heilen ist.",

2.3. "... Basis zur gezielten Ernährungstherapie ",

3. mit einem oder mehreren der nachfolgenden Anwendungsgebiete:

" Migräne, Neurodermitis, chronische Magen-Erkrankungen, Herz-Kreislauf-Erkrankungen, rheumatische Erkrankungen, psychische Störungen, chronische Müdigkeit, Hyperaktivität, Pilzbefall vom Typ "Candida albicans", Gewichtsprobleme, Osteoporose."

4. mit wissenschaftlichen und/oder fachlichen Veröffentlichungen sowie mit Hinweisen darauf zu werben, wenn dies außerhalb der Fachkreise geschieht, wie nachfolgend wiedergegeben:

4.1. "Der Zusammenhang zwischen chronischen Erkrankungen und dem Ernährungsverhalten ist ein Phänomen, das schon Anfang der sechziger Jahre von Dr. Randolph aufgezeigt wurde.",

4.2. "Der Nachweis des spezifischen IgG-Antikörpers auf Nativnahrungsmittel wird mit Hilfe des E.L.I.S.A.-Verfahrens in der letzten 5 bis 10 Jahren in den USA von vielen Allergologen als Screening-Methode bei Verdacht auf eine enterale Allergie mit verzögertem Reaktionsmechanismus durchgeführt.".

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und bezieht sich für den Diagnosewert der von ihr beworbenen Laboruntersuchung auf weitere von ihr vorgelegte Erfahrungsberichte von Ärzten.

II. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie hat auch teilweise - nämlich in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang - Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch auf Unterlassung der im Tenor genannten Werbeaussagen nach §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG i.V.m. §§ 3 S. 1, 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Bei der nach § 12 Abs. 2 UWG vermuteten Dringlichkeit ist zur Sicherung und Durchsetzung dieses Unterlassungsanspruchs eine entsprechende einstweilige Verfügung zu erlassen.

Die beanstandete und im Tenor wiedergegebene Werbung der Beklagten verstößt gegen das HWG und ist damit gleichzeitig als wettbewerbswidrig zu werten.

Es entspricht allgemeiner Auffassung, wie sie bereits vor Inkrafttreten der Neufassung des UWG vertreten worden ist, dass Werberegelungen bzw. Werbeverbote des HWG wegen der dabei betroffenen gesundheitspolitischen Zielsetzung, die Bevölkerung vor einer unsachlich werbenden Beeinflussung zu schützen, wertbezogene Bedeutung haben, diese Vorschriften danach auch das Marktverhalten regeln sollen und ein Verstoß gegen sie regelmäßig zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten führt (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1, Rdnr.648). Sie stellen danach marktbezogene Verhaltensnormen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar. Ein Verstoß gegen sie führt grundsätzlich zu einer nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Allenfalls bei besonders gelagerten Umständen, die eine Gefährdung des Schutzzwecks des HWG praktisch ausschließen, kann ein Wettbewerbsverstoß zu verneinen sein (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4, Rdnr.11.134). Eine solche Ausnahme ist hier nicht anzunehmen.

Das HWG ist im vorliegenden Fall nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG anwendbar, da es jedenfalls um Werbung für ein Verfahren geht, das auf das Erkennen von Krankheiten oder krankhaften Beschwerden gerichtet ist. Solche Verfahren, auch wenn sie nur für diagnostische Zwecke eingesetzt werden, werden entsprechend dem Wortlaut der genannten Vorschrift vom HWG erfasst (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 1, Rdnr. 108).

Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass das HWG nicht jegliche Wirtschaftswerbung erfasst, sondern nur die produktspezifische und leistungsbezogene Absatzwerbung, während sonstige Werbemaßnahmen, insbesondere auch die allein auf ein Unternehmen bezogene Werbung (Firmenwerbung), nicht unter das HWG fallen (vgl. BGH NJW 1992, 2964; NJW 1995, 1617; Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand 2003, § 1 HWG, Rdnr.21; Doepner, § 1 HWG, Rdnr.17 f.).

Nach dem hier dem Adressaten vermittelten Gesamteindruck der Werbung geht es nicht, zumindest nicht allein um eine gezielt auf das Labor der Beklagten bezogene Firmenwerbung. Vielmehr wird ein bestimmtes Untersuchungsverfahren, nämlich die IgG-Bestimmung (E.L.I.S.A.-Test), für den Werbeadressaten erkennbar hervorgehoben und beworben. Insoweit liegt eine produkt- bzw. leistungsbezogene Werbung vor, auf die nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG das HWG Anwendung findet.

Würde man dies anders sehen, würde hier jedenfalls der wettbewerbsrechtliche Irreführungstatbestand nach § 5 UWG anzuwenden und ebenfalls teilweise erfüllt sein, soweit nach den nachfolgenden Ausführung eine Irreführung anzunehmen ist.

Ein spezieller Irreführungstatbestand, wie in § 3 Satz 2 Nr. 1 bis 3 HWG aufgeführt ist, scheidet im vorliegenden Fall zwar aus. Insbesondere greift § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG nicht ein, da diese Regelung täuschende Angaben über eine nicht gesicherte therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung betrifft, während es hier vornehmlich um die Werbung für ein diagnostisch relevantes Untersuchungsverfahren geht. Dies kann letztlich aber dahingestellt bleiben.

Ein Teil der vom Kläger beanstandeten Werbeaussagen erfüllt jedenfalls den allgemeinen Tatbestand der irreführenden Heilmittelwerbung nach § 3 S. 1 HWG.

§ 3 Satz 1 HWG erfasst - wie die im Wesentlichen inhaltsgleiche, konkurrierende Regelung in § 5 Abs. 1 UWG - allgemein jede irreführende Werbung hinsichtlich der unter das HWG fallenden Arzneimittel und Verfahren. Eine darauf bezogene, in den Anwendungsbereich des HWG fallende Werbung ist dann irreführend, wenn sie in den angesprochenen Verkehrskreisen bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher zu unzutreffenden, von der Wirklichkeit abweichenden Vorstellungen führt oder zumindest führen kann (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 3, Rdnr. 106; Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, UWG, 23. Aufl., § 5 UWG, Rdnr. 2.63 ff.; speziell zu § 3 HWG Doepner, § 3 HWG, Rdnr. 50; Gröning, § 3 HWG, Rdnr. 5 f.). Da die Werbung der Beklagten im Internet auch für interessierte medizinische Laien zugänglich gewesen ist, ist auf den Verständnishorizont auch dieser Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören, abzustellen. Wenn sich Werbung sowohl an ein Fach- als auch an ein Laienpublikum wendet, so ist der Tatbestand es § 3 S. 1 HWG bereits dann erfüllt, wenn die Möglichkeit der Täuschung innerhalb nur einer Adressatengruppe besteht (vgl. BGH GRUR 1968, 200, 201; Doepner, § 3 HWG, Rdnr. 25 (S. 236/237).

Nach diesen Grundsätze sind die einzelnen Werbeaussagen, die der Kläger beanstandet, zu beurteilen; es sind aber auch der Sinnzusammenhang der Werbeaussagen und der für den Werbeadressaten sich ergebende Gesamteindruck der Werbung in die Betrachtung einzubeziehen.

Die im Verfügungsantrag unter 1. genannte Werbung, wonach es möglich sein soll, Lebensmittelunverträglichkeit mittels des beworbenen IgG-Antikörpertests festzustellen, ist insoweit irreführend, als dem unbefangenen Werbeadressaten, insbesondere dem medizinischen Laien, der Eindruck vermittelt wird, es handele sich um ein in der Medizin gesichertes, anerkanntes Verfahren, während in Wirklichkeit die Wirksamkeit und diagnostische Relevanz des angebotenen Tests zumindest umstritten ist und der überwiegende Teil der medizinischen Wissenschaft und die Schulmedizin den diagnostischen Aussagewert des Tests - von einem eng begrenzten Ausnahmebereich abgesehen - bezweifeln oder den Test gar für unbrauchbar halten.

Der Kläger hat dazu dargetan und anhand von Veröffentlichungen belegt (Nachweise auf Blatt 6 des angefochtenen Urteils, worauf Bezug genommen wird), dass maßgebende Vertreter der Medizin (zumindest der "Schulmedizin") den Erkenntniswert der durchgeführten Untersuchungen der Beklagten bezweifeln. Auch der vom Kläger in Ablichtung vorgelegte Auszug aus der neuesten Auflage des Lehrbuchs/Handbuchs "Ernährungsmedizin" (nach dem Curriculum Ernährungsmedizin der Bundesärztekammer), 3. Auflage 2004, bestätigt dies. So heißt es auf Seite 473 bei Darstellung der "in-vitro-Diagnostik:

€Die Bestimmung von spezifischem IgG ist nur für spezielle Fragestellungen geeignet, z.B. Vasculitis allergica, Immunkomplexvaskulitis. Da sich Erhöhungen von spezifischen Immunglobulinen G gegen Nahrungsmittel auch bei Gesunden nachweisen lassen, wird die IgG-Diagnostik zum gegenwärtigen Zeitpunkt als ungeeignet für den Nachweis von Nahrungsmittelallergien betrachtet."

Die (bisher) fehlende Anerkennung des von der Beklagten beworbenen Untersuchungsverfahrens in der wissenschaftlichen Medizin (der Schulmedizin) sieht der Senat nach den vom Kläger zitierten Werken, Stellungnahme und sonstigen Quellen für hinreichend glaubhaft gemacht. Dass der Kläger hierzu keine Stellungnahme mit entsprechenden eidesstattlichen Versicherungen vorgelegt hat, steht dem nicht entgegen. Die eidesstattliche Versicherung ist - wie sich aus § 294 Abs. 1 ZPO ergibt - nur eines von einer Vielzahl von Beweismitteln zur Glaubhaftmachung; sie ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - jedoch nicht stets zur Glaubhaftmachung erforderlich.

Die Beklagte hat demgegenüber für den von ihr in Anspruch genommenen Erkenntniswert des von ihr beworbenen Untersuchungsverfahrens einige neuere wissenschaftliche Untersuchungen und eine erhebliche Zahl von positiven, durchaus beeindruckenden Erfahrungsberichten einzelner Ärzte (vgl. Anlagen AG 47 bis AG 61 und Anlagen AG 12 bis AG 26, Anlagen BE 1 bis BE 48) angeführt. Auch solchen praktischen Erfahrungen von Ärzten kommt neben der wissenschaftlichen Erkenntnis (zumindest subsidiär) erhebliche Bedeutung in der Absicherung von Wirksamkeits- und Wirkungsbehauptungen zu (vgl. Doepner, § 3 HWG, Rdnr. 36 (S. 254), Rdnr. 73; Gröning, § 3, Rdnr. 16).

Wenn in der Medizin die Wirkungen und/oder die Wirksamkeit von Medizinprodukten, von Therapien oder sonstigen medizinischen Verfahren streitig ist und jedenfalls dies feststeht, geht die Rechtsprechung zum Schutz des überragenden Rechtsguts der Gesundheitsfürsorge davon aus, dass der für das betreffende Produkt oder medizinische Verfahren Werbende, der bei seiner Werbung eine fachlich umstrittene Meinung zu Grunde legt, ohne das Vorhandensein einer Gegenauffassung oder jedenfalls die vorhandenen fachlichen Zweifel für den Werbeadressaten erkennbar zu machen, für die Richtigkeit seiner Werbebehauptung darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. BGH GRUR 1958, 485, 486; GRUR 1971, 153, 155; GRUR 1991, 848, 849; Baumbach/Hefermehl, § 12 UWG, Rdnr. 2.95; Doepner, § 3 HWG, Rdnr. 35 (252)). Wenn eine fachlich umstrittene Auffassung zu einer bestimmten Frage in die Werbung übernommen wird, dort als objektiv richtig bzw. wissenschaftlich gesichert hingestellt wird oder davon zumindest nach dem dem Werbeadressaten vermittelten Eindruck auszugehen ist , dann - so die Rechtsprechung - übernimmt der Werbende damit die Verantwortung für ihre Richtigkeit dieser Aussage (vgl. BGH GRUR 1971, 155). Im einstweiligen Verfügungsverfahren ist es dann Sache des Werbenden, die Richtigkeit seiner Werbeaussage glaubhaft zu machen; im Hauptverfahren muss er sie beweisen.

Bei der hier vorliegenden Sachlage, die jedenfalls dadurch geprägt ist, dass - wie sich aus den vom Kläger beigebrachten Belegen ergibt - die ganz herrschende Schulmedizin, Krankenkassen und maßgebende Berufsverbände von Ärzten der von der Beklagten angebotenen Blutuntersuchung kritisch bis ablehnend gegenüberstehen, ist nicht davon ausgehen, dass die Beklagte mit dem Hinweis auf einzelne neuere wissenschaftliche Veröffentlichungen und durch die vorgelegten Erfahrungsberichte von Ärzten die Richtigkeit ihrer umstrittenen Angaben zum diagnostischen Wert der angebotenen Blutuntersuchung in vollem Umfang glaubhaft gemacht hat.

Die dargestellte Rechtsprechung lässt jedoch grundsätzlich offen, auch für noch nicht (völlig) gesicherte medizinische Methoden und Verfahren, ggf. auch für Außenseitermethoden zu werben, wenn sich nicht aufgrund anderer Vorschriften und insbesondere wegen naheliegender Gesundheitsgefahren etwas anderes ergibt. Es kann durchaus ein anzuerkennendes Bedürfnis bestehen, auch solche Produkte und Verfahren, deren Wirksamkeit (noch) nicht hinreichend gesichert ist und die sich in der Medizin (noch) nicht allgemein durchgesetzt haben, auf dem maßgebenden Markt bekannt zu machen (vgl. Doepner, § 3 HWG, Rdnr. 36 (S. 253)). Dann muss aber jedenfalls für den Werbeadressaten hinreichend erkennbar sein, dass das angebotene und beworbene Medizinprodukt oder Verfahren nicht zum in der Medizin allgemein anerkannten Standard gehört und in seiner Wirksamkeit noch nicht hinreichend gesichert und anerkannt ist. Dies ist erforderlich, um bei dem Adressaten, unter denen - wie hier - ggf. auch medizinische Laien sein können, keine Fehlvorstellungen über Wirkungen und Wirksamkeit des Produkts und Verfahrens hervorzurufen.

Dies war jedenfalls auch im vorliegenden Fall erforderlich, um bei den Lesern der Homepage keine falschen Vorstellungen über den Erkenntniswert der bei der Blutuntersuchung gewonnen Daten und die Diagnosesicherheit hervorzurufen und den Wert des angebotenen Tests realistisch einordnen zu können.

Soweit das Landgericht im vorliegenden Fall ausreichende, für den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Leser hinreichende Hinweise in der Werbung der Beklagten auf die bisher fehlende allgemeine Anerkennung des angebotenen Tests angenommen hat, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Ein ausdrücklicher klarer Hinweis, dass es sich um eine in der Medizin umstrittene, nicht als wissenschaftlich abgesichert geltende Diagnosemaßnahme handelt, findet sich in der Internetpräsentation der Beklagten nicht.

In dem im Internet präsentierten Werbertext sind lediglich vage Andeutungen enthalten, die allenfalls bei einem besonders aufmerksamen Leser mit entsprechendem Problembewusstsein Zweifel erwecken könnten, jedoch nach Einschätzung des Senats insgesamt nicht ausreichen, um einem Durchschnittsadressaten, der medizinischer Laie ist, ein hinreichend zutreffendes Bild zu vermitteln.

Der vom Landgericht herangezogene Hinweis auf die fehlende Erstattung der Kosten durch die Krankenkassen hat insoweit keinen wesentlich ins Gewicht fallenden Erkenntniswert für den Werbeadressaten und lässt zumindest zwingende, hinreichende Schlüsse nicht zu. Zwar werden nach wie vor von den Krankenkassen nach §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 SGB V grundsätzlich medizinisch anerkannte und notwendige diagnostische Maßnahmen des Arztes und der hierbei zur Hilfestellung herangezogenen Personen erstattet. Da im Rahmen der permanenten Änderungen des Krankenversicherungsrechts und dabei vorgenommener Leistungseinschränkungen - wie auch dem Laien bewusst ist - zunehmend Ausnahmen von der Erstattungsfähigkeit von Kosten medizinischer Behandlung gemacht werden, und dies auch bei medizinisch vertretbaren und nachgewiesenermaßen wirksamen Maßnahmen, lässt die fehlende Erstattungsfähigkeit keinen hinreichenden Schluss auf einen nicht gesicherten diagnostischen Wert des angebotenen Tests zu.

Aus dem im Text der ersten Seite der Internetdarstellung der €IgG-Bestimmung€ enthaltenen Formulierung (3. Absatz von oben), dass sich eine IgG-Bestimmung zum Standarddiagnoseverfahren entwickle für Nahrungsmittelunverträglichkeiten, die mittels Hauttest nicht bestimmt werden könnten, könnte im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die IgG-Bestimmung bisher eben noch nicht zum anerkannten medizinischen Standard gehört.

Die folgenden Ausführungen, dass die IgG-Bestimmung in den letzten 5 bis 10 Jahren in den USA von vielen Allergologen als Screenig-Methode bei Verdacht auf eine enterale Allergie eingesetzt werde, machen weiterhin deutlich, dass die Untersuchung in der ärztlichen Praxis noch relativ neu ist und andererseits auch Allergologen in den USA die IgG-Bestimmung wohl bisher nicht einsetzen. Wenn es dann weiter heißt, dass man hoffe, mit der vielfältigen Auswahl an Lebensmitteln und Zusatzstoffen eine Basis zur gezielten Ernährungstherapie zu schaffen, dann könnte dies darauf hindeuten, dass dies nicht gesichert ist und eine zweifelsfreie (100%-ige) Diagnosesicherheit nicht besteht.

Auch die vom Landgericht herangezogene und zitierte Passage, wonach es leider noch viele Jahre dauern werde, bis dieser Zusammenhang (zwischen chronischen Erkrankungen und Ernährungsverhalten) therapeutisch umgesetzt werde, deutet an, dass man jedenfalls noch nicht am Ende der notwendigen Entwicklung und Umsetzung vorhandener Erkenntnisse steht.

Insgesamt sind dies jedoch nur im Werbetext versteckte, vage Andeutungen, die bei einem Durchschnittsadressaten, der medizinischer Laie ist, bestenfalls Zweifel erwecken und Veranlassung zu Fragen geben werden. Es wird dem Adressaten aber nicht hinreichend und klar erkennbar gemacht, dass der angebotene IgG-Test lediglich für die Diagnose bestimmter vaskulärer Erkrankungen allgemein anerkannt ist, der diagnostische Wert des Tests im Übrigen in der Medizin bestritten und jedenfalls von der Schulmedizin verneint wird. Im Hinblick auf den hohen Rang der Gesundheit als Rechtsgut und der im Bereich der Heilmittel- und Gesundheitswerbung bestehenden besonderen Anfälligkeit des Durchschnittsverbrauchers für Täuschungen und Fehlvorstellungen gelten nach zutreffender Rechtsprechung hier strenge Maßstäbe hinsichtlich der Wahrheit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbung (sog. Strengeprinzip; vgl. BGHZ 47, 259; BGH GRUR 1975, 664; GRUR 1990, 604, 605; GRUR 1992, 874,876; Doepner, § 3 HWG, Rdnr. 22, m.w.N.).

Diesen Maßstäben wird die beanstandete Werbung der Beklagten nicht gerecht.

Der Werbeadressat wird bei der hier vorliegenden Werbung irregeführt, jedenfalls soweit es um die wissenschaftliche Absicherung und Anerkennung des angebotenen IgG-Tests geht. Eine Irreführung liegt danach jedenfalls im Hinblick auf die im Verfügungsantrag zu 1. erfasste, als medizinisch gesichert dargestellte Aussage in ihrem Gesamteindruck vor, wonach es möglich sein soll, Lebensmittelunverträglichkeiten mittels des angebotenen "IgG-Antikörpertests" festzustellen.

Bei der im Verfügungsantrag unter 1.1. erfassten Werbeaussage wird beim Adressaten der Eindruck vermittelt, der IgG-Test stelle ein in der Medizin anerkanntes, wissenschaftlich gesichertes Diagnosesystem zur Feststellung von akuten und subakuten Reaktionen auf Nahrungsmittel dar, was im Hinblick auf die abweichende Auffassung der Schulmedizin zumindest als zweifelhaft zu werten ist. Da letzteres dem Werbeadressaten nicht erkennbar gemacht wird, ist insoweit ebenfalls von einer Irreführung auszugehen.

Bei der im Antrag unter 1.2. genannten Werbeaussage ist eine Irreführung nicht festzustellen. Diese Angaben charakterisieren lediglich die Art des Testverfahrens. Dass der IgG-Titer im Patientenserum bestimmt werden kann, ist, soweit ersichtlich, unstreitig. Fraglich ist allein, welchen Erkenntniswert das daraus gewonnene Zahlenmaterials (im Hinblick auf eine Nahrungsmittelunverträglichkeit) hat. Es ist danach nicht ersichtlich, dass diese Angaben falsch oder irreführend sind.

Die im Antrag unter 1.3. wiedergegebene Aussage enthält einen Vergleich mit dem in der Medizin allgemein anerkannten RAST-Test zur Bestimmung von allergenspezifischen IgE, wobei der Vergleich sich allein auf die ähnliche Zielsetzung beschränkt. Die Annahme einer Ähnlichkeit allein in der Zielsetzung (ohne konkreten Vergleich zur Testzuverlässigkeit) ist nicht zu beanstanden. Dass die weiteren Ausführungen, wonach neue Forschungsergebnisse zeigten, dass das IgE nicht immer ein zuverlässiger Parameter zur Diagnose von Allergenen bzw. Pseudoallergien sei, unrichtig sind, ist ebenfalls nicht ersichtlich und auch vom Kläger nicht dargetan worden.

Die im Verfügungsantrag unter 1.4. wiedergegebene Aussage enthält zunächst wieder eine schlichte Beschreibung der angebotenen Blutuntersuchung. Dass Immunreaktionen (IgG-Antikörper) bei Nahrungsmittel nachgewiesen werden können, ist, soweit ersichtlich, unstreitig. Dass dazu eine Blutentnahme erforderlich ist, ist ebenfalls unstreitig.

Die nicht weiter kommentierte und nicht eingeschränkte Aussage, dass das Laborergebnis bis zu 262 Lebensmittel umfasst mit der Befundaufschlüsselung "verträglich" bzw. €unverträglich" ist insoweit bedenklich, als der Eindruck erweckt wird, dass der entsprechende Befund "verträglich" bzw. "unverträglich" hinreichend gesichert ist. Dass dies vom überwiegenden Teil der medizinischen Wissenschaft bezweifelt wird, wird für den Werbeadressaten nicht erkennbar. Insoweit ist diese Werbeaussage allein und auch im Zusammenhang mit den übrigen Werbeaussagen als irreführend zu bewerten.

Bei der beantragten Unterlassung der unter 2. genannten Werbeaussage geht es um die diagnostischen Erkenntnisse, zu denen die angebotene Untersuchung führen soll, und die daraus sich ergebenden Behandlungsmöglichkeiten. Dass der IgG-Antikörpertest zumindest auf unverträgliche oder nur schwer verträgliche Lebensmittel hindeuten kann, dies Grundlage für eine Eliminationsdiät und für therapeutische Erfolge sein kann, wird durch die vorgelegten Erfahrungsberichte zahlreicher Ärzte belegt. Als wissenschaftlich hinreichend gesichert, kann dies entsprechend den vorausgegangenen Ausführungen aber nicht angesehen werden. Die bisher herrschende Meinung in der medizinischen Wissenschaft und der Schulmedizin verneint dies. Das wird aber für den Werbeadressaten nicht deutlich. Auch insoweit ist danach eine irreführende Werbung anzunehmen.

Auch die im Antrag unter 2.1. bis 2.2. genannten Einzelaussagen mögen vor dem Hintergrund der vorgelegten Erfahrungsberichte der Ärzte vertretbar erscheinen. Die bisher fehlende wissenschaftliche Absicherung der Aussagen und die abweichende Bewertung der Schulmedizin kommt auch hier nicht zum Ausdruck. Insoweit sind auch diese Angaben geeignet, verfehlte Vorstellungen bei den angesprochenen Werbeadressaten hervorzurufen.

Bei den unter 3. genannten Werbeaussagen sind - was im Verfügungsantrag nicht hinreichend zum Ausdruck kommt - von der Beklagten die möglichen Anwendungsbereiche einer gezielten Ernährungstherapie genannt worden, wofür die beworbene Blutuntersuchung eine Grundlage liefern soll.

Dass eine verträgliche, angemessene Ernährung positive Wirkung bei nahezu jeder Erkrankung haben kann, insbesondere auch bei den im Antrag genannten Erkrankungen, ist nicht zweifelhaft. Durch die nicht weiter erläuterte Auflistung der genannten Krankheiten wird jedoch bei medizinischen Laien eine deutlich weitergehende Vorstellung erweckt und suggeriert, dass nämlich durch schlichte Eliminationsdiät die genannten Krankheiten - darunter schwerwiegende und chronische Erkrankungen - geheilt oder zumindest deutlich gelindert werden können. Diese Werbeaussage ist problematisch, zu weitgehend und geeignet, Fehlvorstellungen bei medizinischen Laien hervorzurufen und bei Personen mit solchen Krankheiten entsprechende (nicht realistische) Hoffnungen zu wecken. Es hätte zumindest die fehlende (nicht nachgewiesene) Wirksamkeit einer solchen schlichten Ernährungstherapie in der Einschätzung der abweichenden Auffassung der Schulmedizin klar und deutlich dargestellt werden müssen, woran es jedoch fehlt. Auch diese Aussage ist irreführend.

Bei den unter 4.1. genannten Aussagen ist ein Verstoß gegen das HWG und ein Wettbewerbsverstoß zu verneinen.

Eine Irreführung nach § 3 Satz 1 HWG scheidet aus. Dass Zusammenhänge zwischen chronischen Erkrankungen und dem Ernährungsverhalten des Patienten bestehen können, dürfte inzwischen eine gesicherte allgemeine Erkenntnis sein. Ob dies von Dr. Randolph Anfang der 60-er Jahre aufgezeigt wurde oder bereits vorher von anderer Seite herausgearbeitet worden war, ist erkennbar irrelevant. Dass die beanstandete Aussage falsch ist, hat der Kläger nicht aufgezeigt und glaubhaft gemacht.

Ein Verstoß gegen § 11 Abs.1 Nr. 1 HWG (i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG), woran allenfalls zu denken ist, scheidet ebenfalls aus.

§ 11 Abs. 1 Nr. 1 HWG verbietet bei der Werbung für medizinische Produkte und Verfahren, auf Gutachten, Zeugnisse, wissenschaftliche oder fachliche Veröffentlichungen hinzuweisen sowie mit Hinweisen darauf zu werben.

Hinweise auf konkrete wissenschaftliche Veröffentlichungen finden sich in dem vom Kläger dargelegten Text der Homepage der Beklagten nicht, mit Ausnahme der Erwähnung des Dr. Randolph und dessen angebliche Erkenntnis aus den 60-ger Jahren. Darin ist zwar ein solcher Hinweis zu sehen, der vom Wortlaut der genannten Verbotsnorm erfasst wird. Es ist aber dem Landgericht zu folgen und nach dem Normzweck dieser Vorschrift ein auch wettbewerbsrechtlich relevanter Verstoß zu verneinen.

Bei § 11 HWG geht es darum, gewisse Arten und Formen der Werbung für Medizinprodukte und medizinische Verfahren, die erfahrungsgemäß zu einer unsachlichen Beeinflussung oder einer Irreführung medizinischer Laien führen können, im Interesse des Gesundheitsschutzes der Verbraucher zu unterbinden (vgl. BGH GRUR 1991, 701, 702; BGH NJW 1998, 815; Doepner, § 11 HWG, Rdnr. 6). Nach der Lebenserfahrung ist es naheliegend, dass einen medizinischen Laien Gutachten und andere wissenschaftliche Veröffentlichungen von Professoren und Ärzten beeindrucken, der Laie jedoch den Erkenntniswert der Untersuchung wegen fehlender Fachkenntnisse nicht beurteilen und die in die Werbung einbezogenen Unterlagen in ihrer Bedeutung für die medizinische Diskussion nicht einordnen kann. Aus diesen Gründen verbietet § 11 HWG entsprechende Werbung gegenüber Laien.

Nach diesem Normzweck kann das Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Nr. 1 HWG aber nicht eingreifen, wenn - wie hier - auf eine allgemeine Erkenntnis (einen €Allgemeinplatz€) zurückgegriffen wird, wie sie die Aussage darstellt, dass es einen Zusammenhang zwischen (einigen) chronischen Erkrankungen und dem Ernährungsverhalten gibt, und dazu die Person genannt wird, die erstmals solche Überlegungen geäußert haben soll.

In diesem Punkt ist ein Verstoß gegen das HWG und ein Wettbewerbsverstoß zu verneinen.

Die im Verfügungsantrag unter 4.2. aufgeführte Aussage verstößt dagegen gegen das HWG und ist wettbewerbswidrig.

Die Werbeaussage über die Verbreitung der Untersuchung von IgG-Antikörpern in den USA ist zwar nicht irreführend im Sinne des § 3 HWG. Es ist nicht ersichtlich und insbesondere auch vom Kläger nicht dargetan worden, dass diese Angaben falsch sind oder durch sie beim Werbeadressaten Fehlvorstellungen hervorgerufen werden (können).

Es ist aber von einem Verstoß gegen § 11 Abs.1 Nr. 2 HWG auszugehen. Diese Vorschrift verbietet bei der Werbung für medizinische Produkte und Verfahren, die sich nicht an Fachkreise richtet, Werbeaussagen, wonach das betreffende medizinische Produkt oder Verfahren ärztlich, zahnärztlich, tierärztlich oder anderweitig fachlich empfohlen oder geprüft worden ist oder angewendet wird.

Ein solcher Anwendungshinweis ist - jedenfalls entsprechend dem Gesetzeswortlaut - in der Darstellung der Anwendung des Verfahrens zur IgG-Antikörperfeststellung in den USA in den letzten Jahren zu sehen.

Nach Auffassung des Senats rechtfertigt der oben dargestellte Gesetzeszweck dieser Verbotsnorm es nicht, die hier vorliegende Darstellung über die Verbreitung des beworbenen Tests in den USA, auch wenn sie zutreffend ist, aus dem Anwendungsbereich des Verbots herauszunehmen. Die Werbewirkung und das Täuschungspotential ist bei dieser Darstellung zwar beschränkt. Eine insoweit in Betracht kommende unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers ist aber nicht von vornherein zu verneinen. Immerhin entfaltet der Hinweis auf eine verbreitete Anwendung in den USA eine gewisse Werbewirkung und suggeriert eine gewisse Bewährung sowie einen dortigen Erfolg des beworbenen Testverfahrens. Eine sachliche, fachlich angemessene Einordnung und Bewertung der dargestellten Entwicklung in den USA ist jedoch dem medizinischen Laien, der durch die betreffende Werbung angesprochen wird, regelmäßig nicht möglich, so dass die Gefahr der unangemessenen Beeinflussung von medizinischen Laien, vor der § 11 HWG schützen soll, hier nicht von vornherein ausgeschlossen ist.

Es ist danach als Zusammenfassung festzuhalten, dass ein Teil der beanstandeten Werbeaussagen (nämlich 1., 1.1, 1.4., 2., 2.1., 2.2., 2.3., 3., 4.2) gegen das HWG verstoßen und darin auch ein Wettbewerbsverstoß liegt.

Für diesen Wettbewerbsverstoß ist die Beklagte verantwortlich. Dieser Verstoß rechtfertigt einen entsprechenden Unterlassungsanspruch des Klägers.

Eine wettbewerbsrechtliche Haftung der Beklagten scheidet hier nicht bereits deshalb aus, weil die Beklagte nach behaupteter Kündigung des Provider-Vertrags angeblich keinen Zugriff mehr auf die Homepage hat. Unstreitig hat die Beklagte damals die Werbung auf der Homepage gestaltet, was ihre wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit begründet.

Soweit die von der Beklagten gestaltete Werbung auf der Homepage wettbewerbswidrig war, ergibt sich aus dem insoweit vorhandenen früheren Wettbewerbsverstoß eine entsprechende Wiederholungsgefahr, an die der entsprechende wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch anknüpft. Diese Wiederholungsgefahr besteht danach unabhängig von einer noch oder nicht mehr vorhandenen Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf die von ihr damals gestalteten Website.

Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Erfüllung der entsprechenden Unterlassungsverpflichtung, die auch die Beseitigung einer bereits vorhandenen wettbewerbswidrigen Werbung einschließt, für die Beklagte teilweise unmöglich ist und aus diesem Grund eine Unterlassungsverpflichtung der Beklagten nach § 275 BGB von vornherein ausscheiden muss. Die Beklagte hat unter dem Gesichtspunkt nachwirkender Vertragspflichten gegen T-Online einen Anspruch darauf, nach Beendigung des Provider-Vertrags die Homepage zu löschen oder zumindest einen Zugriff auf diese Homepage auszuschließen. Soweit eine entsprechende wettbewerbsrechtliche Unterlassungsverpflichtung der Beklagten besteht, hat diese im Rechtsverhältnis zu T-Online die Löschung der Homepage oder zumindest der wettbewerbswidrigen Passagen der Homepage durchzusetzen, wie bereits das Landgericht zutreffend angenommen hat.

Dass der Beklagten die Durchsetzung eines solchen Anspruchs nicht möglich ist, ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht konkret dargetan worden.

Bei der Fassung der Unterlassungsanordnung ist auf die damalige Website Bezug genommen worden, um zum Ausdruck zu bringen, dass der Beklagten lediglich die Werbung in einer der damaligen Darstellung entsprechenden Art verboten ist. Die in der Unterlassungsanordnung enthaltenen Aussagen mögen zumindest teilweise zulässig sein, wenn sie in einen anderen Gesamtzusammenhang gestellt werden und dann eindeutig und klar zum Ausdruck kommt, dass das beworbene Diagnoseverfahren und der ihm von der Beklagten beigemessene Erkenntniswert von der überwiegenden Auffassung der wissenschaftlichen Medizin und Schulmedizin nicht anerkannt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

OLG Oldenburg:
Urteil v. 01.09.2005
Az: 1 U 51/05